論我國國際私法中權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地的認定

丁漢韜

（武漢大學法學院，武漢430072）

論我國國際私法中權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地的認定

丁漢韜

（武漢大學法學院，武漢430072）

權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地法，是《法律適用法》中的最新規(guī)定，但是學界對權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地現(xiàn)有的解釋仍存在著一定爭議。目前質(zhì)權(quán)設(shè)立地認定的最大障礙在于：識別權(quán)利質(zhì)權(quán)時嚴格的按法院地法識別導致的適用法律的偏差，以及忽視了權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立這一概念在沖突法與實體法上的區(qū)別導致的可能的邏輯循環(huán)。為了準確認定權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地這一概念，必須從比較法的層面對法院地法作廣義理解，并且準確區(qū)分權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立在沖突法中的特殊含義。

權(quán)利質(zhì)權(quán)；質(zhì)權(quán)的設(shè)立；識別；沖突法概念

一、問題的提出

權(quán)利質(zhì)權(quán)是指以所有權(quán)以外的財產(chǎn)權(quán)（如依法可轉(zhuǎn)讓的各類債權(quán)或者其他權(quán)利）為標的物而設(shè)立的質(zhì)權(quán)［1］?，F(xiàn)代社會以證券設(shè)質(zhì)融資的方式甚為普遍，尤以國際貿(mào)易中商業(yè)票據(jù)的設(shè)質(zhì)為最。而這種權(quán)利質(zhì)權(quán)的興起，必然帶來的是相關(guān)涉外案件數(shù)量的增加，因此相關(guān)國際私法的立法也必須符合這種商業(yè)實踐的要求。

我國《物權(quán)法》第223條明確規(guī)定，債務人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：（一）匯票、支票、本票；（二）債券、存款單；（三）倉單、提單；（四）可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán)；（五）可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（六）應收賬款；（七）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財產(chǎn)權(quán)利。根據(jù)一般原則，一般擔保物權(quán)具有從屬性，必須從屬于它所擔保的債權(quán)。但是在國際私法上，擔保物權(quán)的準據(jù)法并非附屬于債權(quán)的準據(jù)法。對于有形物，其擔保物權(quán)也應適用擔保物之所在地法。但對于權(quán)利質(zhì)押擔保，由于不存在一個有形的物，因而也沒有對應的物之所在地，因而必須對其連結(jié)點做出特殊規(guī)定。事實上，部分國家并未將權(quán)利質(zhì)權(quán)從無形財產(chǎn)中分離出來單獨規(guī)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的法律適用，而專門規(guī)定權(quán)利質(zhì)權(quán)的法律適用的各國間，也有較大的差異性，尚未對權(quán)利質(zhì)權(quán)形成普遍的法律適用規(guī)則［2］220。

我國在《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）頒布之前，并未對涉外的權(quán)利質(zhì)權(quán)進行規(guī)定?！哆m用法》第一次對權(quán)利質(zhì)權(quán)的沖突規(guī)則做出規(guī)定：權(quán)利質(zhì)權(quán)，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律。該條的適用，其關(guān)鍵在于確定質(zhì)權(quán)設(shè)立地。但在如何界定質(zhì)權(quán)設(shè)立地這一連結(jié)點存在著對立的觀點。

有學者認為：“這一規(guī)定很不明確。首先，權(quán)利質(zhì)押所要解決的首要問題就是哪些權(quán)利可以設(shè)立質(zhì)權(quán)，此時質(zhì)押權(quán)是否設(shè)立尚不得而知，而且權(quán)利又是虛無縹緲的，如何判斷設(shè)立地？其次，如果權(quán)利質(zhì)押需要解決的另一個問題是質(zhì)押權(quán)是否有效設(shè)立，此時如果依據(jù)第40條的規(guī)定，就是權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立適用設(shè)立地法律，這豈不是同義反復嗎？質(zhì)權(quán)是否有效設(shè)立就是一個獨立的法律問題，本身就需要一個沖突規(guī)范來指引其準據(jù)法?！保?］也有學者認為質(zhì)權(quán)設(shè)立地這一連結(jié)點具有明確性和可預見性，并將質(zhì)權(quán)設(shè)立地做了如下解釋：“權(quán)利質(zhì)權(quán)引發(fā)的法律沖突，適用質(zhì)權(quán)設(shè)立地法律，具體而言，需要登記的以權(quán)利為客體的物權(quán)，指的是適用權(quán)利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權(quán)利成立地法律?！保?］219這種解釋與我國《物權(quán)法》關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立是相互協(xié)調(diào)的?！段餀?quán)法》第224－228條明確規(guī)定了，以匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單、基金份額、股權(quán)、注冊商標專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)應收賬款等出質(zhì)的，所應當采取的設(shè)立方式。因此根據(jù)條文，很容易就能確定相應的權(quán)利質(zhì)權(quán)于何時、何地設(shè)立。但是，這種解釋存在一個隱含的前提，即嚴格按照法院地法來對權(quán)利質(zhì)權(quán)的相關(guān)概念進行定性。除非將所有的涉外權(quán)利質(zhì)權(quán)按照我國物權(quán)法中的權(quán)利質(zhì)權(quán)的種類進行分類，才可能明確哪些是需要登記設(shè)立的，哪些是不需要的。否則，各國對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的規(guī)定各不相同，必然會出現(xiàn)法院地法與質(zhì)權(quán)設(shè)立地法在某一權(quán)利質(zhì)權(quán)是否需要登記的問題上產(chǎn)生分歧。

綜合兩方觀點，筆者認為，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律，權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地是可以進行認定并指向相關(guān)準據(jù)法的。但在認定的過程中，我們必須明確兩點。第一，權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立及相關(guān)問題的定性必須結(jié)合涉外民事法律適用的特點來加以解釋，而不應完全依照法院地法對所有概念進行定性；第二，應當明確沖突規(guī)則中權(quán)利質(zhì)權(quán)的“設(shè)立”與實體法中權(quán)利質(zhì)權(quán)的“設(shè)立”存在著差異，而不應簡單的將沖突規(guī)則與實體法中的概念加以等同。

二、對權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立的定性沖突

目前對于質(zhì)權(quán)設(shè)立地的通常解釋是，需要登記的以權(quán)利為客體的物權(quán)，指的是適用權(quán)利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權(quán)利成立地法律。但在實踐中，這一概念必需要以《物權(quán)法》中的相關(guān)規(guī)定來進行定性，才能夠準確的將不同的權(quán)利質(zhì)權(quán)進行歸類。因此，必然會產(chǎn)生大量的定性上的沖突。具體來說存在以下幾種情形：

（一）當外國與我國就同一權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立方式規(guī)定不一致時，如何對質(zhì)權(quán)設(shè)立地進行定性？例如，在關(guān)于有限責任公司的股權(quán)的質(zhì)押上，各國立法規(guī)定的設(shè)定要件就有所不同。我國《物權(quán)法》第226條規(guī)定：以其他股權(quán)出質(zhì)的，質(zhì)權(quán)自工商行政管理部門辦理出質(zhì)登記時設(shè)立。因此，質(zhì)權(quán)設(shè)立地應該是登記地。但根據(jù)日本《有限公司法》，只要有當事人之間的設(shè)質(zhì)合意，并轉(zhuǎn)移出質(zhì)權(quán)利憑證，質(zhì)權(quán)就已經(jīng)設(shè)立。假設(shè)，某中國公司在日本同某日本公司之間存在著這樣的質(zhì)權(quán)關(guān)系。那么根據(jù)對質(zhì)權(quán)設(shè)立地的不同識別標準可能會出現(xiàn)兩種結(jié)果。如果完全按照《物權(quán)法》對質(zhì)權(quán)設(shè)立地進行定性，認為該股權(quán)是需要登記的權(quán)利，但實際上該權(quán)利質(zhì)權(quán)卻是通過交付設(shè)立的，此時質(zhì)權(quán)設(shè)立地應該是登記地呢，還是交付地呢？

（二）當外國對于特定權(quán)利質(zhì)權(quán)的存在第三種設(shè)立方式時，如何認定質(zhì)權(quán)設(shè)立地？例如，有的國家規(guī)定對于某些權(quán)利，只要當事人達成合意即能設(shè)立質(zhì)權(quán)。關(guān)于一般債權(quán)的設(shè)質(zhì)《德國民法典》第1280條規(guī)定：“出質(zhì)有轉(zhuǎn)讓合同即可移轉(zhuǎn)的債權(quán)的，僅在債權(quán)人將質(zhì)權(quán)的設(shè)定通知債務人時，視為有效?！痹摲ǖ滹@然認為通知第三人是債權(quán)質(zhì)權(quán)設(shè)定的成立要件之一，因而，在德國法上債權(quán)之設(shè)質(zhì)不需交付債權(quán)證書［4］。這會導致該權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立可能既無交付地又無登記地。完全按照中國法對設(shè)立地進行定性，則該質(zhì)權(quán)是需要登記的，但是該權(quán)利質(zhì)權(quán)卻是通過雙方合意設(shè)立的，既不存在登記地又不存在交付地，此時如何確定設(shè)立地呢？

（三）當存在涉外權(quán)利質(zhì)權(quán)的權(quán)利標的不屬于《物權(quán)法》所規(guī)定的范圍時，如何認定質(zhì)權(quán)設(shè)立地？例如，美國可以以保險金設(shè)質(zhì)，而此種設(shè)質(zhì)方式，在《物權(quán)法》中并未規(guī)定。如果完全按照《物權(quán)法》對質(zhì)權(quán)設(shè)立地進行定性，無法確定其是需要登記的還是需要交付的權(quán)利質(zhì)權(quán)。

筆者認為：權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地的認定難題根源于，在權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立中，存在著標的、設(shè)立、效力等諸多需要考量的因素，而在這些問題的立法上，世界各國均有著較大差異，因而會產(chǎn)生多于其他法律關(guān)系的識別沖突。因為不僅僅是要識別哪些權(quán)利可以設(shè)質(zhì)，還要判斷存在著哪些設(shè)立方式、哪些權(quán)利需要以哪些方式設(shè)立方為有效。上述沖突產(chǎn)生的根本原因在于：一，嚴格按中國法進行定性，這一做法盡管有《法律適用法》第8條作為依據(jù)的，但在涉外民事案件，特別是權(quán)利質(zhì)權(quán)中完全以《物權(quán)法》中的概念進行判斷進行定性是否一定合理？二，將權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地定性為：需要登記的以權(quán)利為客體的物權(quán)，指的是適用權(quán)利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權(quán)利成立地法律。這是將一個需要進行識別的概念定義為了另一個需要進行識別的概念，因此不僅不能夠?qū)υO(shè)立地進行界定，反而產(chǎn)生了更多需要界定的問題。

針對上述原因，筆者認為要解決質(zhì)權(quán)設(shè)立中的若干定性困難，對質(zhì)權(quán)設(shè)立地進行準確認定，應當做到兩點。

首先，應當將權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立中的若干概念根據(jù)國際社會的一般立法和實踐，進行定性，而不能僅以我國法律的相關(guān)概念進行定性。因為盡管根據(jù)《法律適用法》第8條，涉外民事關(guān)系的定性，適用法院地法律，但作為定性依據(jù)的法院地法并非一成不變。許多學者認為對于“法院地法”應采廣義的理解，應對作為定性依據(jù)的法院地法作擴張解釋。僅依實體法定性存在缺陷，應依法院地的國際私法進行［5］。具體到權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立，單一地采用《物權(quán)法》作為定性依據(jù)，并沒有照顧到涉外權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立過程中定性問題的特殊性，容易導致實踐中法官將涉外權(quán)利質(zhì)權(quán)的定性與國內(nèi)權(quán)利質(zhì)權(quán)的定性混同。為適應國際私法關(guān)系之發(fā)達與復雜性，法院地法說必然無法避免自我膨脹，運用時應攝吸外國法，必要時，尤應改變及擴大法院地法本身之概念［6］。

其次，在解釋中應當注意用語，避免需要進行二次定性的問題。質(zhì)權(quán)設(shè)立地之所以會導致認定的困難，根本原因就在于其是一個各國之間存在較大差異的法律概念。因此不僅需要對范圍定性，更要對連結(jié)點定性。從法學方法論上看，定性被認為是一種司法歸類活動（act of juridical subsumption），亦即法學上通常所說的涵攝或歸攝（Subsumption），也有學者稱之為法律事實的解釋［7］。德國學者拉倫茨對涵攝的界定是，將案件事實歸屬于一法規(guī)范的構(gòu)成要件之下［8］。法官將法律事實涵攝于特定法律概念的過程：一是該概念的定義為其大前提；二是經(jīng)由觀察所認定的結(jié)果亦即認定該特定的客體具有該定義所稱之全部特征則為小前提；三是以經(jīng)由涵攝所獲得該客體為該概念所指稱之客體之一的認識作為其推論的結(jié)果［9］。換言之，定性就是對已確認的案件事實進行法律意義上的評價，舍棄其中不具有法律意義的特征，對其中具有法律意義的特征加以抽象和概括，并使之類型化，從而使其與法律規(guī)范中被假定的法律構(gòu)成要件具有可比性，最后將已確認的該案件事實歸屬到某一特定的法律構(gòu)成要件中去，實則以相關(guān)的法律概念的內(nèi)涵為依據(jù)，使其歸屬于構(gòu)成某個法律規(guī)范中心概念的適用范圍［5］。因此如果將權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地定義為需要登記的以權(quán)利為客體的物權(quán)，指的是適用權(quán)利登記地法律；不需要登記的，指的是適用權(quán)利成立地法律。這一定義還不能滿足將已確認的該案件事實歸屬到某一特定的法律構(gòu)成要件中去的要求。根據(jù)此結(jié)論，質(zhì)權(quán)設(shè)立地應當解釋為：質(zhì)權(quán)設(shè)立地法是指，權(quán)利質(zhì)權(quán)以登記設(shè)立的適用登記機關(guān)所在地的法律，以交付設(shè)立的適用交付所在地的法律，以雙方合意設(shè)立的適用合意締結(jié)地法律。

三、權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地與權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立

不論是目前通行的關(guān)于權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地的解釋，還是前文所建議的解釋，面臨的另外一個質(zhì)疑是，如果權(quán)利質(zhì)押需要解決的問題是質(zhì)押權(quán)是否有效設(shè)立，此時不得不依據(jù)第40條的規(guī)定，就是在權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立地去尋找準據(jù)法，將會出現(xiàn)一種邏輯循環(huán)。產(chǎn)生這種循環(huán)的原因在于，其認為質(zhì)權(quán)設(shè)立地本身是一個實體法概念，想要確定質(zhì)權(quán)設(shè)立地，則必須考慮實體法的相關(guān)規(guī)定。作為這種觀點的理論依據(jù)應是，民事實體法乃是沖突法的母法，沖突法所使用的概念、術(shù)語，若非特有應與實體法一致。有部分學者認為，沒有實體法即沒有沖突法存在的必要，沖突法的概念應與民法實體法一致［10］。因此具體權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)立上，作為連結(jié)點中的“設(shè)立”應當同實體法中的“設(shè)立”具有相同含義。認為一個國家的法律包括沖突法也包括實體法，作為一個國家的法律，除有特殊規(guī)定或有理由作不同的解釋以外，均應作相同的解釋。但是，同樣有學者對此觀點持保留態(tài)度，并提出了國際私法自體理論，認為識別不應依特定的國家的實體法，而應站在國際私法自己的立場上獨自進行。法律關(guān)系的識別問題實際就是國際私法法律概念的解釋問題。國際私法是上位法，國際私法上的法律概念與特定國家實體法上的概念是不同層次的、彼此獨立的［11］。顯然后一種說法更為合理，沖突法上的概念不完全等同與實體法上的概念，例如我國《婚姻法》中對扶養(yǎng)與撫養(yǎng)賦予了不同的含義，但是在《法律適用法》中，扶養(yǎng)關(guān)系顯然是不限于實體法中扶養(yǎng)的含義；又如，《法律適用法》中所指的婚姻手續(xù)，根本無法在實體法中找到與之相對應的概念。因此，從實際情況上看，民事實體法與沖突法的關(guān)系很難說是一種直線關(guān)系［12］。德國學者拉貝爾就認為，沖突規(guī)范的概念應在比較法的基礎(chǔ)上提出，諸如，婚姻、合同和侵權(quán)等法律關(guān)系和范疇應獨立于法院地的實體法，而完全建立在比較法的基礎(chǔ)上［13］。因此，為了避免出現(xiàn)邏輯上的循環(huán)，更好的解釋《法律適用法》第40條中的權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地，就不能將其與實體法中的設(shè)立對等。而應當結(jié)合各國立法的實際和沖突規(guī)則的需要來對其進行解釋。

與實體法中質(zhì)權(quán)設(shè)立的“設(shè)立”相比，筆者認為沖突規(guī)則中的“設(shè)立”至少有兩點不同。

首先，《法律適用法》中質(zhì)權(quán)設(shè)立地中的設(shè)立不等于有效設(shè)立。因為判斷某一法律關(guān)系的效力如何是實體法的重要內(nèi)容，也是沖突規(guī)范尋找準據(jù)法的重要目的。因此在沖突法中，“設(shè)立”不需要滿足實體法上的要件。例如，沖突法中規(guī)定的“婚姻”并不必然符合我國婚姻法中的形式和實質(zhì)要件。因此涉外案件中，一夫多妻制的婚姻、同性婚姻，無疑在沖突法中都應被視作婚姻，而其在特定案件中是不是有效，則應通過準據(jù)法來判斷。

其次，《法律適用法》中的設(shè)立方式并不局限于《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定。因為根據(jù)我國《物權(quán)法》設(shè)立方式，及其相對應的權(quán)利質(zhì)權(quán)種類是固定的，但在比較法視野之下，這種設(shè)立方式并不能完全與國際上其他國家一致。事實上在各國立法中，以登記、交付、背書、合意、通知等方式設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的立法例普遍存在，并且各國之間對特定的權(quán)利質(zhì)權(quán)采納的設(shè)立方式不盡相同。很難以某一國家的立法為基礎(chǔ)來處理各國間的權(quán)利質(zhì)權(quán)問題。于此同時，由于沖突規(guī)則的目的只是為了尋找到相關(guān)的準據(jù)法而非直接解決實體問題，因此在沖突規(guī)范上可以作更廣義的理解，即只要是當事人之間認為其存在一個權(quán)利質(zhì)權(quán)的法律關(guān)系，那么都應當被視作設(shè)立了權(quán)利質(zhì)權(quán)。否則相關(guān)的涉外權(quán)利質(zhì)權(quán)將無法由我國沖突法調(diào)整。

綜上，權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地中的“設(shè)立”指的是設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的這一行為，而非實體法意義上的“設(shè)立”。那么權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地的認定根本不需要借助實體法來判斷該權(quán)利質(zhì)權(quán)是否設(shè)立、何時設(shè)立。而只需以設(shè)立行為的行為發(fā)生地來進行判斷。適用法律時潛在的邏輯循環(huán)的危險也不再存在。

四、結(jié)論

對質(zhì)權(quán)設(shè)立地的理解存在著的理論分歧，究其根源還是因為國際私法學界長期以來對于沖突法中識別的范圍、方法，實體法與沖突法二者的關(guān)系等問題存在較大爭議。而這些已存在的爭議在權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地理解的問題上體現(xiàn)得尤為明顯，這是由于各國在權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立上的差異較其他法律關(guān)系更為突出，同時權(quán)利的無形性又致使各國對權(quán)利質(zhì)押的設(shè)立的要件也做了更加嚴格的規(guī)定。

要想更好的解釋質(zhì)權(quán)設(shè)立地，為日后可能的法律適用排除障礙，筆者認為將權(quán)利質(zhì)權(quán)設(shè)立地作如下解釋比較合適。質(zhì)權(quán)設(shè)立地是指：當事人之間，以登記、交付、合同等行為設(shè)立權(quán)利質(zhì)權(quán)的行為發(fā)生地。

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［責任編輯：鄭 男］

DF90

：A

：1008-7966（2015）01-0134-03

2014-10-12

丁漢韜（1988-），男，湖北武漢人，2012級國際私法碩士研究生。