摘要：涉外民事案件的法律適用是實現(xiàn)案件的實體公正、裁判獲得當事人認同以及外國法院承認與執(zhí)行的前提。適用于涉外民事案件的法律包括實體法規(guī)范和沖突法規(guī)范，而在一個具體的涉外民事案件中，二者只能擇一而用，實體法規(guī)范具有優(yōu)先于沖突法規(guī)范的效力。審理涉外民事案件的法官應(yīng)該正確運用法律方法，尋找并選擇正確的法律予以適用。在具體涉外民事案件的法律適用中，實體法規(guī)范優(yōu)先，沖突法規(guī)范適用時應(yīng)準確解釋其中的連結(jié)點，以確定正確的準據(jù)法用以判定當事人的實體權(quán)利義務(wù)。

關(guān)鍵詞： 涉外民事案件；法律適用；實體法規(guī)范；沖突法規(guī)范

中圖分類號： D990文獻標志碼：A文章編號：1009-055X（2015）04-0040-05

法律適用是任何案件解決中、在查明事實之后必須觸及的法律層面問題，選擇正確的法律以及正確地適用法律，是查明、認定事實之后定紛止爭的另一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，也是裁判獲得權(quán)威性的基本保證。由于涉外民事案件的可適用法律包括一般國內(nèi)民事案件中所不包含的沖突法規(guī)范，因此，較之于一般純國內(nèi)民事案件而言，涉外民事案件的法律適用具有更加復雜的特點。涉外民事法律沖突的解決不僅可以適用實體法規(guī)范和沖突法規(guī)范，而且實體法規(guī)范還包括國際統(tǒng)一實體私法條約和國際統(tǒng)一實體私法慣例，沖突法規(guī)范包括國際統(tǒng)一沖突法條約、國際統(tǒng)一沖突法慣例和法院地國家的內(nèi)國沖突法規(guī)范。實體法規(guī)范和沖突法規(guī)范作為解決涉外民事糾紛的兩大基本規(guī)范又各有特點①。在具體涉外民事訴訟程序中，如何適用正確的法律以確定當事人之間的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，是涉外民事案件公正解決的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，直接影響著判決的承認與執(zhí)行，也因此制約著當事人實體權(quán)利義務(wù)的真正實現(xiàn)。

一、兩級法院對同案的不同法律適用方法

天津市第一中級人民法院2010年審理的富國皮革工業(yè)股份有限公司（以下簡稱富國公司）訴諾勒斯卡特里亞皮爾有限公司（以下簡稱皮爾公司）的國際買賣合同糾紛案中，作為賣方的富國公司（住所地位于上海市寶山區(qū)）與皮爾公司（住所地位于美國紐約州某處）于2009年簽訂了分期付款買賣合同，因皮爾公司未能如約支付合同余款，富國公司沒有再行發(fā)貨而發(fā)生合同履行糾紛。天津一中院受理訴訟后，將本糾紛識別為國際貨物買賣合同糾紛。然后以合同簽訂地、履行地均在中華人民共和國境內(nèi)，應(yīng)當適用與合同最密切聯(lián)系國家的法律，所以本案的審理應(yīng)適用中華人民共和國法律，并依《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第六十條、第一百零七條，《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《涉外法律適用法》）第四十一條，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第十一條之規(guī)定做出判決（2010）津一中民五初字第42號。 。

在上訴二審程序中，天津市高級人民法院（下文稱天津高院）在確認原審法院查明事實屬實且二審中當事人均未提交新證據(jù)的基礎(chǔ)上，認為本案為國際貨物買賣合同糾紛，買賣雙方的營業(yè)地分別位于美利堅合眾國和中華人民共和國境內(nèi)，而兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，雙方當事人亦未在合同中約定排除該公約的適用，故本案應(yīng)當適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，以此糾正了原審法院的適用法律錯誤。（2012）津高民四終字第128號。

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第4期馬永梅：涉外民事案件法律適用方法探析

初審的天津一中院和二審的天津高院對本案的定性完全一致，而法律適用主張不同。初審法院適用于本案的準據(jù)法是經(jīng)由《涉外法律適用法》第四十一條中最密切聯(lián)系地這一連結(jié)點的解釋，以合同簽訂地、合同履行地均在我國境內(nèi)為由，而確定最密切聯(lián)系地位于中國內(nèi)地，因而準據(jù)法為中國內(nèi)地法——《合同法》。而天津高院則以本案屬于國際貨物買賣合同糾紛性質(zhì)，本案合同雙方當事人營業(yè)地分別位于美國和中國境內(nèi)，而中美兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，且本案雙方當事人并未在合同中約定排除該公約的適用，依據(jù)《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條第1款及第6條《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條第1款規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當事人之間所訂立的貨物銷售合同：（a）如果這些國家是締約國；或（b）如果國際私法規(guī)則導致適用某一締約國的法律?！逼渲?，我國在加入該公約時，對第1條第1款的（b）項提出了保留?！堵?lián)合國國際貨物銷售合同公約》第6條規(guī)定：“雙方當事人可以不適用本公約，或在第12條的條件下，減損本公約的任何規(guī)定或改變其效力?！睂τ诠s內(nèi)容的排除和修改我國一般要求書面做出。參閱張玉卿編著：《國際貨物買賣統(tǒng)一法——聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約釋義》，中國商務(wù)出版社2009年版，第52頁。 ，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》自動適用于本案。

同一性質(zhì)的糾紛，兩級法院卻在法律選擇上，分別適用了沖突法規(guī)范和統(tǒng)一實體法規(guī)范，對同一涉外民事糾紛適用了不同的調(diào)整方法。兩級法院法律適用方法之不同促使我們再次關(guān)注涉外民事訴訟程序中法官選擇法律的原則或規(guī)則。換言之，在事實認定之后，對查證認定的事實，法官如何找尋相關(guān)正確的法律規(guī)范予以適用，并如何實現(xiàn)認定事實之小前提與找尋的應(yīng)適用的法律規(guī)范之大前提之間的相互“涵攝”，以及“事實與法律之間的流連忘返”，這些環(huán)節(jié)都是法的適用，法官找尋法律規(guī)范并將其適用于小前提的認定事實的過程，實即法律發(fā)現(xiàn)盡管對于法律發(fā)現(xiàn)有幾種不同理解：法律產(chǎn)生的方式之一、法律獲取（找法）活動、填補法律漏洞活動、等同于法律適用。參閱鄭永流：《法律判決形成的模式——在事實與規(guī)范之間顧盼》，載戚淵等：《法律論證與法律方法》，山東人民出版社2005年版，第200-202頁。本文將法律發(fā)現(xiàn)理解為法官的找法活動，不包括法官在適用法律中是否有權(quán)創(chuàng)造法律的方面。 。法律發(fā)現(xiàn)不僅是法官找法（大前提）適用于個案（小前提）的司法活動，同時也是法官找法、確立大前提的思維活動中運用的法律方法。[1]206-207在涉外民事訴訟程序中，指導涉外民事案件法官找法思維活動的法律方法，當然和國內(nèi)民事案件中的找法方法根本無異，包括法官找尋作為大前提的相關(guān)法律規(guī)范并將其解釋適用的過程。如王澤鑒先生所言的法律適用，“就民法言，其思考過程，通常分為三個階段，即法律解釋、法律補充及超越法律的法之發(fā)現(xiàn)”。[2]198但涉外民事法律適用之特殊性決定了在找法的同時或之前，首先需要確定實體法方法或沖突法方法何者擇一適用于具體個案沖突的基本前提，唯有對這一基本前提的確定正確，則后續(xù)的找法或曰法律選擇或法律適用的實體法規(guī)范或沖突法規(guī)范的是否適用，才可能沿著正確的路徑循得可能正確的結(jié)果。如若在涉外民事個案沖突解決的實體法方法或沖突法方法的調(diào)整方法路徑選擇上已經(jīng)誤入歧途，則無論其后找法的結(jié)果和對相關(guān)法律規(guī)范的解釋或補充等法律解釋或法律論證活動如何精巧嚴密，或者因調(diào)整方法的路徑選擇錯誤而卻使得法律適用的結(jié)果恰巧與調(diào)整方法的路徑選擇正確情形下法律適用的結(jié)果保持一致，而對個案涉外民事糾紛當事人的實體權(quán)利義務(wù)關(guān)系做出正確界定，終將因法官在找法之前的調(diào)整方法的選擇錯誤這一基本而又嚴重的涉外民事案件法官應(yīng)具備的基本技能的缺乏、及法官適用法律的方法論瑕疵而使法院判決蒙上污點，降低法院判決的權(quán)威性和說服力。

二、涉外民事案件法律適用理論之展開

從涉外民事法律沖突解決方法的角度而言，涉外民事法律沖突的解決方法包括沖突法方法和實體法方法，涉外民事案件的法律選擇或法律適用包括實體法規(guī)范的選擇適用和沖突法規(guī)范的選擇適用。而在某一具體涉外民事法律沖突的解決中，實體法方法和沖突法方法只能擇一而用，某一具體涉外民事案件適用的法律也只能在實體法規(guī)范和沖突法規(guī)范中擇一而用。由于沖突法方法在解決涉外民事法律沖突上缺乏明確性和可預(yù)見性，因此，出現(xiàn)了與沖突法規(guī)范并行的、直接確定當事人權(quán)利義務(wù)的以統(tǒng)一實體法規(guī)范解決法律沖突的實體法方法，由于統(tǒng)一實體法規(guī)范明確規(guī)定了當事人的實體權(quán)利義務(wù)、而無需在不同國家之間進行法律的選擇適用，其對于涉外民事法律沖突解決的徹底性使其具有能夠避免或消除法律沖突的特點，因而，在涉外民事案件的法律選擇和適用上，統(tǒng)一實體法規(guī)范具有優(yōu)先于沖突法規(guī)范而適用的優(yōu)越性。對于具體涉外民事案件的處理，應(yīng)優(yōu)先選擇適用國際統(tǒng)一實體法規(guī)范。如無國際統(tǒng)一實體法規(guī)范可用，則適用國際統(tǒng)一沖突法規(guī)范。如果沒有可適用的國際統(tǒng)一沖突法規(guī)范，則適用國內(nèi)沖突法規(guī)范。涉外民事糾紛的上述法律適用順序決定了涉外民事糾紛解決中國際統(tǒng)一實體法規(guī)范優(yōu)先于沖突法規(guī)范得以適用的現(xiàn)實情形。

在涉外民事糾紛的解決方法中，國際統(tǒng)一實體法規(guī)范的實體法方法優(yōu)于沖突法規(guī)范的沖突法方法，它能夠從根本上避免、乃至消除民商事法律沖突，是一種積極的涉外民事糾紛解決方法，其出現(xiàn)與發(fā)展符合涉外民事糾紛解決手段日趨完善的邏輯進程。[3]17-18國際統(tǒng)一實體法規(guī)范以國際條約或國際慣例的方式統(tǒng)一了相互歧異的各個國家的民事實體法，從而避免了當事人就不同國家的內(nèi)國實體法做出選擇，也因此避免了法律沖突。但是該種積極的實體法規(guī)范的涉外民事糾紛的解決方法，仍然局限于國際貿(mào)易以及與國際貿(mào)易直接相關(guān)的一些領(lǐng)域中，而在涉外民事法律沖突大量存在的其他領(lǐng)域，如物權(quán)法律關(guān)系、侵權(quán)以及婚姻家庭和繼承法律關(guān)系領(lǐng)域，仍然適用沖突法規(guī)范的解決方法。

解決涉外民事法律沖突的國際統(tǒng)一實體法方法和沖突法方法要旨不同，沖突法方法“并無意徹底消除沖突，只是為每一類法律問題選擇連結(jié)因素，進而從兩個（或更多）相沖突的法律中指引出準據(jù)法”，因此稱為“和諧化”方法。國際統(tǒng)一實體法方法“旨在實現(xiàn)各國國內(nèi)法律規(guī)則的統(tǒng)一，從而徹底消除沖突”，因而稱為“統(tǒng)一化”方法。[4]350由于國際統(tǒng)一實體法條約以其“條約必須信守”原則直接將其所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)適用于締約國當事人，從而避免了沖突法規(guī)范方法在不同國家法律之間進行選擇的麻煩，因此，在解決糾紛方面更加直接、徹底，這一特點使其在解決法律沖突方面具有高于沖突法規(guī)范的法律效力。正是在此意義上，“直接適用國際公約沖擊著傳統(tǒng)國際私法中的沖突規(guī)范，在國際貨物買賣合同領(lǐng)域，它甚至排斥著沖突規(guī)范，使沖突規(guī)范與直接適用國際公約之間出現(xiàn)了對立的局面?！盵5]227我國司法實務(wù)界對實體法方法的不予適用或許存有和美國同行同樣的理解，“很多年來，我們對傳統(tǒng)以及沖突、選擇與挑選觀點的理論早已習以為常”。[6]118辦理涉外案件的法官本身職業(yè)素質(zhì)等各種生活環(huán)境因素的影響，導致法官欠缺處理涉外案件的生活經(jīng)驗，因此，即便與國際接軌的《涉外法律適用法》對絕大多數(shù)涉外民事法律關(guān)系的法律適用做出了明確規(guī)定，在審理涉外案件的過程中，法官對法律適用理論和法律選擇方法的理解和應(yīng)用實踐，仍然和立法理念以及法治社會對法官的期待與要求存在相當?shù)牟罹?，由?guī)則到實踐、乃至到合乎法理邏輯的司法實踐之間盡管只是毫厘之差，實則可能謬以千里。立法技術(shù)的先進與否，無疑反映一國法治水平的高下，而司法技術(shù)的專業(yè)嫻熟、程序公正，同樣是權(quán)衡一國法治狀況優(yōu)劣的核心指數(shù)。徒有理念先進的法律規(guī)范，而無公正專業(yè)的司法技藝，法院裁判依然無法經(jīng)受程序正當和實體公正的拷問。唯有將先進的法律規(guī)范、法律方法內(nèi)化于法官的職業(yè)細胞，并將該職業(yè)細胞邏輯順序排列，一旦進入涉外民事案件的審理程序，法官即行啟動其內(nèi)生的司法技藝細胞體系，通過體系的程序性運轉(zhuǎn)，自動生成對所處理的涉外民事案件性質(zhì)的確定、法律的選擇與適用、裁判的做出等系列結(jié)果，程序的公正決定了裁判結(jié)果的公正。否則，“盡管我國已有的國際私法規(guī)范和國際上先進的國際私法并無多大區(qū)別，由于這些規(guī)則往往不是內(nèi)生，而是從其他國家移植或借鑒過來，即使制定法放在那里，適用起來也極有可能走樣?！盵7]117當合乎邏輯的、先進的思維方法和司法技藝已經(jīng)內(nèi)化于法官的思維細胞，法學方法論所應(yīng)具有的全部意義就得以通過上述的思維方法體系或曰理論模型，對法官審理行為和裁判行為的整個進程做出描述，同時也評判著法官的價值判斷。這一過程中，描述和評判所具有的事實和價值判斷相互溝連、涵攝，印證著法官最終形成的裁判結(jié)論的正當合理。

涉外民事訴訟程序中，法官首先依據(jù)對具體案件糾紛進行定性后確定的法律關(guān)系的性質(zhì)找尋正確的法律予以適用，此即司法三段論的大前提。其次，法官將前述找尋到的正確的法律結(jié)合于認定的紛爭事實而推導出當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其中，認定的紛爭事實即小前提，推導出的當事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系即結(jié)論?！罢曳ā笔恰斑m法”“用法”的前提，在小前提正確的前提下，唯有作為大前提的法律規(guī)范正確，作為法律規(guī)范適用結(jié)果的結(jié)論的正確性才有可能。適用的法律規(guī)范正確包括兩重含義：其一，適用正確的國際統(tǒng)一實體法規(guī)范或國內(nèi)專用實體法規(guī)范（或稱為“干預(yù)規(guī)范”“強行規(guī)范”）；其二，如無前者，則選擇適用正確的沖突法規(guī)范，并對沖突法規(guī)范中的連結(jié)點進行正確解釋以指引正確的準據(jù)法適用于紛爭事實。換言之，國際統(tǒng)一實體法規(guī)范或國內(nèi)專用實體法規(guī)范優(yōu)先于沖突法規(guī)范的適用，是涉外民事糾紛解決中必須遵循的一項基本法則，也是處理涉外民事糾紛的法官和仲裁員應(yīng)該掌握的基本職業(yè)技能和法律方法之一。在我國各級法院涉外民事糾紛的涉案比例日益提升的今天，本應(yīng)是法官極其嫻熟且日臻完善的一項司法技藝，然而，在處理涉外民事糾紛方面，盡管絕大部分法院的相對多數(shù)法官已經(jīng)具有相當專業(yè)的司法技能，一些法院的司法水平和適法能力仍然未能體現(xiàn)出我國涉外司法業(yè)務(wù)的基本水平和法官的職業(yè)素養(yǎng)，涉外民事案件法律適用的亂象造成當事人上訴等情形的增多，導致浪費司法資源、導致司法權(quán)威下降。

三、對涉案法院法律適用的再評價

依據(jù)前述“找法”“適法”“用法”的司法三段論的邏輯順序，法院應(yīng)該首先查找有無實體法規(guī)范可以適用，如無可適用的實體法規(guī)范，則再行查找正確的沖突法規(guī)范予以適用。而國際合同領(lǐng)域是國際統(tǒng)一實體法規(guī)范適用最為活躍的一個領(lǐng)域，尤其是以國際條約形式存在的作為國際統(tǒng)一實體法規(guī)范的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》。該公約因其對大陸法系和英美法系的糅合，而使其吸收了更多國家成為條約當事國。公約起草者在公約條文擬定中遵循了國際商務(wù)中的當事人意思自治原則，明確規(guī)定本公約對締約國的非強制適用特點。依據(jù)我國加入該公約時的相關(guān)聲明，如果國際貨物買賣合同當事人雙方的營業(yè)場所所在地國家均為公約締約國、且合同當事人并未在國際貨物買賣合同中排除公約的適用，則公約應(yīng)自動適用于該當事人之間所訂立的國際貨物買賣合同。[8]49-54

從識別角度而言，天津一中院對案件的定性無疑非常正確。而在將本案糾紛正確地歸入國際買賣合同領(lǐng)域之后，法院需要尋找正確的法律規(guī)范予以適用。本案糾紛的當事人賣方富國公司住所地位于上海市寶山區(qū)，買方皮爾公司住所地位于美國紐約州，根據(jù)我國法律規(guī)定，法人的經(jīng)常居所地為其主營業(yè)地《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第14條第2款。，本案合同糾紛的雙方當事人營業(yè)場所所在地分別為我國和美國，我國和美國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國。此外，在糾紛發(fā)生前訂立的國際貨物買賣合同中并未就合同的適用法律做出選擇，且在糾紛發(fā)生后直至一審法庭辯論終結(jié)前的訴訟進程中，雙方當事人既未明確選擇、也未明確排除涉案糾紛合同的適用法律。因此，本案糾紛應(yīng)自動適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定處理當事人之間的權(quán)利義務(wù)糾紛。在本案糾紛的法律適用方面，作為統(tǒng)一實體法規(guī)范的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》具有優(yōu)先于法院地的我國沖突規(guī)范適用的法律效力，《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》因其實體法規(guī)范性質(zhì)而成為本案涉外民事法律沖突的解決依據(jù)。

而天津一中院在本案糾紛的“找法”環(huán)節(jié)，所找到的適用于本案糾紛的法律并非是統(tǒng)一實體法規(guī)范的《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，即天津一中院并未適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，而是以我國法律關(guān)于涉外合同法律適用的沖突規(guī)范作為本案糾紛的解決依據(jù)，天津一中院以合同簽訂地、履行地均在中華人民共和國境內(nèi)，認為應(yīng)當適用與合同最密切聯(lián)系國家的法律，所以本案的審理應(yīng)適用中華人民共和國法律。在此，天津一中院適用的是我國《涉外法律適用法》中調(diào)整涉外合同法律關(guān)系的沖突法規(guī)范規(guī)定，適用該法相關(guān)沖突規(guī)范的意思自治原則和最密切聯(lián)系原則，并在當事人未選擇法律的情形下，以我國為合同簽訂地、履行地而作為最密切聯(lián)系地，最終適用了我國實體法的《合同法》作為糾紛解決的準據(jù)法。

盡管本案當事人上訴后，二審法院（天津高院）適用了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的有關(guān)規(guī)定，對案件的處理結(jié)果和天津一中院對本案的一審處理結(jié)果完全相同，即本案糾紛的一、二審法院法律適用不同而兩級審理法院對案件的處理結(jié)果相同，但是并不能因其處理結(jié)果的正確而遮掩天津一中院在一審中法律適用的錯誤。實體結(jié)果的公正自然是涉外民事關(guān)系當事人追求的目的，然而，較之于結(jié)果公正更為重要的則是程序公正。程序公正既包括對當事人程序選擇權(quán)和程序參與權(quán)的尊重，也包括法律適用的公正。適用法律包括對適用實體法規(guī)范抑或適用沖突法規(guī)范的選擇，即解決法律沖突的兩種不同路徑的選擇，而實體法規(guī)范的適用更經(jīng)常表現(xiàn)為國際統(tǒng)一實體法條約的適用，因此，本糾紛的法律適用即國際統(tǒng)一實體法條約的適用。

所幸的是，二審法院的天津高院對本案的法律適用作了正確分析和處理，天津高院將該糾紛識別為國際貨物買賣合同糾紛，并進而以買賣雙方的營業(yè)地分別位于美利堅合眾國和中華人民共和國境內(nèi)、且兩國均為《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的締約國，雙方當事人亦未在合同中約定排除該公約的適用，故本案應(yīng)當適用《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定，從而糾正了原審法院（天津一中院）法律適用方面的錯誤，以《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為本國際貨物買賣合同的適用法律。

四、結(jié)語

法院的任務(wù)在于探討法律的意旨，并將之適用到具體的案件，以追求正義在人類生活中的體現(xiàn)。這一探求法律意旨的過程即現(xiàn)代法學方法論所稱的“找法”過程，也即司法三段論中為具體案件的處理尋找大前提的過程。[9]351而涉外民事案件中法官對法律意旨的探求、對適用于具體涉外民事糾紛的法律的尋找更加復雜，不僅需要法官對法律的全面理解，更需要法官具備國際私法專業(yè)的基本素養(yǎng)，形成涉外民事糾紛解決的兩種基本方法和一個基本思路。解決涉外民事糾紛的法律包括實體法、程序法和沖突法，實體法和沖突法又分為國內(nèi)法和國際法。兩種解決涉外民事糾紛的基本方法即實體法方法和沖突法方法，解決涉外民事糾紛的一個思路即實體法優(yōu)先于沖突法。唯有將這一思路和方法內(nèi)化于法官思維，涉外民事案件的審理程序才能體現(xiàn)公正，裁判也才能獲得當事人認同以及外國法院的承認與執(zhí)行。

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