王昱翰

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽(yáng) 110036)

論行政處罰中的合意

王昱翰

(遼寧大學(xué)法學(xué)院，遼寧沈陽(yáng) 110036)

現(xiàn)行的行政處罰制度仍以權(quán)力的強(qiáng)制性手段為核心來調(diào)節(jié)行政法律關(guān)系，行政主體與行政相對(duì)人的地位依舊相差懸殊，行政不公的現(xiàn)象層出不窮，行政相對(duì)人的平等夙愿與對(duì)行政主體處罰過程的心悅誠(chéng)服難以得到滿足，這與追求現(xiàn)代行政法秩序、公平效率與自由的價(jià)值取向相背離。若將發(fā)端于契約自由的合意理念引入行政處罰中，必然有利于保護(hù)公民的合法權(quán)益，從而實(shí)現(xiàn)行政權(quán)與相對(duì)人權(quán)利在總體結(jié)構(gòu)上的平衡。雖然《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中有若干規(guī)定體現(xiàn)了合意理念，但其法律規(guī)定模糊不清。應(yīng)以立法的方式明確并充實(shí)合意的規(guī)定，構(gòu)建行政處罰的合意制度。

合意；行政意思表示；行政裁量；行政參與；契約自由；建構(gòu)

一、引入問題：行政處罰中合意的相關(guān)概念探討

合意為雙方或多方當(dāng)事人針對(duì)某事項(xiàng)達(dá)成一致的意思表示，并受法律約束。合意理念源于私法范疇的契約自由原則，它的本質(zhì)精神是尊重人的自由意志。合意適用的環(huán)境是雙方地位平等，并有相應(yīng)的處分權(quán)利以供表達(dá)，且意思表示自愿自由，不受他方脅迫強(qiáng)制。

而行政處罰中的合意，正是合意理念在行政處罰領(lǐng)域的滲透。行政處罰合意的雙方是行政主體與行政相對(duì)人。它主要內(nèi)容是行政處罰領(lǐng)域雙方的行政意思表達(dá)①范疇。[1]行政合意的形成不僅要有雙方意志在行政活動(dòng)中得以體現(xiàn)，還要求雙方的意思要有交涉、談判等交流過程，并最終走向一致。[2]目前我國(guó)的行政處罰法中合意理念已初現(xiàn)端倪，表現(xiàn)在行政處罰中行政主體的自由裁量，[3]如《行政處罰法》關(guān)于暫緩及分期繳納罰款的規(guī)定，當(dāng)事人確有經(jīng)濟(jì)困難，需要延期或者分期繳納罰款的，經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)和行政機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，可以暫緩或者分期繳納。②以及公民的行政參與等，如公民聽證權(quán)的積極行使。事實(shí)上這種合意在目前的行政處罰領(lǐng)域中很少運(yùn)用，原因主要有如下幾點(diǎn)：

1.權(quán)力理念根深蒂固。這種理念使得行政主體經(jīng)常將行使權(quán)力與履行職責(zé)混淆，以權(quán)力者自居，對(duì)相對(duì)人態(tài)度生硬，為相對(duì)人設(shè)置障礙。相對(duì)人因此而處于被動(dòng)消極地位，只能委曲求全，無條件服從安排，當(dāng)然更不會(huì)義正辭嚴(yán)地表達(dá)個(gè)人意愿與行政機(jī)關(guān)協(xié)商交流了。

2.制度設(shè)計(jì)缺陷。我國(guó)行政處罰的制度設(shè)計(jì)中相對(duì)人直接參與行政的途徑很有限，很多規(guī)定都形同虛設(shè)?！缎姓幜P法》第32條第2項(xiàng)明確規(guī)定了辯解制度：“行政機(jī)關(guān)不得因當(dāng)事人申辯而加重處罰”，但實(shí)踐中呢？行政機(jī)關(guān)不是千方百計(jì)阻卻相對(duì)人知悉辯解權(quán)，就是告知其有辯解權(quán)，但不實(shí)際聽從和采納。再如《行政處罰法》第42條規(guī)定了聽證制度，為相對(duì)人權(quán)利的伸張?zhí)峁┝似鯔C(jī)，但因信息不對(duì)稱等原因，行政處罰中的聽證制度總是流于形式，浮于表面。

3.行政合意在整個(gè)行政法領(lǐng)域中沒有明確的范圍界定，在實(shí)踐中很難把握。合意理念要想真正深入人心還有相當(dāng)長(zhǎng)的距離要走。因此，我們一方面應(yīng)為合意理念在行政處罰中的適用提出有說服力的依據(jù)，另一方面應(yīng)構(gòu)建行政處罰合意制度。具體來講，首先要明確把合意理念引入行政處罰領(lǐng)域的正當(dāng)性，其次要明確合意具體的適用范圍。

二、分析問題：行政處罰引入合意理念的正當(dāng)性分析

（一）從合意的基礎(chǔ)看

合意形成在主體上需要有兩個(gè)要求：第一，主體要求是雙方或多方；第二，主體應(yīng)該具備獨(dú)立的意志并可對(duì)自身的意志進(jìn)行靈活調(diào)整。在行政處罰領(lǐng)域中，行政主體的獨(dú)立意志體現(xiàn)在行政處罰自由裁量權(quán)上，行政相對(duì)人的獨(dú)立意志體現(xiàn)在行政參與上。兩者在行政法律關(guān)系中自由意志的表達(dá)都相應(yīng)受到對(duì)方的約束，即雙方的自由是有限的，但他們依然具有實(shí)現(xiàn)合意的基礎(chǔ)。我們能從行政處罰自由裁量權(quán)與公民參與意識(shí)中尋找到與合意的對(duì)接，這樣，將合意引入行政處罰領(lǐng)域就是自然而然的事情了。于行政機(jī)關(guān)而言，因居于權(quán)力行使者的強(qiáng)勢(shì)地位，故法律應(yīng)多加限制；于相對(duì)人而言，應(yīng)賦予其更多的參與自由。然后在相互之間滲透彼此的意志，找到平衡點(diǎn)，最終實(shí)現(xiàn)共贏，行政機(jī)關(guān)依法行政，公民的人權(quán)能有充分保障而不失尊嚴(yán)。

1.行政處罰自由裁量權(quán)彰顯行政主體之自由意志

傳統(tǒng)法治下的行政觀念主要為“無法律即無行政”，這一觀念無法適應(yīng)不斷擴(kuò)張的政府行政職能，雖然在形式上是嚴(yán)格依法辦事，依法行政，但在實(shí)質(zhì)上難以做到公平正義。而行政自由裁量能適應(yīng)行政靈活性和能動(dòng)性的需要，有利于實(shí)現(xiàn)個(gè)體正義，能使公權(quán)力的行使個(gè)別化，可以適應(yīng)不同的環(huán)境，避免不可取的統(tǒng)一化、不適格和條件特別化。[4]因而現(xiàn)代國(guó)家行政的趨勢(shì)是行政機(jī)關(guān)須具備盡可能寬泛的自由裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)作出行政行為雖要有法律的明確授權(quán)，但并未排除它在法律許可下具有自我判斷能力，在法律應(yīng)允的范圍內(nèi)有獨(dú)立的意識(shí)，比如能夠靈活調(diào)整行為的方式，有權(quán)決定某種幅度，甚至從更抽象寬泛的意義上說，作出行為的時(shí)間、場(chǎng)合、時(shí)效等都有可能成為行政機(jī)關(guān)面對(duì)相對(duì)人不斷進(jìn)行調(diào)和、促使對(duì)方妥協(xié)的籌碼。[5]在裁量的范圍上，不只限于行政行為涉及權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，還應(yīng)包括行政行為的方法、時(shí)間及主觀意圖或動(dòng)機(jī)等。例如，《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第26條規(guī)定了尋釁滋事的處罰方式，五日以上或十日以下的拘留或罰款。即可以在拘留、罰款、處罰中選擇其中一種，也可以就拘留或罰款選擇日期或數(shù)額。

2.公民在行政參與中彰顯其權(quán)利意志

現(xiàn)代行政強(qiáng)調(diào)在依法行政的基石上來維護(hù)行政相對(duì)人的合法權(quán)益，這符合憲法③關(guān)于公民權(quán)利的規(guī)定，故公民有當(dāng)然的參與行政的自由。公民參政權(quán)在行政領(lǐng)域中的表現(xiàn)正是參與行政權(quán)的行使，公民得以自由舒暢表達(dá)其意志，現(xiàn)代行政法逐步在行政程序立法中確立行政參與原則，對(duì)保障行政相對(duì)人或行政相關(guān)人參與到行政活動(dòng)的權(quán)利、約束行政權(quán)，發(fā)揮了積極的作用。受到法律限制的行政機(jī)關(guān)不得不在作出行政決定過程中聽取、接納相對(duì)人的意見，雙方不斷交流協(xié)商，從而達(dá)到合意的效果。同時(shí)，社會(huì)的發(fā)展進(jìn)步使得現(xiàn)代行政出現(xiàn)了復(fù)雜多樣化態(tài)勢(shì)，原來僅僅依賴行政機(jī)關(guān)的單方意志行為難以抵抗飛速增長(zhǎng)的行政壓力，也很難應(yīng)對(duì)行政資源稀缺的問題，這些促使行政機(jī)關(guān)積極探索，主動(dòng)聯(lián)合相對(duì)人，尋求自愿合作，從而緩解相應(yīng)的壓力，以促進(jìn)行政效率的提升。作為相對(duì)人一方正是基于這些影響不斷激發(fā)其參與意識(shí)，強(qiáng)化自身的權(quán)利需求，將自由意志逐步滲透到行政過程中。

在行政處罰中，公民參與行政主要表現(xiàn)在公民參與權(quán)利的行使，例如申請(qǐng)權(quán)、陳述，申辯權(quán)，回避權(quán)、聽證權(quán)、知情權(quán)等。《中華人民共和國(guó)行政處罰法》中規(guī)定了當(dāng)事人有權(quán)進(jìn)行陳述和申辯；④行政機(jī)關(guān)在作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或執(zhí)照、較大數(shù)額罰款等決定前有告知的義務(wù)，公民有知情權(quán)；⑤在聽證程序中還可以申請(qǐng)委托一到二人代理，認(rèn)為主持人與本案有直接利害關(guān)系的，有權(quán)申請(qǐng)回避。⑥等等。這些規(guī)定正是合意在行政處罰領(lǐng)域適用的基礎(chǔ)。

（二）從契約自由理念看

把合意理念引入行政處罰中正是契約⑦自由在國(guó)家行政中的延伸。以往我們只是在私法領(lǐng)域中才感受到契約自由的精神，例如民事領(lǐng)域中，我們能依契約自由各取所需，滿足個(gè)人的愿望。而現(xiàn)在，契約思想在行政領(lǐng)域的滲透已經(jīng)成為趨勢(shì)，其主要表現(xiàn)就是合作型行政⑧的發(fā)展。

盧梭在《社會(huì)契約論》中指出社會(huì)契約是由人民與他們組合的政治共同體之間訂立的，是人們自由協(xié)商的結(jié)果，人民在這個(gè)共同體中“獲得自己本身所讓渡給它的同樣的權(quán)利，所以人們就有得到了自己所當(dāng)時(shí)的一切東西的等價(jià)物，以及更大的力量來保全自己的所有”。[6]即人們?cè)诎褌€(gè)人權(quán)利交給國(guó)家的同時(shí)，也在源源不斷地接受著國(guó)家各方面的保護(hù)。人民是國(guó)家的主權(quán)所有者，社會(huì)契約是人民同政治共同體之間締結(jié)的契約，任何人都須接受契約的束縛和限制。以此推之，筆者認(rèn)為在行政處罰領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)作出的任何行政決定都事關(guān)相對(duì)人的利益，相對(duì)人自然有為自己說話的權(quán)利，基于契約，行政機(jī)關(guān)的相應(yīng)權(quán)力來自于相對(duì)人某些權(quán)利的讓度，那么作為對(duì)價(jià)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)履行相應(yīng)義務(wù)。例如行政機(jī)關(guān)不得妨礙、阻撓、剝奪相對(duì)人各種合法權(quán)益，耐心聽取相對(duì)人的批評(píng)意見建議，努力營(yíng)造相對(duì)人實(shí)現(xiàn)各種權(quán)利自由的環(huán)境等等；⑨相應(yīng)的相對(duì)人的權(quán)利有行政參與、行政協(xié)助、行政監(jiān)督、行政保護(hù)等權(quán)利。[7]事實(shí)上現(xiàn)行的行政處罰領(lǐng)域中權(quán)力理念無孔不入，相對(duì)人的地位一直都很脆弱。而契約理念會(huì)為我們提供解決問題的方案與思路。契約精神與合意是相互聯(lián)系的，對(duì)契約精神的弘揚(yáng)就是對(duì)合意兩方意愿的尊重，就是鼓勵(lì)雙方地位平等下的洽談與合作，契約精神正契合了現(xiàn)代行政的要求。那么行政處罰領(lǐng)域引入契約理念也是未來我們應(yīng)遵循的道路。但在此需要強(qiáng)調(diào)的是并不因此完全否定行政處罰中的權(quán)力理念，而是淡化權(quán)力，使雙方合意與單方意志性相并存，以合作取代沖突，把權(quán)力理念與契約理念有機(jī)整合起來，更新行政法的觀念，完善相應(yīng)的制度。[8]

三、解決問題：關(guān)于在行政處罰中構(gòu)建合意制度的思考

從上文中我們可以明確解讀出行政處罰合意的構(gòu)成要素，第一，主體要素。第二，雙方真實(shí)的行政意思表示。第三，行政意思表示經(jīng)過協(xié)商、調(diào)和，最終達(dá)成一致⑩。[9]那么我們就應(yīng)該圍繞著構(gòu)成要素來構(gòu)建行政處罰中的合意制度。另外，我國(guó)現(xiàn)行行政處罰法初步顯現(xiàn)合意理念的條文規(guī)定概括性太強(qiáng)，以致實(shí)踐中難以把握實(shí)施，需要在此規(guī)定的基礎(chǔ)上完善發(fā)展。

（一）通過立法確定行政處罰合意的范圍

行政處罰合意的范圍也就是行政意思表示的范圍，即行政處罰自由裁量權(quán)與公民參與行政處罰獨(dú)立表達(dá)權(quán)利意志，并在此基礎(chǔ)上形成新的共同意志的部分。行政處罰屬于權(quán)力性的行政法律關(guān)系，它的合意程度要低于契約性行政關(guān)系，如行政合同。主要表現(xiàn)為行政相對(duì)人對(duì)行政主體相關(guān)行政行為的認(rèn)同，或是僅僅在部分事項(xiàng)中的合意。那么哪些應(yīng)該是認(rèn)同，哪些應(yīng)該是部分事項(xiàng)的合意呢？行政處罰法中沒有具體的法律規(guī)則依據(jù)也無法律原則規(guī)定，難以適用復(fù)雜多變的行政事務(wù)，也會(huì)使濫用合意的情形層出不窮。行政法中對(duì)行政主體與行政相對(duì)人的原則性規(guī)定分別是“法無授權(quán)皆禁止”，“法無規(guī)定皆可為”，那么是不是可以在行政處罰合意中平衡兩者，做出原則性立法規(guī)定呢？由于法律本身的局限性，對(duì)現(xiàn)實(shí)中復(fù)雜多變的新問題很難全部預(yù)見和具體規(guī)定，因此可以仿照民法的一些原則性立法規(guī)定，只要不是法律，行政法規(guī)明確禁止的或者不違背公序良俗、國(guó)家利益、公共利益和第三人利益的，應(yīng)該允許雙方通過合意來約定權(quán)利義務(wù)。隨之而來的問題是，如果在行政過程中合意是雙方惡意的串通，即出于違反或規(guī)避法律的目的，或是謀取行政機(jī)關(guān)自身的利益、行政相對(duì)人的個(gè)人利益等以此來?yè)p害第三人的利益的，法律應(yīng)該做出具體規(guī)定如何科學(xué)防范“合意”變質(zhì)成“惡意”。例如《中華人民共和國(guó)治安管理處罰》第19條規(guī)定了“減輕或免除處罰”情形，⑾表明了公安機(jī)關(guān)在處罰中的裁量自由，如果案件中有被害人，那么裁量自由的基礎(chǔ)除了來自于公安機(jī)關(guān)自身的意志外還有被害人的參與。現(xiàn)實(shí)中行政相對(duì)人本該減輕處罰或免除處罰結(jié)果被加重處罰或付出金錢代價(jià)的情形比比皆是。這是被害人與處罰機(jī)關(guān)勾結(jié)，濫用參與權(quán)與裁量權(quán)所致。“追求無限制的參與只會(huì)導(dǎo)致行政權(quán)運(yùn)作失衡，正常的行政程序則難以為繼。”[9]因此引入處罰合意制度還要配備相應(yīng)的法律責(zé)任規(guī)定才是完整的。《中華人民共和國(guó)合同法》規(guī)定了合同無效的情形：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（2）惡意串通、損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會(huì)公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。而對(duì)于合同無效的法律救濟(jì)主要為返還財(cái)產(chǎn)，賠償損失，追繳財(cái)產(chǎn)等。行政處罰中的合意可以仿照合同法的規(guī)定，哪種情形下合意無效，無效后相關(guān)人如何去救濟(jì)，除了財(cái)產(chǎn)救濟(jì)外，還可有相應(yīng)的處罰措施。⑿

具體到實(shí)踐中行政處罰合意體現(xiàn)于行政處罰之前，之中，之后兩者意志的相互碰撞。主要涉及人身自由處罰（行政拘留）、財(cái)產(chǎn)自由處罰（罰款、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物）及其資格處罰（責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或吊銷許可證執(zhí)照）。⒀

行政機(jī)關(guān)在作出處罰決定之前哪些部分允許合意呢？行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)首先告知當(dāng)事人處罰決定的事實(shí)、理由及其依據(jù)，同時(shí)應(yīng)告知當(dāng)事人依法享有的權(quán)利。⒁行政機(jī)關(guān)在踐行告訴義務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)以形式化的方式展現(xiàn)出來?？梢砸詴嫱ㄖ男问礁嬷?，也可以當(dāng)場(chǎng)口頭告知。若行政機(jī)關(guān)沒有遵守類似的告知程序，公民完全可以拒絕接受。

而行政處罰中哪些部分允許合意應(yīng)視情況而定。不同的處罰方式有不同的合意內(nèi)容。

罰款處罰中法律或行政法規(guī)的慣例性規(guī)定是給定一個(gè)罰款幅度。例如行政處罰法33條當(dāng)場(chǎng)罰款的規(guī)定，對(duì)公民處于50元以下，對(duì)法人或其他組織處以1000元以下罰款或警告。⒂這一條能充分反映行政機(jī)關(guān)的裁量自由，如何把握具體數(shù)額才能彰顯公平，而不至于出現(xiàn)對(duì)公民本可罰款20元就能起到處罰作用，但行政機(jī)關(guān)為某私利做出50元邊界值罰款的現(xiàn)象。那么就需要明確當(dāng)事人在其中的監(jiān)督權(quán)利以及給予陳述申辯的權(quán)利。比如處罰的力度與違法行為程度的匹配性有相應(yīng)的衡量標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人可以向處罰機(jī)關(guān)提供收入證明以表明自己能夠承擔(dān)的底線。在這個(gè)過程中雙方相互協(xié)商，最終相對(duì)人能夠心甘情愿地接受處罰結(jié)果。另外，雙方除了能夠協(xié)商數(shù)額之外，還可協(xié)商付款方式，付款時(shí)間，付款地點(diǎn)，付款期限等，可以通過列舉或概況的立法方式將其上升到明文規(guī)定的高度，從而使守法者有法可依，相對(duì)人不至于在被處罰時(shí)表達(dá)權(quán)利畏首畏尾，行政機(jī)關(guān)不至于因未有法律明文規(guī)定而鉆法律空子。

《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》中行政拘留的暫緩執(zhí)行制度能夠集中體現(xiàn)雙方的合意，它規(guī)定“對(duì)行政拘留處罰決定提出申訴或者提起訴訟的,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔(dān)保人或者按照規(guī)定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執(zhí)行。裁決被撤銷或者開始執(zhí)行時(shí),依照規(guī)定退還保證金。”⒃即界定了在何種范圍下雙方可以達(dá)成合意，有明確性和可操作性，具有進(jìn)步意義，但不容忽視的是雖然現(xiàn)行的行政拘留暫緩執(zhí)行制度為被處罰人提供了表達(dá)“志愿”的機(jī)會(huì)，使其得以充分行使申請(qǐng)行政復(fù)議及提起行政訴訟的權(quán)利，明顯降低了行政拘留的錯(cuò)誤執(zhí)行率。但因既有的法律法規(guī)對(duì)該項(xiàng)制度規(guī)定太過概括，有關(guān)部門更未出臺(tái)具體的規(guī)范性文件，以致實(shí)踐中許多新情況、新問題層出不窮，與立法本意相背離。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面。（1）行政拘留暫緩執(zhí)行前提條件的認(rèn)定模糊。例如，被處罰人不服提起復(fù)議或訴訟的規(guī)定本身是模棱兩可的，實(shí)踐中應(yīng)該以被處罰人實(shí)際向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議，向法院提起行政訴訟為標(biāo)準(zhǔn)還是以行政機(jī)關(guān)或法院受理為標(biāo)準(zhǔn)呢？目前，新的立案登記制度⒄解決了向法院提起行政訴訟期限的爭(zhēng)議，即有法院登記立案事實(shí)則滿足行政拘留暫緩執(zhí)行的條件之一，但可否申請(qǐng)行政復(fù)議的爭(zhēng)議還未解決。因此容易造成合意的濫用，公安機(jī)關(guān)在執(zhí)法實(shí)踐中會(huì)形成很多混亂，執(zhí)法不公，隨意執(zhí)法就司空見慣了。（2）關(guān)于社會(huì)危害性的認(rèn)定缺乏具體的標(biāo)準(zhǔn)。公安機(jī)關(guān)在認(rèn)定被拘留人是否還有潛在的社會(huì)危害時(shí)有很大的進(jìn)退空間，如果沒有具體的參照標(biāo)準(zhǔn)，公安機(jī)關(guān)的自由裁量難以保證科學(xué)理性地行使，很容易造成尚未揭露的刑事犯罪嫌疑人逃避處罰。（3）實(shí)踐中某些當(dāng)事人為了爭(zhēng)取暫緩執(zhí)行的機(jī)會(huì)，不惜制造違法事實(shí)虛假?gòu)?fù)議、虛假訴訟。而與此相應(yīng)的某些辦案人員在其中起著推波助瀾的作用，他們可以假借此冠冕堂皇地收取罰款或保證金。這樣極易造成合意變成惡意，行政機(jī)關(guān)的管理秩序也難免陷入混亂，同時(shí)腐敗也易滋生。故為避免暗箱操作，司法機(jī)關(guān)有必要對(duì)公安機(jī)關(guān)的暫緩拘留執(zhí)行決定進(jìn)行監(jiān)督，例如公安機(jī)關(guān)將作出決定的相關(guān)文書提交檢察院或法院備案，必備的文書有：（1）證明當(dāng)事人申請(qǐng)行政復(fù)議或提起行政訴訟的文書；（2）公安機(jī)關(guān)依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)或人民法院移交的行政拘留處罰決定書等文書，（3）證明公安機(jī)關(guān)、行政復(fù)議機(jī)關(guān)和人民法院之間有相應(yīng)往來的文書。

（二）通過立法確立行政意思表示瑕疵的救濟(jì)機(jī)制

行政合意是雙方真實(shí)意思表示的一致，必須防止欺詐、強(qiáng)迫、虛假承諾等做法，要求行政機(jī)關(guān)必須在理性平等的觀念下誠(chéng)心誠(chéng)意與公民對(duì)話、協(xié)商，充分尊重當(dāng)事人的意思自由和意見。[10]

民法中當(dāng)行為人的意思表示不真實(shí)時(shí)，如出現(xiàn)脅迫，趁人之危，顯示公平等情形，權(quán)利人可以向法院申請(qǐng)變更或撤銷民事法律行為。那么在行政處罰領(lǐng)域中是否可以效仿民法領(lǐng)域的成熟做法呢？通常當(dāng)行政相對(duì)人意思表示不真實(shí)時(shí)，可能他的合法利益會(huì)受到損失，我們的臨場(chǎng)反應(yīng)會(huì)是借助行政復(fù)議，行政訴訟，行政賠償?shù)氖侄蝸斫鉀Q。但有沒有這種可能，我們可以借鑒私法領(lǐng)域的做法，在受害方默認(rèn)接受的情形下，要求相對(duì)方作出相應(yīng)的補(bǔ)償，而不至于“興師動(dòng)眾”。因此，筆者認(rèn)為關(guān)于行政意思表示瑕疵的救濟(jì)機(jī)制不僅可以以公力的方式，還可以私力救濟(jì)的方式來完成。

（三）完善行政處罰的權(quán)力運(yùn)用程序與權(quán)利表達(dá)程序

為了實(shí)現(xiàn)行政處罰中行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人在某些方面達(dá)成合意的效果，應(yīng)規(guī)范行政機(jī)關(guān)實(shí)施權(quán)力和相對(duì)人行使權(quán)利的程序。

所謂的權(quán)力運(yùn)用程序是指行政權(quán)力在行政過程中的表達(dá)和運(yùn)用，比如行政人員的調(diào)查取證、傳喚、詢問、查封扣押等;權(quán)利表達(dá)程序是指公民權(quán)利在行政過程中的表達(dá)與運(yùn)用，例如，文書閱覽、說明理由、申請(qǐng)公開、聽證等。[11]若要建立一個(gè)公正正當(dāng)?shù)幕?dòng)平臺(tái)可以完善以下制度：告示制度、說明理由制度、時(shí)效制度、聽證制度、回避制度、執(zhí)行制度、程序權(quán)利制度、申辯不加重處罰制度等等。而在以上的行政處罰程序制度中，最需要完善的是行政處罰程序權(quán)利制度、申辯不加重處罰制度、及其聽證制度。[12]

以行政機(jī)關(guān)程序正當(dāng)為宗旨，確保規(guī)范能集中實(shí)現(xiàn)相對(duì)人自由權(quán)利充分表達(dá)，這樣的程序才是建立行政處罰合意制度的必由之路。

注釋：

①行政意思表示應(yīng)界定為：在行政法律關(guān)系中,行政主體與相對(duì)人在行政行為過程中,都有依法合理表達(dá)自己真實(shí)意思從而維護(hù)自身權(quán)利的自由,而且雙方都應(yīng)當(dāng)通過正當(dāng)合法的方式將內(nèi)心的真實(shí)意思表達(dá)于外部,在雙方的互動(dòng)和交涉中達(dá)至內(nèi)心所追求的目標(biāo)。另外,特別強(qiáng)調(diào)相對(duì)人的行政意思表示.參見張弘:《論行政意思表示》,《云南大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第9期.

②參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第52條.

③參見《中華人民共和國(guó)憲法》第2條第3款.

④參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第32條.

⑤參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》31條.

⑥參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》42條.

⑦契約的概念,意味著雙方的意思表示在某種程度上取得了一致,契約的本質(zhì)就是合意.參見楊解君:《論行政法理念的塑造》,《法學(xué)評(píng)論》2003年第1期.

⑧合作型行政就是典型的融入相對(duì)人意思表示的新型行政,區(qū)別行政命令下的服從.合作行政是相對(duì)人以其內(nèi)心自愿,積極主動(dòng)配合行政活動(dòng),相對(duì)人合作以意思自治為前提,其有完全選擇的權(quán)利,并以獲得某種可期待的優(yōu)惠和利益或在法定范圍內(nèi)減輕負(fù)擔(dān)和利益損失為保障,不合作也不承擔(dān)更重的法律責(zé)任.

⑨原文為行政主體要履行如下義務(wù):第一,對(duì)相對(duì)人各種合法權(quán)益有不得妨礙、阻撓、剝奪的義務(wù)；第二,虛心聽取相對(duì)人的建議、意見、批評(píng),受理并查核行政相對(duì)人揭發(fā)、檢舉和控告的義務(wù)；第三,增進(jìn)相對(duì)人利益的義務(wù),即努力創(chuàng)造條件發(fā)展、實(shí)現(xiàn)相對(duì)人的各種權(quán)利和自由的義務(wù),等等.參見方世榮：《論行政相對(duì)人》,中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版.

⑩原文為行政合意不僅要有雙方意志在行政活動(dòng)中得以體現(xiàn),它還必須要求雙方的意思通過交流（或交涉、談判）最終趨于一致.參見胡建淼、蔣紅珍：《論合意理念在行政領(lǐng)域中的滲透——基礎(chǔ)、表現(xiàn)及其支撐系統(tǒng)論合意理念在行政領(lǐng)域的滲透》,《法學(xué)雜志》2004年第4期.

⑾參見中華人民共和國(guó)治安管理處罰》第19條.

⑿參見《中華人民共和國(guó)合同法》52條.

⒀參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第8條.

⒁參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第31條.

⒂當(dāng)場(chǎng)處罰的適用條件是違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù),對(duì)公民處以五十元以下,對(duì)法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的,可以當(dāng)場(chǎng)作出行政處罰決定.參見《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第33條.

⒃參見《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》第107條.

⒄人民法院對(duì)符合法律規(guī)定條件的民事起訴、行政訴訟、刑事自訴、強(qiáng)制執(zhí)行和國(guó)家賠償申請(qǐng),一律接受訴狀,當(dāng)場(chǎng)登記立案.當(dāng)場(chǎng)不能判定的,應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)決定是否立案.在法律規(guī)定期限內(nèi)無法判定的,先行立案.不符合形式要件的,人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)釋明,以書面形式一次性全面告知應(yīng)當(dāng)補(bǔ)正的材料和期限.不符合法律規(guī)定條件的,應(yīng)當(dāng)依法作出裁決.當(dāng)事人不服的,可以提起上訴或者申請(qǐng)復(fù)議.參見《關(guān)于人民法院推行立案登記制改革的意見》,http: //news.xinhuanet.com/2015-04/15/c_1114977537.htm.

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D922.11

A

1672-4658(2015)04-0072-05

2015-09-11

王昱翰（1991-），女，河南南陽(yáng)人，遼寧大學(xué)法學(xué)院碩士研究生.