羅瑋琦

（重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，重慶 401120）

非全日制用工框架下的高職院校學(xué)生兼職權(quán)益保護

羅瑋琦

（重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院，重慶 401120）

高職院校由于在人才培養(yǎng)上與本科院校具有較大差異，同時基于當(dāng)下勞動力市場對于高素質(zhì)技術(shù)技能型人才的大量需求，學(xué)生兼職已然成為一種社會現(xiàn)象。但相關(guān)法律卻存在滯后性。按照現(xiàn)有規(guī)定，最有利于保護在校學(xué)生兼職權(quán)益且在理論上存在可行性的就是將在校學(xué)生納入非全日制用工范疇，但法律的不健全導(dǎo)致司法實踐中還有諸多難題有待解決。故不斷完善相關(guān)立法，明確在校學(xué)生的勞動者主體資格，規(guī)定在校學(xué)生在兼職中的權(quán)利與義務(wù)，才是解決問題的有效途徑。

非全日制；兼職；勞動關(guān)系

隨著用工需求的不斷加大，特別是對于高素質(zhì)技術(shù)技能型人才需求的增加，“兼職”這種用工形式的出現(xiàn)在很大程度上滿足了供需雙方的要求。高職院校更重視學(xué)生在實踐中操作能力的培養(yǎng)，故而，高職院校學(xué)生無疑成為了用工市場需求熱點。學(xué)生已然也將“兼職”作為了一門重要的“選修課”，加之高職學(xué)生中農(nóng)村學(xué)生比例較高，兼職一方面能緩解學(xué)生家庭的經(jīng)濟壓力，另一方面又能成為教學(xué)實踐的輔助形式，幫助自身盡快融入社會，為就業(yè)打下基礎(chǔ)，所以高職院校學(xué)生的兼職行為已是社會發(fā)展的必然趨勢。

理論上，高職院校學(xué)生兼職與社會需求間的供需平衡理應(yīng)達(dá)到“雙贏”；現(xiàn)實中，學(xué)生合法權(quán)益受侵害的事件卻屢屢發(fā)生。例如近期安慶近30名大學(xué)生兼職受騙陷分期還款官司的新聞，大學(xué)生兼職給網(wǎng)站賣家“刷單”被套進四千多元等因兼職被騙事件，均警示著我們：學(xué)生兼職群體的權(quán)益保護不容忽視。

一、高職院校學(xué)生兼職與其他用工形式的區(qū)別

（一）高職院校學(xué)生兼職與頂崗實習(xí)的區(qū)別

與本科院校不同，頂崗實習(xí)在高職院校是作為一門必修科目存在的，這也體現(xiàn)出高職院校的人才培養(yǎng)上更注重技術(shù)與技能的培養(yǎng)傾向，其目的在于培養(yǎng)高素質(zhì)技術(shù)技能型人才。頂崗實習(xí)的主體是在校學(xué)生，由于各專業(yè)教學(xué)模式不同，可能采用的頂崗實習(xí)方式不同。例如某高職院校酒店管理專業(yè)的“3+2”教學(xué)模式，即是在學(xué)期中間采用部分學(xué)生逐一完成實習(xí)的模式。而通常情況下，學(xué)生均會在大三的下半學(xué)期進行一段較長時間的頂崗實習(xí)，并需要記錄實習(xí)日志，完成相應(yīng)的實習(xí)報告，最終獲得頂崗實習(xí)的學(xué)分。很明顯，如此的頂崗實習(xí)的形式其本質(zhì)是學(xué)校的教學(xué)行為的延伸，由學(xué)校組織并實施。學(xué)生頂崗實習(xí)的目的在于獲得職業(yè)經(jīng)驗。

學(xué)生兼職的目的，一是獲取職業(yè)經(jīng)驗，為就業(yè)打下基礎(chǔ)，這與頂崗實習(xí)的目的相似。另一方面，高職院校學(xué)生兼職更為獲取工作報酬。根據(jù)近3年統(tǒng)計數(shù)據(jù)，某高職院校錄取的新生中，具有農(nóng)村戶籍的學(xué)生人數(shù)達(dá)到60%以上，這與本科院校，特別是重點本科院校相比，農(nóng)村戶籍學(xué)生人數(shù)占比明顯偏多。由于家庭經(jīng)濟壓力，高職院校學(xué)生兼職的情況也相對比較普遍，獲取經(jīng)濟報酬成為學(xué)生兼職的重要目的之一，這與不以獲取經(jīng)濟報酬為目的的頂崗實習(xí)而言具有本質(zhì)區(qū)別。

（二）高職院校學(xué)生兼職與勤工助學(xué)的區(qū)別

2007年教育部和財政部聯(lián)合發(fā)文，在《高等學(xué)校學(xué)生勤工助學(xué)管理辦法》中對“勤工助學(xué)”給出了明確的定義：“本辦法所稱勤工助學(xué)活動是指學(xué)生在學(xué)校的組織下利用課余時間，通過勞動取得合法報酬，用于改善學(xué)習(xí)和生活條件的社會實踐活動。”其中第6條規(guī)定：“勤工助學(xué)活動由學(xué)校統(tǒng)一組織和管理。任何單位或個人未經(jīng)學(xué)校學(xué)生資助管理機構(gòu)同意，不得聘用在校學(xué)生打工。學(xué)生私自在校外打工的行為，不在本辦法規(guī)定之列?！庇纱丝芍诠ぶ鷮W(xué)是作為高校對在校學(xué)生的補助形式之一，區(qū)別于獎學(xué)金或是助學(xué)金，勤工助學(xué)是學(xué)生通過勞動（通常為簡單的校內(nèi)勞動，例如教師助理）換取勞動報酬，以此學(xué)?？蓭椭谛Ｘ毨W(xué)生減輕家庭負(fù)擔(dān)，其本質(zhì)是學(xué)校對貧困學(xué)生的資助。根據(jù)原勞動部發(fā)布的《關(guān)于貫徹執(zhí)行（中華人民共和國勞動法）若干問題的意見》第12條規(guī)定：“在校學(xué)生利用業(yè)余時間勤工儉學(xué)，不視為就業(yè)，未建立勞動關(guān)系，可以不簽訂勞動合同，不受勞動法的調(diào)整?！边@一條也成為了學(xué)者們在研究學(xué)生勤工助學(xué)（筆者認(rèn)為此條文中的勤工儉學(xué)與勤工助學(xué)概念一致）時不適用勞動法和勞動合同法的主要依據(jù)。但在探究了勤工助學(xué)的內(nèi)涵后發(fā)現(xiàn)其與兼職無論在外在表象或是內(nèi)在特點均有極大的差異。兼職學(xué)生的兼職地主要為校外，而勤工助學(xué)學(xué)生工作地點局限在校內(nèi)；兼職學(xué)生的兼職形式多樣化，取決于學(xué)生與用人單位間的雙向選擇，而勤工助學(xué)學(xué)生的工作形式由學(xué)校提供并分配，學(xué)生選擇范圍和權(quán)利受局限；兼職的本質(zhì)是學(xué)生為緩解家庭經(jīng)濟困難，獲得工作經(jīng)驗和經(jīng)濟報酬，而勤工助學(xué)的本質(zhì)是學(xué)校對困難在校學(xué)生的資助方式之一。據(jù)此可知，勤工儉學(xué)與學(xué)生兼職差別巨大，對于學(xué)生兼職是否屬于相關(guān)勞動法進行調(diào)整，現(xiàn)有的法律并沒有具體規(guī)定。

綜上所述，高職院校學(xué)生兼職區(qū)別于頂崗實習(xí)，非學(xué)校教學(xué)行為的延伸，應(yīng)歸為個人行為，同時也區(qū)別于勤工助學(xué)，非學(xué)校對貧困學(xué)生的主動資助，應(yīng)是個人在不影響日常學(xué)習(xí)的情況下，利用業(yè)余時間從事相關(guān)職業(yè)，為第三方用人單位提供體力或腦力勞動以獲取勞動報酬的行為。

二、高職院校學(xué)生兼職屬于非全日制用工

（一）高職院校學(xué)生兼職屬于勞動關(guān)系

1.在司法實踐中，主流觀點認(rèn)為，在校學(xué)生不是一個適格的勞動者，這當(dāng)然也包括高職院校在校學(xué)生，正是由于此觀念的存在，導(dǎo)致兼職學(xué)生在維權(quán)過程中面臨無明確法律依據(jù)，無法成為法律意義上的適格主體。借鑒國外的相關(guān)理論和法律實踐，無論是英美法系的“控制理論”還是大陸法系的“從屬理論”均認(rèn)為，勞動主體不應(yīng)該排除在校學(xué)生群體。而高職院校學(xué)生兼職屬于勞動關(guān)系也可基于我國現(xiàn)有的相關(guān)法律作出印證。

勞動法上的勞動者不是指能夠向社會提供一般意義上勞動的公民，而是有著特定主體資格和行為活動要求的當(dāng)事人[1]。因此，公民須具備一定的條件，或者說資格，才能成為勞動法律體系上的勞動者，具體而言即擁有勞動權(quán)利能力和勞動行為能力。

1.高職院校學(xué)生具有勞動權(quán)利能力

首先，《憲法》第42條規(guī)定：“中華人民共和國公民有勞動的權(quán)利和義務(wù)。”以此奠定我國公民的一項重要權(quán)利——勞動權(quán)利。其次，《勞動法》第3條：“勞動者享有平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利、取得勞動報酬的權(quán)利、休息休假的權(quán)利、……以及法律規(guī)定的其他勞動權(quán)利?！币源藢趧拥木唧w權(quán)利作出詳細(xì)規(guī)定。在此《憲法》并沒有限制勞動者的身份，只要是中華人民共和國的公民即被賦予勞動權(quán)，這當(dāng)然也包括高職院校在校的學(xué)生。勞動權(quán)應(yīng)是固有權(quán)利，不應(yīng)因在校學(xué)生的身份而被否認(rèn)，高職院校的學(xué)生身份與勞動者的身份無必然矛盾。

2.高職院校學(xué)生具有勞動行為能力

在《勞動法》第十五條規(guī)定：“禁止用人單位招用未滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利?！庇门潘砸?guī)定定義了勞動者這一概念，即達(dá)到法定年齡，具有勞動能力，以從事某種社會勞動獲得收入為主要生活來源，依據(jù)法律或合同的規(guī)定，在用人單位的管理下從事勞動并獲取勞動報酬的自然人都可成為勞動者。根據(jù)我國現(xiàn)有的教育體系判定，高職院校的在校學(xué)生絕大多數(shù)在入校時已滿18周歲，并能夠以自己的意志合理的支配、控制自己的行為，當(dāng)然高職院校的在校學(xué)生擁有勞動行為能力。

同時，作為在校學(xué)生，根據(jù)我國《高等教育法》第56條規(guī)定：“高等學(xué)校的學(xué)生在課余時間可以參加社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動，但不得影響學(xué)業(yè)任務(wù)的完成。高等學(xué)校應(yīng)當(dāng)對學(xué)生的社會服務(wù)和勤工助學(xué)活動給予鼓勵和支持，并進行引導(dǎo)和管理。”由此看來我國是鼓勵學(xué)生進行相關(guān)的勞動活動的。而作為高職院校的學(xué)生，更由于其學(xué)習(xí)內(nèi)容的實踐性較強，在教育部《關(guān)于全面提高高等職業(yè)教育教學(xué)質(zhì)量的若干意見》（教高[2006]16號）中提及要“大力推行工學(xué)結(jié)合，突出時間能力培養(yǎng)，改革人才培養(yǎng)模式。”

綜上所述，雖然在校學(xué)生在我國立法體系中沒有明確規(guī)定擁有勞動者的主體資格，但從現(xiàn)有法律條文中分析得出：勞動權(quán)利是憲法上賦予我們每一個公民的權(quán)利。我國公民凡是能夠達(dá)到16周歲的法定年齡，并具備相應(yīng)勞動權(quán)利能力和勞動行為能力，能夠從事合法勞動行為并獲取相應(yīng)報酬的公民都可以成為勞動者[2]。如果僅因在校學(xué)生的身份而否認(rèn)其勞動者的主體資格，是有悖于《憲法》與相關(guān)法律的立法初衷的。

（二）高職院校學(xué)生兼職屬于非全日制用工

勞動法對于用人單位的用工形式一般劃分為全日制和非全日制兩類。而高職院校學(xué)生在大一大二階段，由于沒有獲取全面的專業(yè)知識，難以參與高技術(shù)含量的工作時，同時學(xué)生也僅有周末、寒暑假等零散時間可以利用，要與用人單位建立全日制勞動關(guān)系在理論上是無法進行的。用人單位與學(xué)生建立全日制勞動關(guān)系也意味著用人單位需與學(xué)生簽訂勞動合同，購買相應(yīng)的社會保險，在勞動合同終止時受到限制等，導(dǎo)致用人單位所支付給大學(xué)生的勞動報酬與大學(xué)生提供的勞動服務(wù)不相匹配，而讓用人單位利益受損，這必然會引發(fā)原本擁有靈活、廉價等優(yōu)勢的在校學(xué)生勞動者在勞動力市場處于不利地位。而現(xiàn)實中，我國目前的全日制用工主要集中于服務(wù)行業(yè)，這些行業(yè)通常都具有工作技術(shù)含量低，工作時間季節(jié)性等特點，與在校學(xué)生的勞動時間和勞動能力匹配度高，更能適應(yīng)非全日制用工的需求。

三、高職院校學(xué)生兼職權(quán)益的保護

（一）勞動時間

《勞動合同法》第六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時計酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時間不超過四小時，每周工作時間累計不超過二十四小時的用工形式?！弊鳛樵谛W(xué)生來說，主要任務(wù)是學(xué)習(xí)，兼職是指在其完成學(xué)習(xí)任務(wù)外的業(yè)余時間的勞動，所以對于在校學(xué)生勞動時間必須有所限制。但由于學(xué)生學(xué)習(xí)時間的不確定，采用《勞動合同法》中的一刀切方式似乎存在一定問題。根據(jù)學(xué)生假期進行劃分，在學(xué)生的寒暑假期間，學(xué)生的時間是完整的，每日工作時間原則上不超過8小時，累計每周工作時間不超過40小時，這也與全日制勞動關(guān)系相一致。而對于上課期間，則應(yīng)嚴(yán)格按照每天不超過4小時，累計每周工作時間不超過24小時的非全日制勞動者的規(guī)定進行。同時對于晚班、加班、節(jié)假日工作等相關(guān)工作時間安排，原則上對于學(xué)生也應(yīng)盡量避免。對于非全日制用工法定節(jié)假日加班是否存在加班費的問題，我國現(xiàn)有的法律并沒有規(guī)定，只是在個別省市有所考慮。例如深圳市《關(guān)于非全日制用工的若干規(guī)定》(深勞社〔2007) 61號)則規(guī)定：用人單位在法定休假日安排非全日制勞動者工作的，應(yīng)當(dāng)按照不低于勞動者本人標(biāo)準(zhǔn)工資的300%支付工資。

（二）合同形式

《勞動合同法》第六十九條規(guī)定：“非全日制用工雙方當(dāng)事人可以訂立口頭協(xié)議?！?003 年勞動和社會保障部發(fā)布的《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》規(guī)定：“用人單位與非全日制勞動者建立勞動關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立勞動合同。勞動合同一般以書面形式訂立。勞動合同期限在一個月以下的，經(jīng)雙方協(xié)商同意，可以訂立口頭勞動合同。但勞動者提出訂立書面勞動合同的，應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立?！边@可以被認(rèn)為是對《勞動合同法》第六十九條補充細(xì)化。正是由于非全日制用工的短期多樣性，口頭協(xié)議的規(guī)定無法保障勞動者一方的合法權(quán)益。特別是在勞動力市場中占有強勢地位的用人單位方，如提出不簽訂書面勞動合同，則在校學(xué)生很難逆轉(zhuǎn)，沒有書面勞動合同也必將影響到后期一旦勞動權(quán)益受損時的舉證問題。故此對于《勞動合同法》和《關(guān)于非全日制用工若干問題的意見》的口頭協(xié)議規(guī)定，即使現(xiàn)實中用人單位無法與在校學(xué)生簽訂書面合同，相關(guān)勞動行政部門也應(yīng)根據(jù)《勞動合同法》中關(guān)于集體合同的規(guī)定督促用人單位與勞動者簽訂集體勞動合同，從而在勞動條件和勞動報酬等方面獲得最低保障。

（三）勞動報酬

《勞動合同法》第七十二條規(guī)定：“非全日制用工小時計酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于用人單位所在地人民政府規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)?！边@與其立法精神中的“同工同酬”是否內(nèi)涵一致值得商榷。根據(jù)現(xiàn)狀每個省市所規(guī)定的最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)是單一數(shù)據(jù)，沒有對具體行業(yè)、工種等最低報酬進行區(qū)分。勞動合同法籠統(tǒng)將所有類型的非全日制工作形式的小時報酬等統(tǒng)一用一個最低小時工資標(biāo)準(zhǔn)來作為底線顯然有失公平。德國《非全日制用工和固定期限用工法》第4條第1款和第2條規(guī)定，用人單位支付非全日制用工的勞動者的勞動報酬按照該勞動者工作時間與全日制用工工作時間的比例折算后，不得低于全日制用工的勞動者的勞動報酬；作為參照的全日制用工的勞動者應(yīng)當(dāng)是在同一企業(yè)內(nèi)從事相同或者類似工作的勞動者，或是在同一勞資協(xié)議適用范圍內(nèi)、同一行業(yè)確定范圍內(nèi)確定作為參照的全日制用工的勞動者[3]。以此將不同行業(yè)、工種的勞動用不同勞動價值區(qū)分，體現(xiàn)出勞動立法中“多勞多得”、“按勞分配”原則，實現(xiàn)了分配合理化的規(guī)則。

[1]秦國榮.勞動權(quán)的權(quán)利屬性及其內(nèi)涵[J].環(huán)球法律評論，2010（1）：63.

[2]郭志茹.兼職大學(xué)生勞動權(quán)益保障問題研究[D].內(nèi)蒙古大學(xué)，2015.

[3]王倩.非全日制用工規(guī)定的缺陷與完善—以麥當(dāng)勞低薪事件為例[J].法學(xué)，2007(7).

Protection of the Rights and Interests of Students in Higher Vocational Colleges under the Framework of Non-full-time Employment

LUO Weiqi
( Chongqing Industry Polytechnic College, Chongqing 401120, China )

Due to the great difference of the talents training between higher vocational colleges and universities, the part-time job becomes a social phenomenon based on the demand of high-quality skilled talents in the current labor market. But the laws lag behind. In accordance with the existing provisions, the most theoretically feasible measure to protect the part-time job interests of students is to include students in school in the category of part-time employment. However, the legal imperfection leads to many problems in judicial practice. So It is an effective way to improve the relevant legislation, clear the main body qualif i cation of the students in school, and provide the rights and obligations of the students in the part-time job.

non-full-time; part time; labor relationship

F246

A

1673-2375（2017）06-0035-04

［責(zé)任編輯：補 拙］

2017-03-16

本文為重慶市教委人文社會科學(xué)課題《重慶高職院校大學(xué)生兼職中的法律問題研究》（項目編號16SKGH245）、重慶市教育科學(xué)規(guī)劃課題《高等職業(yè)教育與行業(yè)性、區(qū)域性關(guān)系研究》（項目編號：2015-ZJ-019）研究成果。

羅瑋琦（1986—），女，安徽當(dāng)涂人，重慶工業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院講師，碩士，主要研究方向為經(jīng)濟法、高職教育。