危 薇

（武漢科技大學 文法與經(jīng)濟學院，湖北 武漢 430065）

《侵權責任法》第2條第1款規(guī)定：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監(jiān)護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發(fā)現(xiàn)權、股權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益。”該條文將侵權責任法的保護對象界定為民事權益，屬概括性規(guī)定；并采遞進式，在第2款中將具體的民事權利和利益進行不完全列舉。然造成法律適用之困惑之一者是“繼承權等人身、財產(chǎn)權益”的“等”應理解為《侵權責任法》保護未列舉完全之絕對權益，抑或類推保護合同債權等相對權。

一、學說分歧

合同債權是否屬于我國《侵權責任法》的保護范圍，在理論界認識不一。

一種觀點持肯定說。該說認為，“不能說債權是相對權就使債權關系當事人以外的其他任何第三人對債權不負有任何義務，恰恰相反，對于債權這種相對權，任何人也都負有不得侵犯的義務，侵害債權，就違背了這種法定的不作為義務，構成侵權行為?！盵1]即債權能夠成為侵權行為的客體不是基于債的對內(nèi)效力或?qū)ν鈹U張力，而是債的不可侵犯之本質(zhì)特征致使債權關系以外的其他人都負有不得侵犯債權之消極義務，否則可認定該行為為侵害債權的侵權行為。似乎賦予債權以對世性的屬性，雖符合當下債權物權化之理論潮流，然卻有顛覆傳統(tǒng)民法對權利的類型化界定之趨勢。

一種觀點持否定說。該說認為，合同債權是一種相對權，債的相對性，即債的對內(nèi)效力描述的是債權人與債務人之間的相互關系。這種相互關系決定了債權人無法向第三人主張債權的任何內(nèi)容，債權的效力很難及于第三人；反之，第三人侵害債權也很難發(fā)生，即使債權遭受侵害是由第三人造成，債權人也只能向債務人行使權利，而不能向第三人請求侵權損害賠償。所以債權應屬合同法的保護范疇。

第三種觀點持原則上否定、例外承認的態(tài)度。該說認為債權主要由合同法保護，但在一些特殊場合下，債權亦可成為侵權法保護對象。第三人主觀上有侵害債權人之故意，以違背善良風俗的方式致使債務人履行不能；第三人誘使債務人違約；第三人侵害債權之歸屬屬于由侵權法保護的三種例外情形。[2]

上述觀點的分歧都源于對合同債權相對性的不同理解。

二、合同債權基本屬性的分析

（一）債權相對性的發(fā)展演進

相對權的概念由早期羅馬法的對人之宣誓決訟逐漸衍生而來。在羅馬法中，對人之宣誓決訟有確定的原告與被告，原告的權利存在于特定的人身上。所以訴訟針對的是人，反映的是人與人的關系，即對人的關系是使人為一定行為。這種關系當然不具有排他性。但由于當時法律對奴隸制度的肯定，人可以成為被支配的對象，所以人可以被拘押甚至淪為奴隸而變成債權人的財產(chǎn)，則對人關系之非排他性也隨之轉(zhuǎn)變?yōu)閷ξ锏呐潘?。由此可見，羅馬法時期權利屬性的區(qū)別十分模糊且具有不穩(wěn)定性。

隨著歐洲商品經(jīng)濟的發(fā)展、西歐近代大學的興起，代表新興市民利益的注釋法學派從教會法學中分離出來。在那一時期，權利開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€普通的名詞，成為法律認識社會的基本手段。[3]注釋法學家運用“權利”這一特定媒介將視野從“財產(chǎn)”轉(zhuǎn)向“人”。對人訴訟不僅是一種提供救濟以修復既定秩序的形式，而且它給人帶來權利，即針對特定人發(fā)生、請求其履行義務的權利。由此，該學派代表人物伊洛勒里烏斯（Irnerius）和亞佐（Azo）首先使用 jus in re（對物權），其后法學家進一步將jus in re（對物權）與jus in personam（對人權）予以界定和區(qū)分，進而詮釋了相對權的樸素內(nèi)涵。

法學研究進入十九世紀以后，上述概念開始運用于大陸法典的編撰實踐中。1811年《奧地利民法典》就對物權做了明確定義。第307條規(guī)定：“物權是屬于個人財產(chǎn)上的權利，可以對抗任何人?！?900年《德國民法典》創(chuàng)設了單獨的物權編，嚴格貫徹對物權的理論和體系。物權被理解為支配權，可對抗一切人，因此是絕對權。并且物權的客體被限定在有體物之上，以避免債中“人”的履行被他人支配；對人權被理解為請求權，僅得對抗特定人，是相對權，債權是其典型。至此，物權和債權并列使得法典層次明晰；民法理論形成絕對權與相對權的鮮明劃分。絕對權得對抗除權利人以外的所有人的權利，又稱對世權。相對權僅是約束特定人的權利，故又稱對人權。

梳理相對權的歷史脈絡，不難發(fā)現(xiàn)不管是對人之宣誓決訟、對人權抑或債權，它始終與以物為媒介調(diào)整人與人之間關系的法律制度并行發(fā)展。沒有物權概念和特征的彰顯，亦無法體現(xiàn)債權的真正意義和價值。合同之債是當事人之間的 “法鎖”，其相對性體現(xiàn)為兩個方面：當事人特定，即特定的債權人與特定的債務人；債的內(nèi)容特定，即特定的給付。債權人債權的實現(xiàn)只能依賴于債務人的行為，與之無關的第三人排除在債之外。

（二）相對性原則在物權和債權之法律效果中的體現(xiàn)

大陸民法體系區(qū)分兩種權利的意義何在呢？翻閱大陸法系各國民法典，不難發(fā)現(xiàn)物權與債權的區(qū)分是構建了近代民法財產(chǎn)權制度的基石。權利性質(zhì)的不同，效力所及范圍的不同，法律保護的方式當然會有所差別。

第一，物權具有排他效力。同一物上不能存在兩個所有權或兩個內(nèi)容相互矛盾的物權，以此明確物權客體的范圍，保障權利人支配權的實現(xiàn)?！爸涞挠^念指的是人所表示的意思和意思之間的一種關系，所以即使在物權中，權利人使用標的物得到了法律之認可保障，則權利人以外的其他任何人不得妨礙其行使權利。若從這層意義上而言，其他任何人的意思也就都受到了權利人意思的支配?！盵4]其次，規(guī)范社會財富的歸屬秩序，便于公式方式的推行，保護交易安全。然而，合同之債是當事人契約自由的產(chǎn)物，A可以同時或先后與B、C、D簽訂數(shù)個內(nèi)容相同的合同，只要是合意之結果，不違反法律的強制性規(guī)定、不違背公序良俗，當然受法律之保護。其非排他性可見一斑。由此可見，合同旨在鼓勵當事人自由自愿交易、旨在賦予當事人意志以法律效果從而激發(fā)市場經(jīng)濟主體的進取心，為社會創(chuàng)造更多的財富價值。

第二，物權具有優(yōu)先效力。除法律另有規(guī)定、當事人另有約定、基于公益或社會政策的理由，[5]在同一標的物上物權優(yōu)先于債權。然而，同一標的物上可以同時并存數(shù)個債權且具有平等性。如A的筆記本上存在買賣合同和借用合同，而且數(shù)個債權人可以同時或先后和同一債務人分別訂立給付相同的合同，其效力一律平等，不因成立先后而有受償差別。這體現(xiàn)了債之關系主體的相對性和效力的相對性。A的筆記本基于借用合同已交付B使用，而買賣合同的買受人C只能向A請求移轉(zhuǎn)筆記本的所有權，此種請求權僅針對A是請求權，且只能向A主張而不能向筆記本之占有人B主張，因為買受人C的請求權沒有法鎖約束B，對B根本不是權利。同理，同一債務人甲與數(shù)個債權人乙丙丁同時或先后訂立的數(shù)個給付相同的合同，甲與乙、甲與丙、甲與丁的三份合同的效力，如甲只向乙完全受償，丙丁無法向乙主張該受償侵害了其債權，因為乙不是丙丁債權的相對人，債權的效力無法對抗第三人，而只能請求甲實際履行、支付違約金等。

第三，物權具有追及效力。物權的標的物無論輾轉(zhuǎn)落入何人之手，物權人均可追及至物之所在，而直接支配其物的法律效力。物權人在行使該支配權之前，追及效力會因善意取得或時效取得制度而中斷。盡管善意取得的效力由法律直接規(guī)定，但該制度同時體現(xiàn)了債權之相對性特點，該標的物實現(xiàn)原始取得的外衣是第三人與非法處分人之間的買賣合同，即受讓人以合理有償?shù)男问綇姆欠ㄌ幏秩颂幦〉秘敭a(chǎn)，而且受讓時不知且不應知道處分人是非法處分。然而，債權是請求權，不是支配權，不可能支配相對人的行為抑或標的物，所以無所謂追及力。

第四，當物權的圓滿狀態(tài)受到或有可能受到妨害時，物權人請求妨害人為或不為一定行為的權利，即物權請求權是對物的支配受到妨害的救濟。如物權之標的物無法回復至支配狀態(tài)，則物權人可通過侵權責任制度填補其損失。然而合同之債保全制度中的代位權和撤銷權體現(xiàn)了債權的保全權能，即為確保債權人債權的實現(xiàn)，必要時彰顯債權的對外效力，突破債的相對性約束。代位權的行使是債權人介入到債務人與第三人的法鎖之中，代替?zhèn)鶆杖讼騻鶆杖说膫鶆杖酥鲝垯嗬?，并對其產(chǎn)生法律效果。撤銷權的行使是通過公權力介入債務人與第三人的法鎖，使其合意自始歸于無效。盡管債權保全制度是為確保債權人利益的實現(xiàn)，保障交易安全，打破了相對性原則，部分犧牲了意思自治和契約自由精神，但其始終是作為例外而存在。實踐中，債權人需要查證債務人是否對第三人享有權利，或啟動訴訟程序撤銷債務人之行為，很可能導致操作難度增加，成本升高，舉證困難。所以，合同債權更多的是通過違約責任予以救濟，嚴格恪守相對性原則。不履行或履行不符合合同約定或法律規(guī)定的一方當事人向另一方當事人承擔賠償損失等民事責任。

由此可見，物權和債權的二元劃分在理論上徑渭分明，邏輯清晰?！巴ㄕf認為，我國在制定民法典時應借鑒德國的立法經(jīng)驗，設立總則編；如果設立總則，就必須要嚴格區(qū)分物權與債權，因為總則中民事權利的分類、民事責任制度的建立都必須以嚴格區(qū)分物權與債權制度為前提。在分則中也需要分別規(guī)定物權和債權制度，在民事責任中也要在區(qū)分物權與債權的基礎上區(qū)別侵權責任與違約責任。因為對物權的侵害主要是借助侵權責任來進行救濟，而違約責任制度則主要發(fā)揮保護債權的作用?！盵6]我國《合同法》和《物權法》的相繼頒布即是對德國式民法典編排體系的繼承和發(fā)展。在這一立法指導模式下，合同債權不可能成為侵權責任法的保護對象，否則民法的權利評價機制不復存在；民法的內(nèi)在體系無法形成相互協(xié)調(diào)的次級整體。從實踐操作的角度考量，債權的非排他性，不具有社會典型公開性，在法律上缺乏公信力和可預見性?！安徽撉謾唷⒈乘谆蜻`法，要讓行為人對其行為負起民事上的責任，都須以該行為涉及某種對世規(guī)范的違反為前提，其目的就在于建立此一制度最起碼的期待可能性，以保留合理的行為空間。”[7]如果動輒認為債權被第三人侵害而加以過重責任，勢必導致社會成員步履維艱，不利于市場經(jīng)濟的活躍發(fā)展和競爭的有序維護。

三、我國《侵權責任法》的價值取向

傳統(tǒng)的侵權法置于債法體系之中，侵權行為是債發(fā)生的原因之一。侵權之債和合同之債“形式的共同性”是發(fā)生在特定人之間的請求關系。然而從功能角度而言，侵權之債旨在填補損失，保護受害人的財富；合同之債鼓勵交易行為，旨在創(chuàng)造財富。從法律規(guī)范的性質(zhì)而言，侵權之債體現(xiàn)了強行法的特征，行為人是否及如何承擔民事責任不以行為人的意志為轉(zhuǎn)移；合同之債體現(xiàn)了任意法的特征，只要合同內(nèi)容不違反法律的強制性規(guī)定、禁止性規(guī)定和公序良俗，法律充分尊重當事人的自由和合意。而且大陸侵權法賴以生存的物質(zhì)生活環(huán)境從宗法社會、農(nóng)耕社會進入到風險無處不在，經(jīng)濟損失駭人的現(xiàn)代社會。因此，侵權法的發(fā)展趨勢日益凸顯其補償救濟功能。“其基本價值理念是對受害人遭受的損害提供全面救濟，充分保障私權，以保護公民人身財產(chǎn)安全為目標，所貫徹的是民法的人文關懷精神。”[8]但同時，“在一個法治社會里，保護人們的民事權益與維護人們的行為自由，是同等重要的……盡管侵權責任法維護人們行為自由的功能是以隱性方式發(fā)生的，保護民事主體權益的功能是以顯性方式發(fā)生的，但是二者的價值沒有實質(zhì)的差別?！盵9]即侵權責任法必須在受害人的權益保護和加害人的行動自由之間建立一個公正性的平衡機制，否則該法將阻礙社會經(jīng)濟的良性發(fā)展、公眾將質(zhì)疑權利平等性保護的內(nèi)涵。

侵權責任法的主要功能是對損害后果予以救濟以期回復到侵權行為發(fā)生之前的狀態(tài)，這是在私法領域中通過責任制度對非常態(tài)的權利義務關系予以矯正。為受害人提供了充分救濟意味著私權得以二次保護。其次，現(xiàn)代侵權責任法的歸責原則從單一的過錯責任原則，發(fā)展為過錯責任原則、無過錯責任原則和公平責任原則之三元制體系，說明該法關注的重心從為自己的過錯負責、不承擔不應該承擔的責任、以保護行為自由，轉(zhuǎn)向強調(diào)損害結果的填補和不利益的分攤。最后，我國多元化、多層次的社會救濟體系仍在建構中；社會保障、社會保險等制度呈區(qū)域化不同步發(fā)展模式，因此，權利救濟更多的需要通過侵權責任法予以實現(xiàn)。

該法追求的價值理念、發(fā)展態(tài)勢顯然與傳統(tǒng)債法體系合同自治、合同嚴守的交易法原則不同。與其桎梏于債法模式，不如將其獨立成編，與物權法、合同法等民事法律制度共同協(xié)作保障私權領域的有序秩序。

那么，侵權責任法強大的救濟功能是否保護所有的權利或利益，合同債權是否在保護范圍之內(nèi)。如前所述，獨立后的侵權責任法與合同法有其各自的價值追求、調(diào)整對象、責任原則、法律效果等。“私法自治給個人提供一種受法律保護的自由，使個人獲得自主決定的可能性。這是私法自治的優(yōu)越性所在?！盵10]合同法尊重當事人的意思自治，因此合同債權人和債務人可以事先就責任的承擔，如何承擔等予以約定。只要不違反法律的強制性規(guī)定和公序良俗，約定優(yōu)先適用于合同法的任意性法律規(guī)范。正因為違約責任可以事先約定，所以必須遵循可預見性規(guī)則——使債權人處于如同合同完全履行的狀態(tài)。然而，“與合同法不同的是，侵權責任法并不區(qū)分可預見的損害和不可預見的損害，損害只要是合法利益損失即可”，[11]侵權責任法貫徹“無損害即無救濟”的基本規(guī)則。因此，合同債權不是侵權責任法的保護對象。合同債權之外的人格權、財產(chǎn)權、部分身份權等由該法保護。

但實踐中確有因第三人的行為導致合同債權無法實現(xiàn)，債權人行使撤銷權不能、或追究債務人的契約責任有失公允或不足以填補損失的情形。A和B之間簽訂了一份某字畫的贈與合同，約定一個月后交付。期間C得知此交易，以散播B的隱私相要挾，要求B將字畫贈與給自己。此案例中，A對B享有的債權之于第三人C而言根本不是權利，但A基于此合同所享有的期待利益卻因C的行為而無法最終實現(xiàn)，而且僅通過追究B的契約責任不足以完全救濟。根據(jù)我國《侵權責任法》第2條第1款規(guī)定，民事權益屬于其保護范圍。該期待利益顯然屬于民事法益的范疇?！胺ㄒ媸怯跈嗬獯嬖诘?，法律主體享有的受法律保護的利益。”[12]

有學者認為侵權行為的保護對象不包括民事法益。“因為權利是法律確認的主體支配歸屬自己的稀缺資源的行為選擇資格。民事主體支配“法益”之行為資格即權利。有專門名稱者為權利，無專門名稱者亦為權利?？梢姡摗胺ㄒ妗辈辉跈嗬酝?。利益如受法律保護，只能存在于權利以內(nèi)。主張權利以外存在法律保護的利益，將法益與權利并列，是對權利的誤解，也是對民法基本法理的誤解?！盵13]

誠然，權利是一種行為資格，體現(xiàn)了權利人的自由意志，是某種利益實現(xiàn)的可能性。權利人一般會作出有利于自己利益的選擇，但也可能選擇放棄利益。因此，從權利實現(xiàn)的結果而言，權利包含利益，但絕不意味著利益只能通過權利的方式得以保護。法律源于生活，受法律保護的利益是社會生活本身對某些價值必要性的共同認可，它先于法律秩序而存在。法律應盡可能包容承認其真實，而不是任意抹殺?！皬睦骟w系中剝離出來的、以法定形式存在的利益，也即通常所說的合法利益或權益”[14]所以，權利之外存在應受法律保護的民事利益。例如前文所提到的期待利益，如果沒有C的故意，社會共識對該期待利益的價值持肯定態(tài)度。這種利益具有確定性和法律上的可救濟性。因此，利益保護、意思自治和保障交易安全三者之間的博弈產(chǎn)物是：沒有類型化為權利的民事利益受到侵權法保護需要滿足更為嚴格的構成要件。正如王澤鑒教授所言：“侵權行為法不能對一切的權益作同樣的保護，必須有所區(qū)別，即‘人’的保護，最為優(yōu)先；‘所有權’的保護次之：‘財富’(經(jīng)濟上利益)義次之，僅在嚴格的要件下，始受保護?！盵15]

綜上所述，相對性是債權的基本屬性，債權和物權的區(qū)分及其在民事責任領域的反射體系搭建了大陸法系財產(chǎn)法的基本框架。合同債權人享有的權利只對債務人才能稱之為權利。對合同當事人以外不特定的第三人而言，根本不是權利。否則意味著合同當事人能為不特定的第三人設定義務，這顯然有悖意思自治和合同自由原則?，F(xiàn)代侵權法的發(fā)展使其從傳統(tǒng)債法中分離自成體系，有其獨立的法律理念、歸責原則等。合同法和侵權責任法有其各自的保護對象，合同法保護合同債權，侵權責任法保護合同債權之外的人格權、財產(chǎn)權等。所以，合同債權不是我國侵權責任法的保護對象。因第三人的行為導致債權無法實現(xiàn)，債務人承擔契約責任不足以實現(xiàn)公平正義時，該債權人的期待利益可通過侵權責任法得以救濟。

[1]楊立新．侵權法論[M]．北京：人民法院出版社，2004.347．

[2]溫世揚．略論侵權法保護的民事法益[J]．河南省政法管理干部學院學報，2011，（1）：34.

[3]梅夏英，鄒啟釗.論債權的相對性與不可侵性的關系[J]．煙臺大學學報（哲學社會科學版），2005，（1）.

[4][日]我妻榮.日本物權法[M].臺灣：五南圖書出版公司，1999.9.

[5]馬俊駒，余延滿.民法原論[M].北京：法律出版社，2011.291.

[6]王利明.論物權法中物權和債權的區(qū)分[J]．法學論壇，2007，（1）.

[7]蘇永欽.走入新世紀的私法自治[M].北京：中國政法大學出版社，2002.306.

[8]王利明.侵權責任法與合同法的界分——以侵權責任法的擴張為視野[J]．中國法學，2011，（3）.

[9]張新寶.侵權責任法立法的利益衡量[J]．中國法學，2009，（4）.

[10][德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2000.143.

[11][德]克里斯蒂安·馮·巴爾，等.歐洲合同法與侵權責任法及財產(chǎn)法的互動[M].吳越,等,譯.北京：法律出版社,2007.61.

[12]李巖．民事法益的界定[J]．當代法學，2008，（3）．

[13]李錫鶴.侵權行為究竟侵害了什么——權利外“法益”概念質(zhì)疑[J]．東方法學，2011，（2）.

[14]周旺生.論法律利益[J]．法律科學，2004，（2）.

[15]王澤鑒．民法學說與判例研究（七）[M]．北京：中國政法人學出版社，1998.85.