汪東升

(外交學(xué)院 圖書館，北京 102206)

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【法壇論衡】

國外勞務(wù)派遣法律規(guī)制比較研究

汪東升

(外交學(xué)院 圖書館，北京 102206)

摘要：勞務(wù)派遣自產(chǎn)生至今已經(jīng)有近百年的發(fā)展歷程，在此過程中，世界主要國家已經(jīng)形成了較為完善的法律規(guī)制，對于勞務(wù)派遣的適用范圍、派遣機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、派遣期限、雇主責(zé)任和勞動者權(quán)利保障等內(nèi)容都有明確的規(guī)定，并具有各自的特點(diǎn)。當(dāng)前，勞務(wù)派遣在我國迅速發(fā)展，但由于我國相關(guān)法規(guī)的滯后和不完善，產(chǎn)生了很多問題，借鑒國外主要國家的經(jīng)驗，對完善我國勞務(wù)派遣相關(guān)法律規(guī)制具有重要意義。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣；勞動法；勞動者

“勞務(wù)派遣”也稱“勞動派遣”(中國臺灣)、“勞動者派遣”(日本和韓國)、“雇員轉(zhuǎn)讓”(德國)、“員工租賃”(意大利)、“租賃工作/不定性勞動”(美國)、“企業(yè)臨時工作”(西班牙)等。它指的是勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)依據(jù)用人單位的實際用工需求，選拔、派遣符合用人單位需求的人員到單位工作，勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)與被派遣者建立勞動關(guān)系，被派遣者接受用人單位的指揮。用人單位使用被派遣者的勞動并向派遣機(jī)構(gòu)支付服務(wù)費(fèi)用[1]。這種用工方式最早產(chǎn)生于20世紀(jì)20年代的美國，隨后逐漸擴(kuò)展至西歐和日本。它能夠使用人單位靈活使用人力資源、減少風(fēng)險，降低相應(yīng)的人力成本，并能減少或規(guī)避勞動爭議和糾紛，在世界各國勞動力市場受到廣泛青睞。

然而，在勞務(wù)派遣活動產(chǎn)生之初，大多數(shù)國家并未將其作為一種合法的勞動形式，而是紛紛對勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)及其營業(yè)活動加以禁止。隨著知識經(jīng)濟(jì)和全球化的迅猛發(fā)展，以及市場競爭日益激烈和用工形式日益多元化，勞動力市場中勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)逐步擴(kuò)張，勞務(wù)派遣用工規(guī)模逐漸擴(kuò)大，有關(guān)國家開始對勞務(wù)派遣相關(guān)法律規(guī)制進(jìn)行補(bǔ)充、調(diào)整和完善，以穩(wěn)定就業(yè)秩序。筆者選取德國、法國、日本、韓國、美國、西班牙作為代表，概述其有關(guān)勞務(wù)派遣的法律規(guī)制，對其在適用范圍、機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入、派遣期限、雇主責(zé)任、勞動者權(quán)利保護(hù)等方面的規(guī)定進(jìn)行比較分析，以期對我國勞務(wù)派遣相關(guān)法律制度的完善提供一些有益借鑒。

一、國外主要國家的勞務(wù)派遣相關(guān)法律

20世紀(jì)70年代，西方主要國家開始通過立法承認(rèn)勞務(wù)派遣活動的合法性并對其進(jìn)行規(guī)范，而在此之前，國際勞工組織有關(guān)公約明文禁止有償職業(yè)介紹機(jī)構(gòu)，因而勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)也被作為營利性職介機(jī)構(gòu)而被各國禁止。1972年8月7日，德國通過了《規(guī)范經(jīng)營性雇員轉(zhuǎn)讓法》，并在此后經(jīng)歷多次修訂。該法律成為德國勞務(wù)派遣活動的主要法律依據(jù)。同一年，法國的《勞動法》對勞務(wù)派遣的多方面內(nèi)容進(jìn)行了規(guī)定。1985年，日本制定了《勞動者派遣法》，在之后幾次較大修改中，逐步放松對勞務(wù)派遣的管制。1993年，韓國勞動部擬定了《勞動者派遣事業(yè)的適當(dāng)運(yùn)營和派遣勞動者的保護(hù)相關(guān)法案》草案，但未通過國會審議，1998年通過了派遣勞動者保護(hù)等相關(guān)法律[2]。美國主要通過各州的成文法和判例解釋對勞務(wù)派遣進(jìn)行規(guī)制。此外，美國在《國家勞動關(guān)系法案》、《民權(quán)法案》第7章、《公正勞動標(biāo)準(zhǔn)法案》等一系列聯(lián)邦法案中，也涉及勞務(wù)派遣的相關(guān)法律關(guān)系[3]。西班牙最早涉及勞務(wù)派遣的法律是1994年頒布的第14號法律，該法律對勞務(wù)派遣的含義、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)所需滿足的要求、勞動關(guān)系、權(quán)利義務(wù)劃分等內(nèi)容作了規(guī)定；1999年頒布的第29號法律對勞務(wù)派遣的法律框架進(jìn)行了鞏固[4]。1997年第85屆國際勞工大會通過的《私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》(第181號公約)，是目前對勞務(wù)派遣作出全面規(guī)定的唯一一個國際勞動公約。它首次承認(rèn)了勞務(wù)派遣單位的合法性，并為各國制定勞務(wù)派遣法律規(guī)制提供了基本框架和具體建議。

二、適用范圍

對于勞務(wù)派遣所使用的行業(yè)種類，各國的規(guī)定各有不同，但總體上經(jīng)歷了一個從嚴(yán)格限制到放松管制的過程。德國1972年制定的《雇員轉(zhuǎn)讓法》第1條明文禁止建筑行業(yè)主要領(lǐng)域使用勞務(wù)派遣(存在一些例外崗位，如電工)，但2003年出臺的《勞動市場現(xiàn)代服務(wù)法》開始允許建筑企業(yè)采用勞務(wù)派遣員工[2]。日本1986年實施《勞動者派遣法》時，允許進(jìn)行勞務(wù)派遣的工作只有13種，但很快又增加了3種；1996年，可進(jìn)行勞務(wù)派遣的工作擴(kuò)大到26種；1999年，《產(chǎn)業(yè)再生法》規(guī)定勞務(wù)派遣可以應(yīng)用于除港灣運(yùn)輸、建筑、警備保安、醫(yī)療、制造等行業(yè)以外的所有行業(yè)；2003年，允許制造業(yè)實行勞務(wù)派遣[5]。法國1972年的《勞動法》禁止在長期持續(xù)性崗位使用派遣員工，并列舉了允許使用勞務(wù)派遣的3種情況；1985年，勞務(wù)派遣的允許情況擴(kuò)大為9種。替代罷工雇員、替代職業(yè)健康醫(yī)生、從事特別危險的工作以及裁員后6個月內(nèi)禁止使用勞務(wù)派遣[2]。韓國規(guī)定了允許使用勞務(wù)派遣員工的26種工作以及禁止使用勞務(wù)派遣的10種工作，另外還規(guī)定，企業(yè)如因市場需求、生產(chǎn)或員工傷病等原因造成勞動力(間歇性)短缺，可以再和工會或勞動代表協(xié)商后使用勞務(wù)派遣。西班牙對勞務(wù)派遣的適用情況及禁止情況都進(jìn)行了規(guī)定，當(dāng)企業(yè)需要特殊服務(wù)或工作、需要應(yīng)對偶發(fā)的市場需求或工作量增加或替代有權(quán)保留工作的員工時，可以使用勞務(wù)派遣；而替代正在罷工的員工、從事特別危險的工種不允許使用勞務(wù)派遣；另外，企業(yè)不能將派遣員工再派到其他公司去，也不能因為使用派遣員工而取消或減少正式雇傭人員的招錄。美國職工協(xié)會指出，勞務(wù)派遣是為解決由于曠工、技術(shù)短缺或季節(jié)性員工短缺帶來的企業(yè)用工問題，或完成客戶公司的特殊工作。美國聯(lián)邦法律對于勞務(wù)派遣范圍并無具體限制，但各州法律在這方面存在一些差別[4]。

三、勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入

各國對相關(guān)機(jī)構(gòu)從事勞務(wù)派遣工作的準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定，勞務(wù)派遣主要采取許可證制度或登記(申報)制度。德國實行以許可證為核心的準(zhǔn)入制度，規(guī)定未取得許可證的派遣機(jī)構(gòu)不能從事經(jīng)營活動，其他企業(yè)也不得與未獲得許可證的派遣機(jī)構(gòu)合作。在派遣機(jī)構(gòu)設(shè)立要求方面，申請人不僅需要具備足夠的資本額(1萬歐元)和營業(yè)空間，也要具備相關(guān)法律知識，經(jīng)審核后，才有可能獲得派遣機(jī)構(gòu)許可證。德國還明確規(guī)定了不具申請資格的三種情況，對派遣機(jī)構(gòu)經(jīng)營條件、行為和勞動保護(hù)情況進(jìn)行管理[6]。韓國也采取了許可證制度，規(guī)定勞務(wù)派遣企業(yè)必須獲得許可證，而獲得許可證必須達(dá)到員工5名以上、資本金1億韓元以上、辦公室專用面積66平方米以上的要求。法國對勞務(wù)派遣企業(yè)要求較為嚴(yán)格，相關(guān)企業(yè)須向勞動監(jiān)察官提出申報，并存有一定數(shù)目保證金，政府定期對保證金數(shù)額進(jìn)行調(diào)整[2]。日本勞務(wù)派遣分為登記型派遣和雇傭型派遣。前者指勞動者在派遣公司登記，但并非正式員工；后者指勞動者是派遣公司的正式員工，享受公司一切福利待遇。登記型派遣存在的問題較多，日本對這類機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入審查也相對嚴(yán)格。雇傭型派遣采取長期雇傭方式，出現(xiàn)問題的可能性小，因為準(zhǔn)入門檻低，勞動省對其采取申請備案方式[7]。美國對勞務(wù)派遣準(zhǔn)入的規(guī)定主要體現(xiàn)在各州的法律中，比如，有10個州的法律要求雇員租賃公司必須向所在州登記后才能開業(yè)。此外，一些州對于雇員租賃公司的凈資產(chǎn)、代理人或控制人資質(zhì)也有要求[3]。西班牙則要求勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)滿足相關(guān)法律要求，有條件完成勞務(wù)派遣工作，具備必需的行政許可，并能達(dá)到支付工作和社會保障義務(wù)條件[4]。

四、勞務(wù)派遣期限

各國對勞務(wù)派遣期限的規(guī)定并不是一成不變的，而是隨著相關(guān)法律的修訂和新法律的出臺不斷調(diào)整和變化。與勞務(wù)派遣適用范圍類似，派遣期限也在逐步延長。德國1972年的《雇員轉(zhuǎn)讓法》規(guī)定派遣期限最長為3個月，1994年延長至6—12個月，2002年延長至2年，2004年出臺的新《雇員轉(zhuǎn)讓法》完全取消了派遣期限限制[8]。法國對勞務(wù)派遣期限進(jìn)行了多次調(diào)整，1972年的法律規(guī)定派遣期限不超過6個月，1982年縮短為不超過3個月，1985年延長至最多24個月，而1986年又將期限上限改為18個月[2]。日本對勞務(wù)派遣期限的規(guī)定依據(jù)行業(yè)和業(yè)務(wù)種類的不同而有所不同，經(jīng)過1996年、1999年、2003年和2007年對相關(guān)法律的修改，目前法律最早許可的“26項業(yè)務(wù)”派遣期限無限制，其他派遣工作期限為1—3年。韓國的勞務(wù)派遣期限與派遣原因有關(guān)，通常期限不超過1年，若企業(yè)由于臨時性或間歇性人員缺乏而使用派遣員工，派遣期限不超過3個月，若企業(yè)由于生產(chǎn)需要等原因使用派遣員工，派遣期限為企業(yè)人力短缺的時間。與韓國類似，西班牙的勞務(wù)派遣期限也與派遣原因有關(guān)，隨派遣原因的不同而不同。相比之下，美國的法律并沒有對勞務(wù)派遣期限進(jìn)行具體限制。

五、雇主責(zé)任

勞務(wù)派遣活動實際涉及派遣機(jī)構(gòu)、用人單位和派遣員工三方的關(guān)系，這種“三方”關(guān)系是勞務(wù)派遣的基本特征。一般來說，派遣機(jī)構(gòu)承擔(dān)雇主的責(zé)任，用人單位承擔(dān)派遣人員費(fèi)用，但也有不少國家采用連帶責(zé)任制，即用人單位也要承擔(dān)部分連帶的雇主責(zé)任。德國《勞動基準(zhǔn)法》要求派遣機(jī)構(gòu)向勞動者提供社會保險和福利，并告知其包括工作性質(zhì)、收入、職業(yè)危害等在內(nèi)的所有工作信息。日本《勞動者派遣法》第30—42條規(guī)定了派遣機(jī)構(gòu)和用人單位的職責(zé)范圍，派遣機(jī)構(gòu)的雇主責(zé)任包括保障派遣員工就業(yè)、接受培訓(xùn)，派遣前向勞動者說明情況并征得其同意，由專人提供必要指導(dǎo)和建議，處理員工申訴及相關(guān)事務(wù)，并向勞動省提交必要報告。用人單位承擔(dān)工資、安全衛(wèi)生管理等責(zé)任[9]。法國勞動法規(guī)定，在支付工作報酬、相關(guān)安全費(fèi)用、資遣費(fèi)等方面，派遣機(jī)構(gòu)與用人單位負(fù)連帶責(zé)任。此外，二者還必須共同保障派遣員工享受同工同酬和集體談判等權(quán)利。韓國將派遣機(jī)構(gòu)和用人單位均視為雇主，規(guī)定二者對任何一種派遣工作都負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任，有時是共同責(zé)任，有時是單獨(dú)責(zé)任。美國的法律規(guī)定，派遣機(jī)構(gòu)(職業(yè)雇主組織)具有支付派遣員工工資及工資稅、保障派遣員工安全、負(fù)責(zé)派遣員工賠償請求和失業(yè)保障的義務(wù)。此外，在“共同雇主”的概念下，派遣機(jī)構(gòu)還需要和用人單位承擔(dān)共同及可能的連帶責(zé)任，以維護(hù)被派遣者的合法權(quán)益[3]。西班牙法律規(guī)定，有關(guān)勞工及社會立法同樣適用于派遣機(jī)構(gòu)和被派遣者以及用人單位和被派遣者。派遣機(jī)構(gòu)要承擔(dān)派遣關(guān)系對派遣員工帶來的所有義務(wù)和責(zé)任，負(fù)責(zé)派遣員工的招聘、培訓(xùn)和薪酬，并保證用人單位用工的及時順暢。

六、勞動者權(quán)利與保護(hù)

國際勞工組織通過的《私營就業(yè)機(jī)構(gòu)公約》明確了派遣員工具有結(jié)社自由、集體談判、最低工資、工時和其他工資條件、法定社會保障津貼、接受培訓(xùn)等10項權(quán)利。各成員國依據(jù)自身法律和慣例保障派遣員工的上述權(quán)利。德國勞務(wù)派遣相關(guān)法律充分保護(hù)勞動者的知情權(quán)，使勞動者有權(quán)獲得有關(guān)自己工作條件、內(nèi)容和待遇的完整信息；鼓勵勞動者與派遣機(jī)構(gòu)建立永久勞動關(guān)系；規(guī)定派遣員工應(yīng)與用人單位正式職工同工同酬，享有同等福利待遇(集體合同有規(guī)定的除外)，否則雇傭合同無效。派遣員工還擁有參加工會和集體協(xié)商的權(quán)利[10]。日本《勞動者派遣法》第33條規(guī)定了限制禁止條款的措施，避免派遣員工因不正當(dāng)理由失去雇傭機(jī)會。日本的工會借助集體談判這一工具，最大限度地保護(hù)勞動者權(quán)益。此外，1986年成立的日本人才派遣協(xié)會也致力于為派遣機(jī)構(gòu)提供咨詢、推動法律援助、保障被派遣者的各項權(quán)利，已經(jīng)發(fā)揮了重要作用[11]。法國要求派遣員工享有同工同酬待遇此外，法國的法律還保障派遣員工的工作權(quán)和擇業(yè)自由。韓國的勞動合同無固定期限，在沒有法定理由的情況下，派遣機(jī)構(gòu)和用人單位不得隨意解除勞動合同。另外，當(dāng)勞務(wù)派遣期限超過法律規(guī)定的派遣期限時，派遣員工有權(quán)成為用人單位的正式員工[12]。美國沒有專門的勞務(wù)派遣法律，其聯(lián)邦和州法律中包含了保護(hù)派遣人員的相關(guān)法律條款，如《公平勞動標(biāo)準(zhǔn)法》規(guī)定了最低工資與最高工時，《職業(yè)安全與健康法》提供了健康與安全保障，《同酬法》《雇傭年齡歧視法》《美國殘疾人法》禁止雇傭歧視等；各州法律對失業(yè)、工傷的補(bǔ)償和救濟(jì)也有不同的規(guī)定和具體措施[13]。

七、對我國立法的啟示

我國的勞務(wù)派遣活動始于20世紀(jì)70年代末，到90年代初，勞動派遣行業(yè)開始迅速發(fā)展。進(jìn)入21世紀(jì)，勞務(wù)派遣規(guī)模迅速擴(kuò)大，范圍更加廣泛，派遣員工數(shù)量急劇增加。雖然勞務(wù)派遣活動在我國已經(jīng)存在了近40年，但直到2008年1月1日《勞動合同法》頒布實施，勞務(wù)派遣才真正以法律形式得到規(guī)范。然而，我國勞務(wù)派遣相關(guān)法律并不完善，存在種種弊端，如在立法價值取向上仍傾向于放任；制度規(guī)范缺乏系統(tǒng)性，存在不少漏洞和沖突，可操作性不強(qiáng)；缺乏明確的派遣機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入規(guī)制和派遣適用范圍，派遣機(jī)構(gòu)和用人單位勞動關(guān)系模糊、責(zé)任不清，派遣期限沒有上限；保障被派遣者合法權(quán)益的規(guī)則缺失，同工不同酬；勞務(wù)派遣的監(jiān)管和相關(guān)懲罰制度措施不到位，等等。

通過分析可以看出，國外主要國家對勞務(wù)派遣的適用范圍、機(jī)構(gòu)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)、派遣期限、雇主責(zé)任以及勞動者權(quán)益保障方面都有明確的法律規(guī)定，達(dá)到了較為完善的程度。國外主要國家勞務(wù)派遣的產(chǎn)生背景與我國非常類似，因此，我國有必要借鑒這些國家在勞務(wù)派遣方面的法律規(guī)制，明確派遣機(jī)構(gòu)的準(zhǔn)入資格、嚴(yán)格規(guī)范勞務(wù)派遣市場，促進(jìn)派遣機(jī)構(gòu)規(guī)模化發(fā)展；審慎確定勞務(wù)派遣適用的行業(yè)范圍和派遣期限；明確派遣機(jī)構(gòu)、用人單位和派遣人員三方的權(quán)利和義務(wù)以及彼此的勞動關(guān)系，確定雇主責(zé)任；制定嚴(yán)格的監(jiān)管機(jī)制，定期進(jìn)行監(jiān)督審查；加強(qiáng)勞動者權(quán)益保障，鼓勵行業(yè)協(xié)會發(fā)展，落實工會組織建設(shè)，采取相應(yīng)的法律救助措施。只有這樣，才有可能從法律層面保證我國勞務(wù)派遣活動持續(xù)健康發(fā)展，維護(hù)勞動關(guān)系穩(wěn)定和勞動力市場秩序，并充分發(fā)揮勞務(wù)派遣的靈活性和優(yōu)勢。

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A Comparative Research of Legal Regulations of Labor Dispatch Abroad

WANG Dong-sheng

(Library,ChinaForeignAffairsUniversity,Beijing102206,China)

Abstract:Labor dispatch appeared has developed for nearly 100 years since its appearance. During the process, the major countries in the world have established relatively comprehensive legal regulations with their own special features, which clearly state the scope of application, admission standards, dispatching term, employer liability and employees’ rights protection. At present, labor dispatch develops rapidly in our country, however, a lot of problems come into being because our relevant legal regulations are in a late and incomplete status. Therefore, it is important to learn from foreign experiences in improving the legal regulations of labor dispatch.

Key words：labor dispatch; labor law; employee

作者簡介：汪東升(1986— )，男，吉林四平人，碩士，助理工程師，主要從事經(jīng)濟(jì)法研究。

收稿日期：2015-07-09

文章編號：1672-3910(2016)01-0109-04

中圖分類號：D912.5

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI:10.15926/j.cnki.hkdsk.2016.01.021