魏家博

[關鍵詞]國際法；條約；習慣；淵源

所謂國際法的淵源指的是國際法的原則、規(guī)章制度等的最早的表現(xiàn)形式以及產生的源頭。國際法最初的形成來自什么地方，是什么影響了國際法的產生，都是我們值得探究的問題。世界上的每一件事物都是有其源由的，都是經(jīng)過長時期的發(fā)展演變而形成的，每一件事物都不會憑空產生。而國際法作為約束世界上各個國家的公共法律，它被大家接受和認可，那么也必然有其一定的源頭和理由。有兩種淵源是被大家所公認的即：國際條約和國際習慣。

一、國際條約

所謂國際條約是指國際法中的主體，也就是國家之間針對某一件事物而設立的具有法律約束力的條款。國際條約即可以是形成書面形式的協(xié)議，也可以只是口頭協(xié)議。它對條款各國產生法律效力，是條約各國必須遵守的條約。但是這并不是說所有的國際條約都是國際法的淵源，事物并不是絕對的，我們要辯證地看待國際條約的問題。并且，國際條約還分為兩個不同的類別分別為“造法性條約”和“契約性條約”。兩個類別是有實質上的不同的，不能將其混為一談。而其中，“造法性條約”是國際法的直接淵源，但“契約性條約”并不是國際法直接淵源。我們要區(qū)分清楚兩種不同的條約形式，不要模糊不清，混為一談。所謂的造法性條約一般都是多邊為形式的，意思是由較多的國際法的主體即由許多國家一起制定的對于某項國際事務的相關協(xié)議，造法性條約具有法律效力，對他們每一個國家都有法律約束力，都要嚴格遵守協(xié)議的內容。其次，造法性條約一般情況下都屬于開放性的條約。就是說協(xié)議的內容對于世界上的所有國家都有一定的約束力，但開放性并不是絕對的，沒有任何一件事物是完全絕對的。就是因為造法性條約是由多數(shù)國際參加的，并具有開放性、多邊性，所以造法性條約成為國際法的直接淵源是毋庸置疑的。并且，造法性條約，顧名意義，光從字面上看，我們也能理解它是國際法的淵源，所謂“造法”在名稱上就是有一定的講究的，并不是憑空就稱其為“造法性條約”的。 “造法性條約”作為國際法的直接淵源，它是被大家普遍接受和認可的，人們也在行為和交往中遵守相應的規(guī)范。契約性條約，首先從字面上理解，契約是指某些團體或個人對某項有關他們的利益或權力的事物做出約定?！捌跫s”二字很容易理解，在生活中我們有時也會與他人有某個約定，我們也可以稱之為我們的“契約”。而此處的“契約性條約”指的是國際法的主體雙方對于某項特定事物的具體的權力或義務制定的條約。綜上所述，只有契約性條約的容被更多國家和地區(qū)普遍的使用和承認，成為普遍的規(guī)范，這樣才有使它成為國際法的淵源的可能。而這個過程是需要很長時間的，這個發(fā)展和演變將是相當漫長的，所以說，契約性條約成為國際法的淵源的可能性是很小的。

二、國際習慣

國際習慣是指在長期的國際合作、貿易、爭端等各種交往中不斷發(fā)展而慢慢形成的約定俗成的國際慣例。它是不成文的規(guī)則，如同一個國家和民族的風俗習慣一般，是大家默認并遵守的行為規(guī)范，在生活中能與大家達到情感上的共鳴，被多數(shù)人認可和遵守。因為國際習慣是世界各個國家默認和共同同意的，所以它對所有國家具有拘束力。因此它是國際法的淵源之一。它因大家的普遍承認而逐漸具有了具有一定的法律約束力，作為國際法的淵源之一，它是被大多數(shù)國家所承認的，并愿意遵守這樣的規(guī)則。

1.“國際習慣”和“國際慣例”的區(qū)別

“國際習慣”和“國際慣例”往往互相混淆，區(qū)別不清，但是他們實際也是有一定的區(qū)別的。國際慣例相對于國際習慣而言是范圍比較大的一個概念，它包括了國際習慣和一些其他的交往活動形成的慣例。在此處，國際習慣屬于國際法的淵源之一，但國際慣例不是，我們應該區(qū)別對待這一關系，不能混為一談。

2.國際習慣由兩個要素構成

一是各個國家所重復的類似的行為，就是其物質因素，或稱其為客觀因素，指的是在某個國家的長期發(fā)展和實踐中不斷重復的同一種習慣。二是各個國家認為其具有法律上的拘束力，就是心理因素，或稱其為主觀因素，指的是這項慣例被承認為是法律，若要得到“法律確信”，客觀因素和主觀因素都是非常重要的，缺少任何一個條件，都不能構成法律的確信，所以兩個要素都是我們的要注重的。

三、關于國際法淵源的其他觀點

一般法律原則對于一般法律原則能否成為國際法淵源的問題，學者們的觀點有很大的分歧。主要的分歧點在于一般法律原則所指的是國際法原則還是國內法原則的問題。有些學者認為是國內法原則主要代表有奧本海等，而一些西方學者的觀點是國際法原則。對于是否存在法律上的一般原則，大多數(shù)人都是持懷疑態(tài)度的。認為這是不可能憑空產生的事情，是一種空洞而毫無淵源的說法。但是，我認為一般法律原則是存在的，而且它不是說憑空產生的，是有社會根源的。我覺得一般法律原則是由于人類本身的某些共同的特性和本質所產生的，很大一部分是由于人類有共同的道德原則。在法律上，人們的善良、公平、尊重等的意識也是對法律的制定產生影響的，這跟國際法原則還是國內法原則沒有關系。反而，一般法律原則對于國際法和國內法都有作用。所以，不是說這兩種原則產生一般法律原則，而是一般法律原則是它們共同的淵源。我相信人類是有一定共同的意識的，因為人之本真都是一樣，“衣、食、住、行”是每一個人都需要的，出去那些許許多多人種、語言、文化等紛繁復雜的東西，人類畢竟是有共同的東西。我相信人類大多數(shù)還是認同善良、平等、尊重等道德底線的，所以這些原則成為國際法制定中的一般法律原則，是國際法的淵源，我想是應該被認可的。國際法淵源其實不止這些，有些淵源是復雜的，需要我們不斷地探索和發(fā)現(xiàn)，才能做到究其根本，清楚明了。

（編輯/永安）endprint