工商部門治理商業(yè)賄賂的對策

蔡娜

摘 要：本文就工商部門在治理商業(yè)賄賂中面臨的問題和困境進(jìn)行了分析，并針對這些問題提出了解決的對策，以期推動(dòng)我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)又好又快地發(fā)展。

關(guān)鍵詞：工商部門；商業(yè)賄賂；治理對策

商業(yè)賄賂是一種嚴(yán)重的不正當(dāng)競爭手段，破壞社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)市場秩序，也增加了交易成本，助長腐敗之風(fēng)，毒化社會(huì)風(fēng)氣，是我國社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)可持續(xù)發(fā)展的一大障礙。工商行政管理部門，承擔(dān)著查處商業(yè)賄賂的重要職責(zé)，如何更好有效地治理商業(yè)賄賂，促進(jìn)社會(huì)經(jīng)濟(jì)又好又快地發(fā)展，是當(dāng)前工商行政管理機(jī)關(guān)必須關(guān)心的重要課題。

一、商業(yè)賄賂概述

（一）商業(yè)賄賂的概念。“賄賂”一詞出現(xiàn)于《左傳·昭公六年》：“亂獄滋豐，賄賂并行?！爆F(xiàn)大多是指行為人為謀取不正當(dāng)利益，給予國家工作人員以財(cái)物的行為。商業(yè)賄賂作為經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的一種現(xiàn)象，指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段買通對方單位或個(gè)人，以排擠競爭對手，爭取交易機(jī)會(huì)或交易優(yōu)惠條件的行為。

（二）商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件。商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件：（1）商業(yè)賄賂的主體是作為行賄人的經(jīng)營者，定義中所指的經(jīng)營者，既可以是企業(yè)，也可以是個(gè)人，但必須是在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊的經(jīng)營者。（2）商業(yè)賄賂行為人在主觀上有在經(jīng)營活動(dòng)中爭取交易機(jī)會(huì)，排斥競爭的目的，是出于商業(yè)目的直接故意的。若行為人不是出于直接故意，而是被迫賄賂的話，則不構(gòu)成商業(yè)賄賂。（3）商業(yè)賄賂的客觀上采用了以秘密給付財(cái)物或其它手段賄賂對方單位或個(gè)人行為。在現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，其手段主要表現(xiàn)為“回扣”，即經(jīng)營者暗中從賬外向交易對方或其他影響交易行為的單位或個(gè)人秘密支付錢財(cái)或給予其他好處的行為?；乜鄣谋憩F(xiàn)形式一般有三種：現(xiàn)金回扣即賣方從買方付款中扣除一定比例或固定數(shù)額，在賬外返還給對方；實(shí)物回扣，如給付對方高檔家用電器等名貴物品；提供其他報(bào)酬或服務(wù)，如為對方提供異地旅游等。[1]這直接侵害了競爭對手和消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益，也損害了公平競爭的經(jīng)濟(jì)秩序。（4）商業(yè)賄賂在客觀上是其手段的違法性，商業(yè)賄賂手段的違法在于其違反了競爭法，具體而言是違反了《反不正當(dāng)竟?fàn)幏ā返慕箺l款。

（三）商業(yè)賄賂與回扣的界限。所謂回扣，是指在商品交易中，賣方在收取的貨款中扣出一部分送給買方或者其他經(jīng)辦人的錢財(cái)?；乜酆蜕虡I(yè)賄賂有著千絲萬縷的聯(lián)系：一是并非所有的回扣都構(gòu)成商業(yè)賄賂?；乜郯▋煞N：一種是賬外暗中的回扣，即《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定；另一種是明示入賬的回扣，即回扣記入正規(guī)財(cái)務(wù)賬，并且有據(jù)可查，兩種回扣方式中，賬外暗中是法律所禁止的行為，而明示入賬是法律所允許的方式。[2]其中，只有賬外暗中的回扣才構(gòu)成商業(yè)賄賂，屬于不正當(dāng)競爭的違法、犯罪行為。二是回扣僅是商業(yè)賄賂的一種表現(xiàn)方式。很多人片面理解了《反不正當(dāng)競爭法》、《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的規(guī)定，經(jīng)常能聽到商業(yè)賄賂就是回扣的表述，這種觀點(diǎn)是不全面的。商業(yè)賄賂較為典型的客觀表現(xiàn)形式是賬外暗中給予或收受“回扣”，但這不過只是商業(yè)賄賂的一種形式。商業(yè)賄賂還包括其他類型的賄賂方式，如直接送以財(cái)物、其他利益來購買或銷售商品；如買方為購得緊俏商品而給予賣方的金錢、財(cái)物等等。

（四）商業(yè)賄賂的危害性。根據(jù)《聯(lián)合國反腐敗公約》，它又是一種腐敗行為，對我國的危害主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）阻礙市場經(jīng)濟(jì)的良好發(fā)展。商業(yè)賄賂行為既不利于市場的穩(wěn)定和經(jīng)濟(jì)秩序的發(fā)展，又?jǐn)牧松鐣?huì)道德和行業(yè)風(fēng)氣，還妨礙政府對市場秩序的合法有效監(jiān)管。（2）妨礙市場公平競爭。商業(yè)賄賂行為一般都披著回扣的外衣，具有一定程度的隱蔽性和欺騙性，破壞了市場公平競爭原則。許多人對商業(yè)賄賂的態(tài)度是：認(rèn)為通過行賄來謀求不平等交易機(jī)會(huì)的行為，是該受法律制裁；但是為了獲得平等交易機(jī)會(huì)而“行賄”，這種花錢擺平事情的做法屬于行業(yè)慣例，還是應(yīng)該寬容的。這種認(rèn)識(shí)對遏制商業(yè)賄賂帶來許多負(fù)面影響。經(jīng)營者不管何種原因采取商業(yè)賄賂手段銷售產(chǎn)品或服務(wù)，從本質(zhì)上都扭曲了市場公平競爭。（3）損害政府公信力。由于商業(yè)賄賂行為的經(jīng)營者大多數(shù)的行賄對象是國家工作人員，國家工作人員接受賄賂后又為了自己保官或晉升或其他理由行賄，嚴(yán)重破壞了國家廉政制度建設(shè)。接受賄賂的國家工作人員利用自己工作的便利而中飽私囊，損公肥私，商業(yè)賄賂腐蝕了國家工作人員的純潔性。達(dá)成交易的商業(yè)賄賂導(dǎo)致不公平競爭和違法犯罪行為也使政府監(jiān)管更加不到位，導(dǎo)致權(quán)力尋租的丑惡現(xiàn)象頻繁出現(xiàn)，這也嚴(yán)重?fù)p害了政府的形象和公信力。

二、工商部門治理商業(yè)賄賂遇到的問題

（一）治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)不完善。1996 年11月國家工商行政管理局頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，規(guī)定：“商業(yè)賄賂是指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為?！边@是“商業(yè)賄賂”作為專門術(shù)語第一次在行政法規(guī)中亮相。目前，我國涉及商業(yè)賄賂的法律法規(guī)有很多部，例如《反不正當(dāng)競爭法》、《公司法》等等。這些法律從商業(yè)賄賂的主體、主觀方面和行為等不同角度對商業(yè)賄賂作出了規(guī)定，但并不完善：一是商業(yè)賄賂主題概念不清，商業(yè)賄賂包括商業(yè)行賄和商業(yè)受賄，行賄主體比較單一，但受賄主體卻比較復(fù)雜，有國家工作人員或者一般的中介代理，這我國法律將商業(yè)賄賂的主體統(tǒng)稱為經(jīng)驗(yàn)者；二是商業(yè)賄賂行為認(rèn)定比較簡單，由于商業(yè)賄賂主體認(rèn)定單一，使工商部門在處理商業(yè)賄賂案件中，認(rèn)定商業(yè)賄賂行為主要是考慮是否“帳外暗中”這個(gè)重要特征，有些附贈(zèng)式商業(yè)賄賂就不能得到查處。

（二）工商部門治理商業(yè)賄賂的行政執(zhí)法水平不高。工商部門治理商業(yè)賄賂的執(zhí)法水平不高是影響商業(yè)賄賂治理工作的重要因素。商業(yè)賄賂案件經(jīng)常涉及經(jīng)濟(jì)、法律、行政等多個(gè)領(lǐng)域，對工商部門工作人員的執(zhí)法水平要求相對比較高。但是目前我國工商行政執(zhí)法隊(duì)伍的執(zhí)法手段和水平在總體上與我國現(xiàn)在又好又快的經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求還有很大的差距。不少工作人員在商業(yè)賄賂的治理工作中，常常會(huì)混淆商業(yè)賄賂與回扣、勞務(wù)費(fèi)以及傭金等概念；并且大多數(shù)執(zhí)法工作人員不懂財(cái)會(huì)知識(shí)也不會(huì)查賬等上述問題嚴(yán)重妨礙了商業(yè)賄賂的治理工作，不利于案件的查辦。

（三）工商部門獲得商業(yè)賄賂的違法信息渠道少。商業(yè)賄賂的形式復(fù)雜，從剛開始巧立名目以回扣、勞務(wù)費(fèi)、傭金等形式給予現(xiàn)金，到現(xiàn)在提供房子、汽車等實(shí)物，或提供出境旅游考察等服務(wù)，各種各樣的形式，層出不窮。同時(shí)商業(yè)賄賂的手段比較隱蔽，一般人也很難知道內(nèi)情。目前，工商部門主要通過舉報(bào)投訴、部門移轉(zhuǎn)和日常檢查等途徑獲取案源信息，沒有專門有效的獲取商業(yè)賄賂違法犯罪信息的渠道。

（四）工商部門獲取治理商業(yè)賄賂的證據(jù)比較難。商業(yè)賄賂案件往往發(fā)生在商業(yè)活動(dòng)中，且一般都只是行賄與受賄的雙方參與，具有共同的利益，案發(fā)時(shí)經(jīng)常會(huì)共同隱瞞相關(guān)情況，隱蔽性較強(qiáng)，人證物證都較少。商業(yè)賄賂的證據(jù)如證人證言、違法嫌疑人供詞以及財(cái)會(huì)憑證、會(huì)議記錄等證據(jù)，既容易更改又容易滅失，也不方便保存，這些情況使商業(yè)賄賂調(diào)查取證工作難以找到案件關(guān)鍵證據(jù)的突破口。另外，工商部門沒有查封、扣留等執(zhí)法手段，對那些變相以實(shí)物相折扣的賄賂更加難以及時(shí)取證，這增加了查找企業(yè)涉嫌商業(yè)賄賂證據(jù)的難度，給商業(yè)賄賂的治理工作帶來許多困難。

三、工商部門治理商業(yè)賄賂的對策

（一）完善治理商業(yè)賄賂的法律法規(guī)。一是完善滯后的法律法規(guī)，目前，我國反商業(yè)賄賂主要有《反不正當(dāng)競爭法》第8條和1996年國家工商行政管理總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為暫行規(guī)定》以及最高人民法院、國家工商總局等就具體問題所做的司法和行政解釋。這些法律的制定都是90年代時(shí)期，對現(xiàn)在商業(yè)賄賂的新情況而言有些滯后，我們要將現(xiàn)有的禁止商業(yè)賄賂的法律規(guī)范更加具化，切合現(xiàn)在的形勢，對商業(yè)賄賂的作出有力的處罰，達(dá)到肅清市場經(jīng)濟(jì)這一毒瘤的目的，讓法律更好地為經(jīng)濟(jì)報(bào)價(jià)護(hù)航。二是具體地從違法行為的構(gòu)成要件進(jìn)一步明確商業(yè)賄賂的內(nèi)涵，提高相關(guān)法律法規(guī)的可操作性，例如“帳外暗中”只是回扣的構(gòu)成要件而不是商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，經(jīng)營者的行為符合商業(yè)賄賂的構(gòu)成要件，不管是明示入賬，甚至是繳納了各種稅款的行為，都可以構(gòu)成商業(yè)賄賂，不能讓部分經(jīng)營者鉆了法律的空子。

（二）建立高效的執(zhí)法隊(duì)伍。建立高效的工商執(zhí)法隊(duì)伍，一是要加強(qiáng)行政指導(dǎo)。國家工商總局、各級(jí)省、市局工商部門要認(rèn)真發(fā)揮指導(dǎo)、協(xié)調(diào)和組織指揮的職能，針對本地區(qū)的實(shí)際，制定出可操作性的指導(dǎo)意見，為基層執(zhí)法人員辦理商業(yè)賄賂案件提供參考意見。二是針對商業(yè)賄賂案件的特點(diǎn)，開展有針對性的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提高辦案人員的執(zhí)法水平。鼓勵(lì)辦案單位在積極查辦案件的同時(shí)，多開展認(rèn)真研究學(xué)習(xí)各地查處商業(yè)賄賂案件的典型做法，為以后辦案提供經(jīng)驗(yàn)。

（三）加強(qiáng)與有關(guān)部門建立資源信息共享制度。加強(qiáng)各部門合作，強(qiáng)化打擊力度是有效遏止商業(yè)賄賂的重要手段。一是加強(qiáng)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)之間的合作，建立資源信息共享機(jī)制，及時(shí)查處商業(yè)賄賂案件。二是建立專門的商業(yè)賄賂舉報(bào)制度。商業(yè)賄賂案件比較隱蔽、獲取證據(jù)比較困難，僅僅依靠行政執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的力量可能無法查處很多案件，但建立專門的舉報(bào)獎(jiǎng)勵(lì)制度，如有獎(jiǎng)舉報(bào)制度等，提高群眾的參與積極性，對商業(yè)賄賂的案件信息來源會(huì)比較多。

（四）多運(yùn)用電子取證查處商業(yè)賄賂案件。電子證據(jù)在現(xiàn)代新形勢下的商業(yè)賄賂案件中占有很重要的地位，往往電子證據(jù)會(huì)是整個(gè)案件的關(guān)鍵點(diǎn)。工商部門在對商業(yè)賄賂當(dāng)事人辦公經(jīng)營場所進(jìn)行現(xiàn)場檢查時(shí)，常常會(huì)檢查該企業(yè)嫌疑人的電腦，電腦會(huì)自動(dòng)記錄文件最后修改時(shí)間、最后訪問時(shí)間、創(chuàng)建時(shí)間、創(chuàng)建者等，即使是已經(jīng)刪除的信息，也可以通過技術(shù)手段恢復(fù)數(shù)據(jù)，使關(guān)鍵證據(jù)浮出水面而不像以前的紙質(zhì)版證據(jù)容易更改和滅失。

商業(yè)賄賂破壞了公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序，破壞了市場資源的合理配置，加大了交易成本，增加了消費(fèi)者負(fù)擔(dān)，造成了社會(huì)財(cái)富的巨大浪費(fèi)，并滋生著各種其他類型的經(jīng)濟(jì)犯罪，嚴(yán)重?cái)纳鐣?huì)風(fēng)氣，阻礙了我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的又好又快發(fā)展。因此，工商部門治理商業(yè)賄賂時(shí)要承擔(dān)自己的職責(zé)，清楚商業(yè)賄賂的構(gòu)成和合法回扣的區(qū)別，提高對商業(yè)賄賂危害性的認(rèn)識(shí)。在執(zhí)法過程中遇到的問題，也要及時(shí)找到解決措施。我們要建立一支高素質(zhì)的查處商業(yè)賄賂的專業(yè)執(zhí)法隊(duì)伍，積極創(chuàng)新治理商業(yè)賄賂新的執(zhí)法手段，多運(yùn)用現(xiàn)代科技手段查處商業(yè)賄賂，加強(qiáng)與其他部門合作，嚴(yán)格依法辦事，努力提高辦案水平，為我國又好又快的經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展保駕護(hù)航，還給我們這個(gè)美麗的國家一個(gè)良性的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)和生活秩序。

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