劉立慧

（北京吉利學院博雅學院，北京102202）

違法、責任二階層體系之批判

劉立慧

（北京吉利學院博雅學院，北京102202）

違法、責任二階層體系，將犯罪構成理解為犯罪成立條件，并將犯罪成立條件分為違法構成要件和責任要件。在違法構成要件下探討構成要件符合性和違法阻卻事由。在責任要件下探討責任要件符合性和責任阻卻事由。違法、責任二階層體系主要有如下值得批判之處：保留犯罪構成造成了理論困境，一體化審查違法性和違法程度導致了嚴重后果，缺失主觀的構成要件要素也導致了嚴重后果，將責任能力設置為責任阻卻事由則是錯誤的。

違法、責任二階層體系；犯罪構成；主觀的構成要件要素；責任能力

一、違法、責任二階層體系

違法、責任二階層犯罪論體系[1]，將犯罪的實質(zhì)界定為違法和責任，將犯罪成立條件分為違法構成要件和責任要件。在違法構成要件下探討構成要件符合性和違法阻卻事由：在構成要件符合性下探討行為主體、行為、行為對象、結果等構成要件要素；在違法阻卻事由下探討正當防衛(wèi)、緊急避險和其他違法阻卻事由。在責任要件下探討責任要件符合性和責任阻卻事由：在責任要件符合性下探討故意、過失、目的與動機；在責任阻卻事由下探討責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性。

二、違法、責任二階層體系之批判

違法、責任二階層體系存在諸多可批判之處，下面的批判主要著眼于宏觀體系層面或直接關系到宏觀體系。

（一）保留犯罪構成的困境

在違法、責任二階層體系中，保留了犯罪構成的概念，并主張犯罪構成由違法構成要件與責任要件組成，也即在犯罪成立條件的意義上使用犯罪構成。這導致了如下理論困境。

首先，犯罪構成成了“雞肋”概念。目錄中沒有使用犯罪構成，而是使用了犯罪的成立條件。犯罪構成這一概念的存在，體現(xiàn)著傳統(tǒng)的犯罪構成理論與德日犯罪論的階層思維的結合，但這一概念其實已經(jīng)成了“雞肋”概念：該體系有犯罪構成這一概念，沒什么；沒有犯罪構成，也沒什么。在違法、責任二階層體系中，該概念的象征意義遠大于實質(zhì)意義。

其次，如何解釋犯罪構成之下包含犯罪排除事由成為難題。傳統(tǒng)刑法理論中，一般認為，正當防衛(wèi)、緊急避險等犯罪排除事由（正當事由），他們在形式上符合犯罪構成，但沒有社會危害性，從而排除出犯罪。易言之，犯罪構成中無法包含犯罪排除事由（正當事由）。這也是將犯罪排除事由（正當事由）放在四要件之后，而非四要件之中進行闡釋的根本原因。但是，犯罪成立條件卻能包含犯罪排除事由，或者說包含犯罪排除事由是自然而然的事，而且要包含比正當防衛(wèi)、緊急避險更多種類的犯罪排除事由。在違法、責任二階層體系中，犯罪構成在犯罪成立條件意義上使用，包含了犯罪排除事由。問題在于，把犯罪構成定義為犯罪成立條件，犯罪構成就可以包含犯罪排除事由了嗎？顯然不可以。不包含犯罪排除事由到包含犯罪排除事由，這種具有本質(zhì)差別的跨越不是把犯罪構成定義為犯罪成立條件就能解決的。

（二）一體化審查違法性、違法程度的嚴重后果

違法、責任二階層體系中，違法性、違法程度的審查合并在違法構成要件之下。這與該體系堅持構成要件的實質(zhì)解釋論有關。該理論認為，具體行為具有構成要件符合性，其違法程度就必然達到了值得科處刑罰的程度。反之，違法程度未達到值得科處刑罰的程度，就不可能具有構成要件符合性。

1.一體化審查違法、違法程度不符合我國刑法第13條的規(guī)定

我國刑法第13條規(guī)定：“一切危害國家主權、領土完整和安全，分裂國家、顛覆人民民主專政的政權和推翻社會主義制度，破壞社會秩序和經(jīng)濟秩序，侵犯國有財產(chǎn)或者勞動群眾集體所有的財產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財產(chǎn)，侵犯公民的人身權利、民主權利和其他權利，以及其他危害社會的行為，依照法律應當受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪?！睆男谭ㄅc法官關系的視角，該條非常明確地要求法官，先進行違法的判斷，再進行違法程度的判斷。在確定違法即“是犯罪”的前提下，再判斷違法程度，即是否“情節(jié)顯著輕微危害不大”。

2.一體化審查違法、違法程度的理論不可能

違法、責任二階層體系堅持構成要件的實質(zhì)解釋，但二階層體系也認識到了左右違法的要素與左右違法程度的要素是不同的，因此，將構成要件分為構成要件的基本要素和整體的評價要素。其主要問題如下：首先，整體的評價要素存在名不副實的嫌疑。雖然稱之為整體的評價要素，但是邏輯上、實際上都不可能發(fā)揮整體評價的作用。案件事實中，構成要件的基本要素之外，還存在著時間、地點、手段、對象等能夠左右違法程度的因素，不是概括情節(jié)嚴重、情節(jié)惡劣的整體的評價要素所能全部涵蓋的。其次，整體的評價要素能否歸為構成要件是個問題。按照邏輯，具有共性的事物才能分為一類。整體的評價要素左右違法程度，構成要件的基本要素左右違法，二者不具有共性，應分門別類才對。最后，當法律規(guī)定了整體的評價要素時，二階層體系認為“當行為符合了構成要件中的基本要素后，并不意味著行為的違法性達到了值得科處刑罰的程度，在此基礎上，還需要對行為進行整體評價。”[2]據(jù)此，即使認可一般情況下，具體行為符合構成要件的基本因素，就能同時確定該行為的違法和違法程度；但是，的確存在符合構成要件的基本因素確定違法，還需要進行違法程度審查的問題。易言之，違法、違法程度的審查存在無法同時完成審查的情形。

3.一體化審查違法、違法程度的現(xiàn)實不可能

現(xiàn)實中，違法性判斷、違法性程度判斷無法一體性完成，必然表現(xiàn)為違法性判斷在先，違法性程度判斷在后。二階層體系認為，“在認定行為是否構成侮辱、誹謗罪的時候，首先要考察行為人是否實施了侮辱、誹謗行為；其次要對侮辱、誹謗進行整體判斷，得出情節(jié)是否嚴重的結論；如果得出否定的結論，則不必進一步判斷有責性；只有得出了肯定結論時，才需要進一步判斷有責性?！盵3]據(jù)此，在違法、責任二階層體系中，法律規(guī)定整體的評價要素時，對具體行為違法、違法程度的判斷相互分離，且違法性判斷在先，違法性程度判斷在后。

法律沒有規(guī)定整體的評價要素時，對具體行為違法、違法程度的判斷同樣需要相互分離。例如：甲男，16歲，某中學學生。某日在上學路上，甲遇到同校女生乙（兩人彼此并不認識）。甲問乙：“小女孩，停一下，身上帶錢了沒有？”乙答：“只有10元錢，我爸給我買鋼筆的。”甲威脅說：“把10元錢給我，不然就要打你！”乙不給，甲即強行搶走乙褲兜內(nèi)僅有的10元錢。堅持違法、責任二階層體系，無法一體性地得出案例中甲的行為是否違法、違法程度是否達到值得科處刑罰的程度。對該案例的分析，只能是首先分析甲的行為是否是搶劫行為，在確定屬于搶劫行為的情況下再判斷該行為的危害是否達到了值得科處刑罰的程度。

疑難案件是犯罪論體系合理與否、合理程度的驗金石。試舉一例：甲潛入他人房間正欲尋找財物，忽見床上坐起一老嫗，哀求其不要拿她的東西。甲不理睬而繼續(xù)翻找，拿走一條銀項鏈（價值400元）。堅持違法、責任二階層體系，同樣無法一體性地得出案例中甲的行為是否違法、違法程度是否達到值得科處刑罰的程度。對該案件的分析，只能是首先分析甲的行為屬于何種違法行為，即屬于盜竊行為還是搶奪行為？確定屬于盜竊行為，才能再根據(jù)案件情況具體判斷盜竊的危害程度是否達到值得科處刑罰的程度；同樣，確定屬于搶奪行為，才能再根據(jù)案件情況具體判斷搶奪的危害程度是否達到值得科處刑罰的程度。

4.一體化審查違法性、違法程度，無法合理解釋一次行為不構成犯罪，但多次行為卻構成犯罪的情形

我國刑法分則中多處規(guī)定了“多次”，亦即一次行為不構成犯罪，但多次行為卻構成犯罪。例如：刑法第264條規(guī)定：“多次盜竊……的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金?！睂τ诖朔N情形，違法、責任二階層體系無法給出合理的解釋。

例如：5月1日，張三在小賣鋪趁李四不注意從其錢盒中拿了200元；同年7月1日，張三在等公交時趁王五不注意從其錢包中拿走了200元；同年9月1日，張三在小飯店里拿走了趙六的背包，背包價值50元，包內(nèi)有150元現(xiàn)金。請問，張三成立盜竊罪嗎？

用違法、責任二階層體系來分析，張三5月1日盜竊200元的行為沒有嚴重侵害法益，不具有構成要件符合性，不成立犯罪；同理，7月1日、9月1日的行為都沒有嚴重侵害法益，都不具有構成要件符合性，不成立犯罪。而不分別審查、卻同時確定三個行為均為盜竊行為且總體的危害程度達到了嚴重侵害法益的程度，不論在邏輯上，還是在事實上，那都是不可能的。但是，按照刑法的規(guī)定，多次盜竊時，行為人成立盜竊罪。這里就存在矛盾?？梢源_定，刑法的規(guī)定不可能是錯誤的。那么，只能說明違法、責任二階層體系無法合理解釋這種情形，在此處存在著缺陷。

（三）缺失主觀的構成要件要素的嚴重后果

德國刑法學通說認為，構成要件包含故意、過失，責任中也包含故意、過失。違法、責任二階層體系徹底將故意、過失、目的與動機排除在構成要件之外，僅將他們作為責任要素設置在責任要件符合性之下。本文認為，構成要件的故意、過失、目的和動機與責任要件的故意、過失、目的和動機，這是同一用語表達不同概念的情形，雖然還是故意與過失的表述，但是構成要件的故意、過失與責任要件的故意、過失，它們的內(nèi)涵與外延截然不同，其實是完全不同的概念。因而，他們完全可以并存不悖。具體而言，主要區(qū)別如下：首先，構成要件的故意、過失等是從前刑法的生活事實中抽象而來的、刑法規(guī)定的、內(nèi)容固定的、一般性的評價標準；而責任性要件的故意、過失等是后刑法的、具體案件事實中行為人真實的、千差萬別的、具體的心理狀態(tài)。其次，構成要件的故意、過失等是決定行為類型的事實特征，影響違法；而責任要件的故意、過失等并不影響違法，而是影響行為人的責任。再次，構成要件的故意、過失等是客觀外在的，而責任要件的故意、過失等是主觀內(nèi)在的。最后，構成要件的故意、過失等是可重復的，而責任要件的故意、過失等是一次性的?；诖?，二階層體系中的構成要件是缺失主觀的構成要件要素的構成要件。

1.不符合我國刑法的規(guī)定

不論從我國刑法總則的規(guī)定還是分則的規(guī)定，都無法得出構成要件不包含主觀構成要件要素的結論。

首先，從我國刑法總則的規(guī)定無法得出構成要件不包含主觀構成要件要素的結論

我國刑法第一編第二章的標題是犯罪，其下第一節(jié)的標題是犯罪和刑事責任。這明確告訴我們，我國刑法中既存在與刑事責任相對的犯罪，也存在包含刑事責任的犯罪。顯然，與刑事責任相對的犯罪屬于違法的領域。基于此，我國刑法明確區(qū)分了違法與責任。

刑法第14條第1款規(guī)定：“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結果，并且希望或者放任這種結果發(fā)生，因而構成犯罪的，是故意犯罪?！痹摽钪械墓室馐窃谶`法的意義上使用。第2款規(guī)定：“故意犯罪，應當負刑事責任?！痹摽蠲鞔_將刑事責任與故意犯罪相對，更加可以確定第14條的故意是在違法的意義上使用，絕不是在責任的意義上使用。刑法第15條第1款規(guī)定：“應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結果的，是過失犯罪?！痹摽钪械倪^失是在違法的意義上使用。第2款規(guī)定：“過失犯罪，法律有規(guī)定的才負刑事責任?！痹摽蠲鞔_將刑事責任與過失犯罪相對，更加可以確定第15條的過失是在違法的意義上使用，絕不是在責任的意義上使用。

其次，從我國刑法分則的規(guī)定，無法得出構成要件不包含主觀構成要件要素的結論

刑法分則規(guī)定了具體犯罪的構成要件，刑法規(guī)定的構成要件中包含了主觀構成要件要素。例如，刑法第232條規(guī)定：“故意殺人的”，刑法第234條規(guī)定：“故意傷害他人身體的”，這些條款中明確規(guī)定了故意這種主觀構成要件要素。再如，刑法第233條規(guī)定：“過失致人死亡的”，刑法第235條規(guī)定：“過失傷害他人致人重傷的”，這些條款中明確規(guī)定了過失這種主觀構成要件要素。

2.構成要件類型化功能的破壞乃至喪失

對于構成要件屬于違法類型、違法有責類型還是其他類型，盡管存在爭議，但是構成要件具有類型化的功能，這是共識?？墒牵瑒冸x了主觀構成要件要素的構成要件，就很大程度上喪失了、甚至徹底喪失了類型化的功能。例如，故意殺人罪、過失致人死亡罪、故意傷害罪（致人死亡）各有其獨立的完整的構成要件，即故意傷人罪的構成要件、過失致人死亡罪的構成要件、故意傷害罪（致人死亡）的構成要件。將他們的故意、過失剝離出來設置到責任要件符合性下，剩余內(nèi)容分別是殺人、致人死亡、傷害致人死亡，他們之間已無法相互區(qū)分開來。如要區(qū)分，就需要借助故意、過失這些責任要件要素。而借助責任來區(qū)分違法類型，與違法、責任相區(qū)分的原理相悖。易言之，這三個罪的構成要件缺乏主觀的構成要件要素時，已經(jīng)無法承擔起類型化的功能。

3.擴大了構成要件符合性的適用范圍

構成要件作為由事實特征組成的價值標準。組成每個具體構成要件的數(shù)量都是非常有限的，每增加一個構成要件要素，構成要件的適用范圍就會縮?。欢繙p少一個構成要件要素，構成要件的適用范圍就會擴大。缺少了主觀構成要件要素的構成要件，必然導致構成要件適用范圍的擴大。

4.無法在違法構成要件階段實現(xiàn)對違法性程度的準確判斷

事實上，構成要件的故意、過失、目的和動機與責任要件的故意、過失、目的和動機是并存不悖的，且必須存在。違法、責任二階層體系堅持構成要件的實質(zhì)解釋論，即符合構成要件的行為就是違法程度達到值得刑罰處罰程度的行為。該體系還主張，對于許多侵害法益的行為，僅符合構成要件基本要素還不夠，還需要符合整體的評價要素才能確定違法程度達到值得科處刑罰的程度。那么在評價標準內(nèi)容缺失，即符合缺失主觀構成要件要素的構成要件時，就能確定某具體行為的違法程度達到了值得科處刑罰的程度嗎？易言之，原本符合五個事實特征，才能確定具體行為的違法程度達到了值得科處刑罰的程度。如今，只要符合四個事實特征，就想確定具體行為的違法程度達到了值得科處刑罰的程度。違法程度要求不變，但減少了衡量因素的情況下，這可能實質(zhì)上抬高了違法程度的底線要求，導致一些原本應作為犯罪處理的行為排除在犯罪之外。

（四）將責任能力設置為責任阻卻事由是錯誤的

在違法、責任二階層體系中，責任性下設置了責任要件符合性和責任阻卻事由。很明顯責任要件符合性是責任性的積極要件，責任阻卻事由是責任性的消極要件，但是將責任能力置于責任阻卻事由之下的做法是錯誤的。

1.不符合我國刑法的規(guī)定

我國刑法第17條、第18條和第19條對責任能力做了規(guī)定，而且是從積極肯定的角度做的規(guī)定。首先，“應當負刑事責任”的規(guī)定體現(xiàn)的是積極肯定責任，而非消極否定責任。使用“應當負刑事責任”的條款如下：第17條第1款規(guī)定：“已滿十六周歲的人犯罪，應當負刑事責任?！钡?7條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任。”第18條第3款規(guī)定：“間歇性的精神病人在精神正常的時候犯罪，應當負刑事責任?！钡?8條第4款規(guī)定“醉酒的人犯罪，應當負刑事責任?！逼浯危瑥妮p、減輕、免除處罰的規(guī)定均以應當負刑事責任為前提，體現(xiàn)的也是積極肯定責任，而非消極否定責任。有關條款如下：第17條第3款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十八周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰?！钡?7條第4款規(guī)定：“因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責令他的家長或者監(jiān)護人加以管教；在必要的時候，也可以由政府收容教養(yǎng)?！钡?7條之一規(guī)定：“已滿七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過失犯罪的，應當從輕或者減輕處罰?！钡?8條第3款規(guī)定：“尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人犯罪的，應當負刑事責任，但是可以從輕或者減輕處罰。”第19條規(guī)定：“又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰?！弊詈?，“不負刑事責任”體現(xiàn)的是積極肯定責任的不成立，而非消極否定責任。原因在于，消極否定責任需以積極肯定責任的成立為前提，否則不存在否定的對象。有關條款如下：第18條第1款規(guī)定：“精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果，經(jīng)法定程序鑒定確認的，不負刑事責任。”

2.依據(jù)責任能力屬于責任阻卻事由的邏輯會得出錯誤的結論

沒有違法性認識的可能性、沒有期待可能性，可以阻卻責任，這是沒有疑問的。如果認為沒有責任能力，也能阻卻責任，因而屬于責任阻卻事由；那么，沒有故意、沒有過失、沒有目的與動機，行為人也都沒有責任，故意、過失、目的與動機難道也屬于責任阻卻事由？這顯然是個錯誤的結論。但是，依據(jù)責任能力屬于責任阻卻事由的邏輯，只會得出這樣的錯誤結論。

3.故意、過失、目的與動機先于責任能力的審查，存在邏輯不順的問題

責任能力的實質(zhì)是辨認和控制自己行為的能力。責任要素的故意、過失、目的與動機成立，都需以辨認和控制自己行為的能力為基礎和前提。將責任能力歸為責任阻卻事由，就會出現(xiàn)這樣的情形：在責任要件符合性的審查中，成立故意；在責任阻卻事由的審查中，因為沒有責任能力而阻卻行為人的責任。似乎合乎邏輯。其實是，無根據(jù)地確定故意、過失、目的與動機成立，積極肯定具有責任；后又以無根據(jù)為由，消極否定具有責任。問題在于，如果在審查故意之前就確定沒有責任能力，即行為人沒有辨認和控制自己行為的能力，基于其上的故意、過失、目的與動機就不可能成立，因此，確定沒有責任能力時，根本就不需要再進行故意、過失、目的與動機的審查。

4.責任能力與違法性認識的可能性、期待可能性并不具有相同性質(zhì)

區(qū)分某個要素是屬于責任的積極要件，還是屬于責任的消極要件，就是根據(jù)該要素成立的情況下，是積極肯定責任的成立還是消極否定責任的成立。責任能力的成立，確定行為人具有刑法上辨認和控制自己行為的能力，其效果與故意、過失、動機與目的成立的效果一樣，即積極肯定責任的成立。而違法性認識的可能性、期待可能性的成立（其實是沒有違法性認識的可能性、沒有期待可能性的成立），阻卻符合責任要件所積極肯定的責任性，屬于消極否定責任的成立。

本文認為，責任能力解決的是能不能對實施了違法行為的行為人進行譴責的問題。若能，才有必要進一步進行責任的審查；若不能，就沒有必要進行任何責任要素的審查，更不需要進行責任阻卻事由的審查?；诖朔N認識，責任能力的判斷是進行責任判斷的首要判斷。因此，責任能力的體系位置不在責任要件符合性之前，至少也應在責任符合性下作為基礎的、首要的責任要素進行審查，而絕非作為責任阻卻事由。

[1]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:85-307.

[2]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:127.

[3]張明楷.刑法學[M].北京:法律出版社,2011:127.

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A

1673―2391(2014)12―0081―04

2014-08-14責任編校：陶范