杜曉桐

摘要：推行“依法治國(guó)”意味著“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”，四者分別是對(duì)應(yīng)立法、執(zhí)法和司法的要求。一旦這四個(gè)方面有所缺失，必將導(dǎo)致問(wèn)題產(chǎn)生。近年來(lái)，殯葬業(yè)出現(xiàn)了法律與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，管理秩序混亂，亂埋、亂葬現(xiàn)象不斷，封建迷信之風(fēng)盛行等一系列問(wèn)題，這些問(wèn)題出現(xiàn)最直接的原因就是行政執(zhí)法主動(dòng)性的缺失。本文將從執(zhí)法依據(jù)、執(zhí)法主體及執(zhí)法活動(dòng)等方面對(duì)這些問(wèn)題進(jìn)行分析，并提出相應(yīng)對(duì)策。

關(guān)鍵詞：公墓；行政執(zhí)法；主動(dòng)性；對(duì)策

我國(guó)公墓主要分為經(jīng)營(yíng)性公墓和公益性公墓。經(jīng)營(yíng)性公墓，是為城鎮(zhèn)居民提供骨灰或遺體安葬有償服務(wù)的公共墓地；農(nóng)村公益性公墓是為農(nóng)村村民提供骨灰或遺體安葬服務(wù)的公共墓地，不得對(duì)村民以外的其他人員銷售。

一、目前殯葬業(yè)存在的問(wèn)題

（一）法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)。2011年初，以河南周口為代表的一系列強(qiáng)制平墳事件在全國(guó)造成了不好的影響。緊接著，2012年11月16日，國(guó)務(wù)院直接刪去了《殯葬管理?xiàng)l例》第20條中“拒絕改正，可以強(qiáng)制執(zhí)行”的內(nèi)容。但是，這種看似直接有效的方式，卻導(dǎo)致了另一個(gè)極端現(xiàn)象：耕地上的墳頭層出不窮，管理部門卻“視而不見(jiàn)”。這種兩極化現(xiàn)象的出現(xiàn)，表面上看是因?yàn)閳?zhí)法過(guò)程出現(xiàn)偏差，但根本在于法律的制定出現(xiàn)了問(wèn)題。不難看出，《殯葬管理?xiàng)l例》的修改十分被動(dòng)，并且過(guò)于草率。在沒(méi)有實(shí)事求是地進(jìn)行調(diào)查分析的情況下，制定出的法律與現(xiàn)實(shí)脫節(jié)較大，忽視人民的真實(shí)意愿，逆水而行，其結(jié)果不言而喻。

（二）殯葬業(yè)行政壟斷嚴(yán)重。我國(guó)殯葬業(yè)管理機(jī)制，實(shí)際上是“一套班子，兩塊牌子”的管理模式，殯葬管理處既是經(jīng)營(yíng)者又是管理者。在這種政企不分，監(jiān)管缺失的管理模式下，政府的利益與殯葬業(yè)的消費(fèi)水平有直接的利益掛鉤，導(dǎo)致非法公墓，即俗稱的“小產(chǎn)權(quán)墓”屢見(jiàn)不鮮。這不僅嚴(yán)重?fù)p害了消費(fèi)者的利益，擾亂市場(chǎng)秩序，而且催生出“墳爺”等腐敗現(xiàn)象。

（三）亂埋、亂葬現(xiàn)象層出不窮。不同于“小產(chǎn)權(quán)墓”片面地追尋經(jīng)濟(jì)利益，亂埋亂葬、“二次入棺”、“以罰代化”等現(xiàn)象主要出現(xiàn)在農(nóng)村地區(qū)。農(nóng)民為了方便祭掃或是節(jié)省安葬費(fèi)用，往往會(huì)將逝去的親人安葬在自己承包的耕地上。這種做法導(dǎo)致耕地被占用，影響農(nóng)村土地利用規(guī)劃的實(shí)施，土地資源遭到嚴(yán)重浪費(fèi)。

（四）封建迷信之風(fēng)盛行。中國(guó)的殯葬文化源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，尤其是在農(nóng)村地區(qū)，出于攀比炫耀或是對(duì)鬼神的敬畏等心理，人們習(xí)慣將葬禮操辦得更為盛大。在這種“熟人社會(huì)”，葬禮辦得越熱鬧，就顯得越孝順，越有面子。如今執(zhí)法人員“不管了”，也就愈發(fā)肆無(wú)忌憚。吹嗩吶，燒紙錢，堆得高高的墳頭，封建迷信之風(fēng)愈加盛行。

二、原因分析

（一）殯葬立法位階低且不系統(tǒng)。大部分學(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行殯葬法規(guī)中，1997年頒布的《殯葬管理?xiàng)l例》效力是最高的，但也僅是行政法規(guī)，并且過(guò)于原則化。例如《殯葬管理?xiàng)l例》第18條規(guī)定，“擅自興建殯葬設(shè)施的，由民政部門會(huì)同建設(shè)、土地行政管理部門予以取締”。但是該如何取締，條文并未明確規(guī)定。行政執(zhí)法缺乏有力的“靠山”，整個(gè)執(zhí)法程序就會(huì)顯得被動(dòng)不堪。

（二）監(jiān)管機(jī)制不健全。我國(guó)地方上最普遍的殯葬服務(wù)管理結(jié)構(gòu)模式是，在民政部下平行設(shè)立社會(huì)事務(wù)處和殯葬管理處，殯葬管理處內(nèi)部設(shè)殯儀館。殯葬管理處享有監(jiān)管職權(quán)，而其內(nèi)部機(jī)構(gòu)殯儀館享有經(jīng)營(yíng)權(quán)。這就意味著殯葬管理處同時(shí)享有殯葬經(jīng)營(yíng)和管理職權(quán)，這種監(jiān)管缺失的管理機(jī)制極易導(dǎo)致行政壟斷。

（三）配套設(shè)施建設(shè)落后。配套設(shè)施建設(shè)落后，往往會(huì)阻礙殯葬執(zhí)法活動(dòng)的進(jìn)一步開(kāi)展。

據(jù)調(diào)查，目前農(nóng)村公益性公墓建設(shè)緩慢，有的縣級(jí)市只有一處公益性公墓，根本無(wú)法滿足農(nóng)村人民的安葬需求。平墳容易，但平完墳往哪遷？城市的經(jīng)營(yíng)性公墓價(jià)格被炒得越來(lái)越高，以土地為生的農(nóng)民沒(méi)有那么多的積蓄，就只能選擇將親人安葬在自家承包的耕地上，形成一個(gè)個(gè)散墳。每個(gè)人都想自己的親人能有一個(gè)良好的安葬環(huán)境，若在平墳之前，就先把配套設(shè)施做好，老百姓也就不會(huì)太過(guò)于排斥。

（四）法律與習(xí)俗的沖突?！爱?dāng)國(guó)家法規(guī)與傳統(tǒng)習(xí)俗發(fā)生沖突，并試圖改變習(xí)俗的時(shí)候，實(shí)質(zhì)上是在改變一種已有的、普遍的行為模式，此時(shí)國(guó)家面對(duì)的將不是一兩起違法犯罪，而是大規(guī)模的不斷涌現(xiàn)的違法犯罪活動(dòng)。法律沒(méi)有力量使每一犯罪都受到懲罰?！盵1]2012年平墳運(yùn)動(dòng)的失敗結(jié)局，已經(jīng)充分表明，簡(jiǎn)單地用法律法規(guī)全盤替代鄉(xiāng)土風(fēng)俗是不可行的?！傲?xí)俗是萬(wàn)法之王”，想要在鄉(xiāng)土情結(jié)深厚的農(nóng)村地區(qū)推行新的殯葬理念，實(shí)施殯葬改革，一定要找到法律與習(xí)俗間的平衡點(diǎn)，而不是生硬地否定傳統(tǒng)。

三、提高殯葬執(zhí)法主動(dòng)性的對(duì)策

（一）改進(jìn)《殯葬管理?xiàng)l例》，制定《殯葬法》。依法治國(guó)的第一步就是有法可依，《殯葬法》的制定刻不容緩。現(xiàn)今的殯葬法規(guī)效力位階較低且過(guò)于原則化，使得執(zhí)法人員在執(zhí)法過(guò)程中，往往因缺乏有力的法律依據(jù)而顯得被動(dòng)。建議立法時(shí)，要遵循“以人為本”的立法理念，改革的同時(shí)，尊重人民的真實(shí)意愿。

（二）健全殯葬監(jiān)管體制。殯葬監(jiān)管主要分為內(nèi)部監(jiān)管和外部監(jiān)管兩個(gè)方面。第一，內(nèi)部監(jiān)管主要是針對(duì)現(xiàn)今的殯葬管理結(jié)構(gòu)，其有效實(shí)施必須做到兩個(gè)“分離”。一方面，殯葬管理處與殯儀館要分離。殯儀館的有些服務(wù)項(xiàng)目是有償?shù)?，具有趨利性，政府只有從服?wù)領(lǐng)域剝離，才能集中力量抓好殯葬業(yè)的公共管理和市場(chǎng)監(jiān)管。另一方面，將殯葬監(jiān)管執(zhí)法機(jī)構(gòu)與殯儀館、公墓等殯葬單位分離，即設(shè)置獨(dú)立的殯葬執(zhí)法大隊(duì)。殯葬執(zhí)法大隊(duì)是對(duì)殯葬業(yè)進(jìn)行監(jiān)管、對(duì)違法殯葬行為進(jìn)行處罰的重要組成部分，是“有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)”的中堅(jiān)力量。第二，外部監(jiān)管，就是提高公眾參與度。當(dāng)政府執(zhí)行機(jī)關(guān)動(dòng)力不足時(shí)，則需發(fā)動(dòng)公眾的力量使法治落到實(shí)處。

（三）完善殯葬配套設(shè)施。為響應(yīng)溫家寶總理“嚴(yán)守18億耕地紅線”的號(hào)召，必須要解決農(nóng)村地區(qū)的亂埋亂葬問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)散墳的集中安放。因此，農(nóng)村公益性公墓的建設(shè)必須今早提上議程。加大對(duì)公益性公墓的財(cái)政投入，加快建設(shè)，確保農(nóng)民有地可葬，并最終實(shí)現(xiàn)“一縣一公墓”的建設(shè)目標(biāo)。

（四）發(fā)揮基層自治組織的力量，倡導(dǎo)文明殯葬。農(nóng)村地區(qū)，法律與傳統(tǒng)習(xí)俗的碰撞尤為激烈，在這種“熟人社會(huì)”，有聲望的老人往往比法律更有威信?！叭绻芾脗鹘y(tǒng)的渠道，再用政府的力量將其改進(jìn)，似乎成功的機(jī)會(huì)會(huì)大一些?！盵2]在這里，村規(guī)民約往往比法律能夠更好地得到人們的理解和信任，也更易于推行。

四、結(jié)語(yǔ)

盧梭說(shuō)：“一切法律之中最重要的一種，既不是銘刻在大理石上，也不是銘刻在銅表上，而是銘刻在公民的內(nèi)心里。”公墓行政執(zhí)法主動(dòng)性的缺失，最根本的原因不在于執(zhí)法主體不明確，后續(xù)的配套設(shè)施不到位，或是監(jiān)管不力，而是沒(méi)有形成一種能銘刻在老百姓內(nèi)心深處的良法。當(dāng)文明殯葬成為一種習(xí)慣，還需要執(zhí)法嗎？所以當(dāng)務(wù)之急是制定出一部系統(tǒng)全面、切實(shí)可行的殯葬法律，必須堅(jiān)持“以人為本”的立法理念，實(shí)事求是分析各地的客觀情況，了解民眾所需。只有這樣，制定出來(lái)的法才會(huì)順應(yīng)民意，才會(huì)銘刻在公民內(nèi)心，成為新的風(fēng)序良俗。（作者單位：江蘇師范大學(xué)法學(xué)院）

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