金日鑫

1 問題的提出

在國際刑法的學習過程中，被強調到的一點是二重性，其不同于國內刑法和外國刑法的特殊之處就在于國際刑法是刑事實體法和刑事程序法的統(tǒng)一體。在刑事一體化的刑事政策思潮下，在當代國際性、跨國性犯罪日趨嚴重的全球一體化時代背景下，刑事政策學與國際刑法學在各自學科的發(fā)展中，在某些方面出現了相互補充、相互促進、相互交融的趨勢。從犯罪，刑事司法程序，再到刑事執(zhí)行的落實，應當是一個一體化的流程。國際刑法發(fā)展與完善的進程很大程度上受刑事政策這個分析工具給我們提供的兩種客觀趨勢的影響，這兩種趨勢是刑事政策的國際刑法化和國際刑法的刑事政策化。于是，刑事政策與國際刑法的契合性便鮮明地展現出來。構建一體化的刑事法體系，應為國際刑法學所重視。而一體化就應當包括對犯罪的規(guī)制與反應、刑事司法流程、刑事執(zhí)行落實等方面。

這里存有一個疑問便是，為什么刑事執(zhí)行法的部分被排除在這個刑事法體系之外了？

究其原因，討論兩點。一是國內法尤其在中國，刑事執(zhí)行并沒有引起足夠重視，甚至并沒有自成體系，長期以來僅僅作為一種刑法制裁的后續(xù)和延伸。規(guī)制犯罪的重點在于“前”，也即起訴定罪量刑，而有關服刑人或者服刑設施直至服刑問題本身都是被忽略掉的一部分，或者說并沒有確立起其應有地位。既然國內刑法都不能提供體系完善的執(zhí)行體系，又怎能在國際刑法問題的討論中加入這一部分，又怎樣做到國際刑法和國內法的銜接和適用呢。二是基于國家主權原則的刑法思想。以前歷來把“刑法的國家性原則”奉為刑法的基本原則。這是因為刑罰權是行使國家主權最具代表性的方式之一。 因此，只要堅守傳統(tǒng)的國家主權觀念，就不能考慮執(zhí)行外國的刑事判決。刑事執(zhí)行當然的被當做國內刑法問題，并不在國際刑法討論范圍之內。

其中第二個原因，其實早有緩和。即使是在法制較為發(fā)達的歐陸國家或英美國家，這種忽略執(zhí)行或者犯罪者處遇的現象在過去也是較為普遍，因素大概就是執(zhí)行外國刑事判決尚缺乏現實的必要性和緊迫性。而森下忠老師在介紹國際刑法出現的新特征時提到了一點即為“刑法的國家性原則的修正”。全球化促進了人和物的國際交流，同時也加快了國際規(guī)模的信息傳遞。這極大地改變了建立在國家主權觀念基礎上的“刑法的國家性原則”，即改變了刑罰權專屬于國家的觀念。這種變化最早是在歐盟產生的。在歐洲，國境壁壘正在減弱、國家主權的觀念正在淡化。歐洲各國為了預防、制止跨國犯罪和國際犯罪，朝著加強各國之間共同合作的方向發(fā)展?？梢钥闯?，傳統(tǒng)的國家主權概念被沖淡，對于主權國家來說，外國刑事判決執(zhí)行也出現了必要性，一些有關執(zhí)行問題的國際銜接、應符合國際標準等問題都進入了人們關注的視野當中。

之所以在開頭提出“執(zhí)行缺位”的問題就是為了尋求解答，或者說通過找到問題和答案來推動實踐進步。成為近來國際刑法熱點的“追逃”或者“追贓”問題除了需要刑事司法協助的進步和政治因素干涉之外，其實和刑事執(zhí)行力是存在著強聯系的。如果能夠建立一套行之有效的執(zhí)行體系（這里自然就包括針對人和物等），那么也可在國際刑法或者刑事司法的國際環(huán)境中獲得一些話語權。提高落實的可能性和確定性就是行之有效的途徑之一。

2 回歸現實立場

提出問題之后便馬上反觀現實。

不留余地的認為刑事執(zhí)行被排除在國際刑法之外也是欠妥當的說法。在國際刑事司法協助這一部分，犯罪人的引渡、狹義的國際刑事司法協助、外國刑事判決的執(zhí)行、刑事追訴的移管（后兩者也被認為是新型國際刑事司法協助）等制度的發(fā)展設計，其實多少都與刑事執(zhí)行相關。除了上述國際刑法的學理探討和體系構建中均有涉及刑事執(zhí)行的部分外，在國際社會，尤其是一些聯合國出臺的標準或規(guī)則都是國際刑法體系中涉及刑事執(zhí)行領域的文件。如早在1955年就有《聯合國囚犯待遇最低限度標準規(guī)則》，歷經半個世紀，2010年《聯合國女性囚犯待遇和女性罪犯非拘禁措施規(guī)則》的出臺也說明，以人為中心的刑事處遇一直都為國際社會所關注。

但再把眼光集中到我國國內，情況實屬不樂觀。首先，刑事執(zhí)行并沒有自成體系，許多先進的理念總是停留在理論探討上，真正付諸實踐并取得一些實質性成果也是近十年來的事情。在傳統(tǒng)刑事活動的影響下，發(fā)現犯罪并通過刑事審判程序定性在一定程度上就終結了這一刑事流程，后續(xù)的刑事執(zhí)行活動的進行往往淡出人們視野。這就導致，即使在國際刑法體系中的國家主權原則沖淡了刑事執(zhí)行的國際協作壁壘，我國仍然也跟不上國際社會的腳步。沒有國內完備的刑事執(zhí)行體系的支持，自然在國際刑法相關內容的接軌上會出現空白。

3 困境也是出路

類似囚犯待遇準則的一些“軟法”并非嚴格意義上的國際刑法，但毋庸置疑，它們仍然發(fā)揮著作用。在刑事主權至上的環(huán)境下，涉及執(zhí)行財產和犯罪人等問題依然不可能完全向國際開門，尤其中國并沒有加入多少刑事國際條約，至少現在，刑事法律共同體仍然沒有什么現實必要性和可能性。

這里僅就犯罪人處遇即傳統(tǒng)的刑事執(zhí)行（以刑罰執(zhí)行為中心的包括社會內處遇等）稍作討論。國際刑法中，主體依然是“人”。個人認為，在打擊國際犯罪和國際刑事審判過程中（即實體和程序兩方面），國家色彩過重，忽視了個人的主體性。但既然國際刑法力求以法治來控制國際犯罪，就一定要淡化政治色彩。當然，也有人提出，國際刑法很大程度上受國際政治左右，這是不可避免的。尤其在發(fā)展中國家的刑事設施中，有的實際上也沒有條件實施能夠稱得上是處遇措施的處遇，這很容易為國際社會詬病，以政治打壓來沖淡司法主權。但如果從犯罪到刑法到刑罰甚至社會復歸，國際刑法也能形成較為完整的鏈條，自然也就不需要國家再來通過非法律途徑干涉了。其實，將刑事執(zhí)行包含在內的刑事司法權做適當的開放性處理，與其說這是限制還是擴張主權的問題，還不如說這是在加強對犯罪人的共同斗爭中產生的文明國家共同體的理念。歐陸國家在這一點上可以說是先行者。但是，需要注意的一點便是，因為相互之間在歷史、地理、社會和經濟方面存在著密切聯系，即使在司法領域朝著消除國境壁壘的方向發(fā)展，也具備有利的條件，沒有太大的阻力。而對于中國就不一樣了。尤其要警惕，不能為了追求保障服刑人的人權，有利于罪犯回歸社會就拿人權來沖擊主權或者司法權。

解決刑法學問題之前，先解決一系列犯罪學問題。解決刑法學問題之后，也要解決社會復歸問題。犯罪預防和犯罪處遇總是聯系在一起的，它們在更大程度上聯系社會因素去尋求和犯罪、犯罪人相關的問題。有學者呼吁刑事一體化，既然國際刑法有著二重性的大刑法色彩，為什么不能進一步將刑法前和刑法后的問題也包含完善進去呢。刑事一體化的大背景之下，國際刑法的新發(fā)展和體系構建應當考慮其與總體刑事政策的匹配和呼應。如果說國際刑法更多注重解決實際問題，規(guī)制國際社會中的犯罪，因而沒有必要擴張其體系，那是否可以這樣理解：如果“前瞻”和“后顧”做好了，國際刑法才能更有針對性的發(fā)揮作用。

注釋

[1]這里主要言及傳統(tǒng)上的刑事執(zhí)行，也即以“人”為本的刑罰執(zhí)行。

[2]理論本應從實踐中來到實踐中去，但國內實踐并不能提供相應的經驗法則，那么就只能倒逼理論去推動實踐進步了。

[3]法律上也規(guī)定為“其它的司法協助”，是對犯罪人引渡之外的其他司法協助的概括說法。狹義的司法協助，具體地說就是指詢問證人和鑒定人、引渡物品、鑒定、送達文書、提供信息等有關刑事程序的一系列具有協助意義的活動。

參考文獻

1、《國際刑法入門》，[日] 森下 忠 著，阮齊林 譯，中國人民公安大學出版社2004年版。

2、「新しい國際刑法」、森下忠、信山社2002。

3、「刑事司法の國際的展開」、野村幸雄、成文堂2007。

4、單勇：《論刑事政策與國際刑法的關系》，《行政與法》，2007年第十期