文◎佘斌娜

一、基本案情

金某某和樸某某是普通朋友。2011年12月23日凌晨4時許，二人相約比武，看誰更厲害。金某某和樸某某搭乘出租車去到一個公園門口，途中二人沒有交談或者爭吵，其中金某某發(fā)短信給其朋友崔某稱：“有人跟我單挑。”在公園門口，金某某和樸某某二人互相擁抱、交談、脫去上衣及熱身。金某某先揮拳擊打了樸某某左臉部一拳，樸某某隨后也擊打了金某某左臉部一拳，金某某被擊打至倒退幾步后跌坐在地上，站起后準(zhǔn)備繼續(xù)揮拳擊打樸某某時，還未打到樸某某就突然朝前撲到在地上并嘴角流血。金某某見狀立即將其扶起，并給其穿上衣服。金某某隨后撥打朋友崔某等人的電話，崔某等人趕至公園門口后才撥打120叫救護(hù)車，此時距離樸某某倒地已有一個小時。救護(hù)車趕到時，發(fā)現(xiàn)樸某某已經(jīng)死亡半個小時。經(jīng)法醫(yī)鑒定，樸某某系面部受到鈍性外力作用造成廣泛蛛網(wǎng)膜下腔出血導(dǎo)致死亡。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，金某某的（不作為）行為構(gòu)成過失致人死亡罪。

第一階段相互揮拳的行為，又有兩種理論解讀，其一：金某某和樸某某之間是相約比武行為，而非相互斗毆的行為，金某某主觀上沒有傷害他人身體健康的故意或者過失，沒有惡性亦無罪過。二人比武造成的死亡結(jié)果金某某亦無預(yù)見可能性。所以樸某某因受傷害而死亡是一個意外事件，金某某不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑法責(zé)任。其二：金某某和樸某某相約比武，二人作為心智成熟的成年人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見得到揮拳擊打會傷害他人身體健康甚至危及他人生命，但對該結(jié)果持放任的態(tài)度，所以金某某主觀上具有故意（間接）的罪過。但是樸某某同意和金某某比武，其也應(yīng)當(dāng)預(yù)見得到自己身體健康很可能會受到傷害，但依然積極主動實(shí)施了比武行為，這意味著承諾了被傷害的結(jié)果。被害人的承諾阻卻了金某某傷害行為的違法性，所以不應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論處。

第二階段，沒有及時妥當(dāng)救助的行為。樸某某倒地后，金某某輕信自己的救助方式可以幫助被害人，沒有及時撥打120呼叫救護(hù)車，直至一個小時后其他朋友趕到，才將被害人送往醫(yī)院救治。金某某在有能力履行的情況下，沒有及時適當(dāng)?shù)芈男?，最后造成了樸某某的死亡結(jié)果，金某某主觀上對于死亡結(jié)果是持否定態(tài)度的。因此金某某的不作為行為，構(gòu)成了過失致人死亡罪。

第二種意見認(rèn)為，金某某（作為）行為構(gòu)成過失致人死亡罪。金某某作為心智成熟的成年人，應(yīng)當(dāng)預(yù)見得到揮拳擊打他人頭面部，可能會傷害他人身體健康甚至危及生命；其對樸某某受傷而死亡的結(jié)果是持否定態(tài)度的，因此主觀上具有過失的罪過，其揮拳擊打樸某某頭面部和死亡結(jié)果具有因果關(guān)系，其行為構(gòu)成過失致人死亡罪。

第三種意見認(rèn)為，金某某行為構(gòu)成故意傷害罪。比武的目的就是為了看誰更厲害，這只能通過傷害他人身體把另一方打倒或者打服才能分出勝負(fù)。比武是事實(shí)行為的動機(jī)，傷害是犯罪構(gòu)成要件中的故意，二者不能混淆。雙方答應(yīng)比武之時，已有侵害對方身體健康的故意。

三、評析意見

筆者同意第三種意見，金某某的行為構(gòu)成故意傷害罪。

（一）金某某對于樸某某的死亡結(jié)果是否具有預(yù)見可能性

金某某對被害人的死亡結(jié)果是否具有預(yù)見可能性，是判斷該事件是否是意外事件的關(guān)鍵因素。筆者認(rèn)為，金某某應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見可能性。

首先，事實(shí)上，金某某可能沒有預(yù)見到一拳能致樸某某死亡。從二人沒有仇恨的關(guān)系，樸某某倒地之后，金某某幫忙穿衣、打電話給朋友而沒有及時撥打120呼叫救護(hù)車等行為，可以證實(shí)此點(diǎn)。

其次，金某某應(yīng)當(dāng)預(yù)見到一拳擊打頭面部會致人死亡。“應(yīng)當(dāng)預(yù)見”包括兩層含義：一是預(yù)見義務(wù)，二是預(yù)見能力。預(yù)見義務(wù)一般來源于法律或者規(guī)章制度、職務(wù)要求和公共生活準(zhǔn)則。個人相約用拳互相擊打?qū)Ψ缴眢w的比武行為（非正式的體育競技比賽），違反了與他人和平相處、在正常生活中不用暴力的基本公共生活準(zhǔn)則，因此比武雙方均具有預(yù)見的義務(wù)。在本案當(dāng)中，金某某應(yīng)當(dāng)被害人的死亡結(jié)果應(yīng)當(dāng)都具有預(yù)見能力。首先，一般人根據(jù)生活常識，都應(yīng)當(dāng)知道揮拳比武行為，特別是揮拳擊打他人頭部的行為，是一個危險性極大的舉動，可能會造成他人重傷甚至死亡。在競技的拳擊比賽當(dāng)中，一拳擊打?qū)Ψ筋^部致人死亡的情況并非鮮見。金某某作為一個具有正常智力的普通人，自認(rèn)為自己“很能打”，對此也應(yīng)當(dāng)預(yù)見。

綜上，金某某對于揮拳擊打他人頭部會致人死亡的結(jié)果，不僅具有預(yù)見義務(wù)，也應(yīng)當(dāng)具有預(yù)見能力。因此該事實(shí)不是一個意外事件。

金某某對于樸某某的死亡結(jié)果具有預(yù)見可能性，即其應(yīng)當(dāng)預(yù)見沒有預(yù)見，因此其對被害人的死亡是持（疏忽大意）過失的罪過。以此為前提，接下來要分析的是金某某對于自己揮拳擊打的行為是否有故意傷害的罪過，有則構(gòu)成故意傷害罪，承擔(dān)死亡的加重結(jié)果，反之，則構(gòu)成過失致人死亡罪。

（二）相約比武行為是一般毆打行為還是故意傷害行為

判斷行為人主觀上是否具有罪過，一般遵從客觀行為到主觀心態(tài)的路徑。

“無行為無犯罪”，實(shí)行行為是直接導(dǎo)致侵害結(jié)果的力量。首先，要明確一般毆打行為和故意傷害行為之間沒有明顯的界限。傷害行為有多種方式，用棍棒、槍支、拳腳甚至是口咬等都可以達(dá)到傷害他人的目的，毆打只是傷害行為的一種表現(xiàn)方式。但是并非所有的毆打都可以被評價為傷害行為。其次，“故意”毆打與“故意”傷害，二個“故意”的內(nèi)容不同。前者是指行為人的舉動是在其自由意志支配下而實(shí)施，此時“故意”體現(xiàn)的是人的自由意志的能動性和有意性，“故意”毆打也可以理解為“有意”毆打?！肮室鈧Α敝械墓室怏w現(xiàn)的刑法規(guī)范中犯意，包括認(rèn)識因素以及意志因素。前者是生活概念，后者是刑法概念，要加以區(qū)分。

客觀行為方面，毆打的部位、力度、次數(shù)、造成的傷害結(jié)果等是劃分一般毆打行為和故意傷害行為的要素。一般毆打行為只是給他人造成暫時性的肉體疼痛或使他人神經(jīng)受到輕微刺激，但沒有破壞他人人身組織的完整性和人體器官的正常機(jī)能?；蛘甙凑铡度梭w輕傷鑒定標(biāo)準(zhǔn)》不構(gòu)成輕傷的，不能以故意傷害罪論處。［1］按照此觀點(diǎn)，似乎毆打行為造成的損害和程度，是區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，金某某比武揮拳至樸某某死亡，其結(jié)果的嚴(yán)重性不言而喻，但是這只是辨析比武是一般毆打行為還是故意傷害行為的一個因素。從金某某揮拳擊打的部位---頭部、力度---一拳造成廣泛蛛網(wǎng)膜下腔出血導(dǎo)致死亡等要素分析，該比武行為已從一般毆打行為上升到傷害行為。

（三）實(shí)施相約比武之時，主觀上是否具有故意傷害的犯意

首先要區(qū)分動機(jī)、目的和罪過的概念。動機(jī)，是指刺激犯罪人實(shí)施行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心沖動或者內(nèi)心起因。［2］本案中，金某某和樸某某相互揮拳擊打行為的動機(jī)是比武。目的，是指行為人主觀上想通過行為所希望達(dá)到的結(jié)果，本案中，二人想通過比武一絕高下，達(dá)到證明自己比對方“更能打”的目的，滿足一定的成就感或者虛榮心。罪過（包括故意和過失），是指符合構(gòu)成要件的違法行為對行為人的非難?！盁o犯意則無犯人”，是一個古老的刑法格言，以責(zé)任主義為基礎(chǔ)，其含義是，如果行為人在實(shí)施刑法禁止的行為時不具有犯意（包括故意和過失），那么其行為就不構(gòu)成犯罪。［3］

動機(jī)、目的不能與罪過相互替代。比武是動機(jī)，獲勝是目的，手段行為則是拳擊格斗。目的不能為行為辯護(hù)，亦即使在良好（或者中性）的目的驅(qū)動下，實(shí)施了違法犯罪的行為，該行為也應(yīng)受到刑法的苛責(zé)。在本案中，要接受刑法評價的是金某某揮拳擊打樸某某頭部的行為，而非比武的目的（該目的至多作為量刑情節(jié)予以考慮）。認(rèn)識因素上，金某某作為一名心智成熟的成年人，對于揮拳擊打他人頭部的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到可能會致人傷害，此點(diǎn)無需贅述。意志因素層面，沒有證據(jù)證明金某某擅長搏擊，可以對自己揮拳力度控制自如，點(diǎn)到為止；二人也沒有做任何保護(hù)措施，使身體盡可能減少拳擊的損害。因此，金某某沒有任何條件或者依據(jù)輕信可以避免給對方造成身體損害。行為人主觀犯意的認(rèn)定不能只聽其言語，“我不想傷害他，只是切磋武藝”，與“我并不想殺死她，我掐她脖子只是想她讓停止吵鬧”的辯解如出一轍，皆用目的替換了犯意。筆者認(rèn)為，金某某對于傷害的結(jié)果是持放任的態(tài)度，被害人輕傷、重傷都在其概括的故意當(dāng)中。

出于比武的目的揮拳擊打他人和在傷害的故意支配下?lián)]拳擊打他人是兩個并行不悖的論題。如前所述，金某某具有故意的罪過。

（四）相約比武是否構(gòu)成被害人承諾，成為行為人免責(zé)的違法阻卻事由

本案中，金某某和樸某某二人相約比武，二人均應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到比武揮拳行為會給己方身體造成一定損害，當(dāng)依然脫衣、熱身、揮拳，因此筆者認(rèn)為相約比武行為，從某種程度上可以視作允許對方傷害自己身體健康的被害人承諾。

傷害行為中的被害人承諾能否有效地成為違法阻卻事由，不僅我國刑法法條沒有明確規(guī)定，理論上也存在極大爭議。一種觀點(diǎn)是不可罰說，認(rèn)為只要是被害人的承諾是真實(shí)的，那么應(yīng)當(dāng)成功阻卻故意傷害罪的成立。明知自己的行為會造成損害結(jié)果的行為人，在主觀上之所以不存在罪過，根本原因在于行為人認(rèn)識到自己的行為和造成的損害結(jié)果是被害人所允許的，認(rèn)識到自己實(shí)施的行為不是對被害人法益的侵害，而是對被害人基于自由意志行使決定權(quán)的尊重。正是基于這樣的認(rèn)識，才使得行為人主觀心理不具有非難和譴責(zé)的可能性，從而獲得了刑法上的正當(dāng)性。［4］本案分歧意見中的第一種意見，認(rèn)為相約比武行為無罪過，正是基于此種理論基礎(chǔ)。另一種觀點(diǎn)是，如果行為違反了公序良俗，就不問傷害的結(jié)果輕重，定故意傷害罪，反之，則不認(rèn)定（行為無價值論）。第三種觀點(diǎn)則從傷害造成的結(jié)果出發(fā)，如果造成了重大傷害，就認(rèn)定為傷害罪，反之，則阻卻違法性（結(jié)果無價值論）。

被害人承諾是公民私權(quán)利（自由選擇權(quán)）和國家公權(quán)力（法益保護(hù)權(quán)）的利益權(quán)衡和排序。筆者尊重公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價值觀念和判斷所行使的自主和自由權(quán)，但同時也認(rèn)為，被害人承諾的權(quán)限范圍并非沒有邊際，如“安樂死”此種放棄自己生命的被害人承諾，現(xiàn)在在絕大多數(shù)國家都不能阻卻行為人的故意殺人罪。

具體到本案，首先相約比武，可以視作傷害行為的被害人承諾，但是從常理分析，金某某和樸某某二人素?zé)o冤仇，無論出于一絕高下還是切磋武藝的目的，作為有正常心智的成年人，都不會承諾對方行為可以給自己造成重傷的結(jié)果，更遑論死亡。在承諾傷害的限度上，至多達(dá)到輕傷結(jié)果。其次，即使二人比武之前就約定雙方盡全力揮拳，無論何種傷害程度都承認(rèn)與接受，筆者認(rèn)為該承諾也應(yīng)視傷害的結(jié)果、侵害的法益分別論證。如果基于被害人承諾造成了輕傷及以下傷害的，此時所損害的法益是被害人自動放棄國家保護(hù)的，且該法益的毀損也未超過國家利益和意志的容忍度，因此該承諾可以成為違法阻卻事由。［5］如果基于被害人承諾造成了重傷及以上的結(jié)果，則不應(yīng)認(rèn)定其有效性。“從與得承諾殺人的關(guān)聯(lián)考慮，經(jīng)被害人承諾的殺人（包括未遂）沒有例外地構(gòu)成故意殺人罪，故對造成有生命危險的重傷的同意傷害認(rèn)定為故意傷害罪比較合適”［6］最后，雖然被害人承諾不能成為金某某犯罪阻卻事由，但是可以成為減輕其刑事責(zé)任因素。

綜上，相約比武行為是一種經(jīng)被害人承諾的相互故意傷害行為，行為人主觀上具有故意傷害的罪過，被害人死亡的法益損害結(jié)果并非是意外事件，因此就不會論及是否因“先行行為”引起的作為義務(wù)的問題。但是被害人對于放棄身體健康利益的承諾具有有限性，本案造成了因傷害而致死的嚴(yán)重結(jié)果，即使有被害人樸某某的承諾也不能阻卻金某某的行為違法性，因此金某某應(yīng)當(dāng)以故意傷害罪論責(zé)。

注釋：

［1］張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第768-769頁。

［2］趙秉志：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2012年版，第157頁。

［3］張明楷：《刑法格言的展開》，法律出版社2003年版，第181頁。

［4］田宏杰：《刑法中的正當(dāng)化行為》，中國檢察出版社2004年版，第392頁。

［5］有學(xué)者認(rèn)為，即使基于被害人承諾，在造成輕傷即以下傷害的場合，仍有依照善良風(fēng)俗對承諾人的行為作出進(jìn)一步限制的必要。主要是因?yàn)?，刑法除了保護(hù)承諾著自由決定權(quán)以外，還需要從保護(hù)全體法律利益、社會秩序的總體格局中對于承諾者和行為人進(jìn)行必要的限制，防止對于自主決定權(quán)的濫用。因?yàn)楸景笡]有涉及到公序良俗的問題，所以，對此沒有進(jìn)行詳細(xì)闡述。

［6］同［3］，第765頁。