宋錫祥， 朱柏燃

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620）

“一帶一路”戰(zhàn)略下完善我國外國法查明機(jī)制的法律思考

宋錫祥， 朱柏燃

（上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 法學(xué)院，上海 201620）

外國法查明是國際私法中的一項特有的制度，是我國建設(shè)“一帶一路”進(jìn)程中準(zhǔn)確審理涉外民商事案件的基礎(chǔ)，也是正確適用外國法的前提條件。這一制度的設(shè)置與司法實(shí)踐對于我國涉外民商事糾紛的合法合理解決、我國司法審判公信力的全面提升以及國際民商事交往良好環(huán)境的形成具有重大作用。目前，我國有關(guān)外國法查明制度存在分散化和碎片化的傾向，查明責(zé)任不夠清晰、具體，缺乏可操作性和實(shí)用性等，難以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)情況的發(fā)展需求。因此，在“一帶一路”戰(zhàn)略大背景下，我國應(yīng)理所當(dāng)然地對外國法查明制度的立法進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼虾蛥f(xié)調(diào)，進(jìn)一步細(xì)化外國法查明的責(zé)任主體，對于當(dāng)事人和民間專業(yè)機(jī)構(gòu)查明的外國法是否準(zhǔn)確有賴于法官適用時行使自由裁量權(quán)，而不必對其真實(shí)性或合法性承擔(dān)責(zé)任，積極拓展外國法的查明途徑，雙邊司法協(xié)助協(xié)定中增列專門針對外國法查明的規(guī)范，適時增加更多的查明中心，在立法上肯定查明途徑無需窮盡、明確查明期限并對于無法查明外國法做出靈活的處理等，從多個方面采取改進(jìn)措施以提升我國司法的國際影響力和公信力。

一帶一路；外國法查明；涉外民商事案件；外國法查明機(jī)制

一、前 言

“一帶一路”重大倡議的提出已歷時近四年，在國際上得到了許多國家的積極響應(yīng)和支持，從愿景提出到逐步付諸實(shí)施，并取得了階段性成果?！耙粠б宦贰苯ㄔO(shè)正在有條不紊的進(jìn)行之中，其發(fā)展成果已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了人們的預(yù)期。①新華社：《習(xí)近平：讓“一帶一路”建設(shè)造福沿線各國人民》，載新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08/17/c_ 1119408654.htm， 2017年6月15日最后訪問。近年來，我國加大了對“一帶一路”沿線國家的投資力度。截至2016年7月，其投資總額累計已高達(dá)511億美元，占同期對外直接投資的12%；②新華社：《今年前7個月我國對外直接投資增61.8%》，載新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/politics/2016-08-18/c_ 129237502.htm，2017年6月15日最后訪問。我國為有關(guān)東道國創(chuàng)造了豐厚的稅收收入和大量的就業(yè)機(jī)會，③《國家主席習(xí)近平在“一帶一路”國際合作高峰論壇開幕式上發(fā)表主旨演講》，載新華網(wǎng)，http://news.hexun.com/2017-05-15/ 189184129.html，2017年6月15日最后訪問。為全球經(jīng)濟(jì)創(chuàng)造了數(shù)量可觀的貿(mào)易投資機(jī)遇，注入了強(qiáng)有力的潛在的發(fā)展動能。在“一帶一路”建設(shè)呈現(xiàn)出一派繁榮景象的同時，有關(guān)涉及“一帶一路”建設(shè)的案件絕大部分為涉外案件，在審理此類案件的過程中，往往會遇到查明和適用外國法、適用國際條約和國際慣例等問題。因此，法律糾紛的解決以及良好法治環(huán)境的構(gòu)建，也在積極地穩(wěn)步向前推進(jìn)，并業(yè)已成為參與主體的最大利益關(guān)切和需求。一方面，沿線沿路國家和地區(qū)在政治、經(jīng)濟(jì)和文化上的差異性大，隸屬的法系不同，其法律分類與術(shù)語、法律表現(xiàn)形式、審判模式與技巧、法律適用規(guī)則等迥異，造成同一糾紛在不同國家處理方式不同，判決的結(jié)果難以預(yù)料，投資者的法律風(fēng)險無法預(yù)測。另一方面，沿線沿路國家法治、宗教、道德、習(xí)俗等差別較大，在基礎(chǔ)設(shè)施、貿(mào)易投資等領(lǐng)域的法律法規(guī)、稅收規(guī)定與國內(nèi)不盡相同，許多國家有關(guān)投資貿(mào)易立法仍處在不斷調(diào)整和完善階段，不便把握交易規(guī)則，導(dǎo)致貿(mào)易難度進(jìn)一步加大。加之，貿(mào)易保護(hù)主義逐步盛行，引發(fā)的投資貿(mào)易糾紛也會隨之增多，相應(yīng)地，在審理涉外案件的過程中將會出現(xiàn)不少適用外國法律的情況。

所謂“外國法查明”，亦稱為外國法的確定，在英美國家又被稱為“外國法的證明”，它是指某國法院在審理涉外案件時，根據(jù)本國沖突規(guī)范的指引，應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況下，對于該外國法的具體內(nèi)容及其真實(shí)有效性，由誰通過何種方法和途徑提供，以及如何加以認(rèn)定的過程。事實(shí)上，外國法的查明包括外國法相關(guān)內(nèi)容的提供和外國法相關(guān)內(nèi)容的認(rèn)定兩個環(huán)節(jié)。其中，前者是外國法查明的基礎(chǔ)、關(guān)鍵和主要內(nèi)容；后者是外國法查明完整程序中的一個重要環(huán)節(jié)。在查明外國法的責(zé)任分配上，國際上主要存在事實(shí)說、法律說和折中說三種不同的主張，查明外國法內(nèi)容的責(zé)任因此在不同國家分別由當(dāng)事人承擔(dān)、法官承擔(dān)或雙方共同承擔(dān)。①肖永平：《論英美法系國家判例法的查明和適用》，《中國法學(xué)》2006年第5期。目前，在我國涉外民商事審判實(shí)踐中，如何獲取外國法并準(zhǔn)確理解和適用外國法是一大疑難問題，也是制約審判效率的瓶頸之一。如果法院有義務(wù)依職權(quán)適用法院地的沖突規(guī)范，則法院亦有義務(wù)適用依該沖突規(guī)范指引的外國法，無論當(dāng)事人是否提出適用外國法的主張，法官都不能回避外國法在特定案件中適用的強(qiáng)制性。②J?nter?-Jareborg M., Foreign Law in National Courts: A Comparative Perspective, Martinus Nijhoff Publishers, 2003: 236-243.

實(shí)際上，外國法查明制度在國際私法實(shí)踐中的地位顯而易見。除了因涉及具體案件的法律適用而往往對判決結(jié)果產(chǎn)生直接作用之外，它還對保證判決的穩(wěn)定性、統(tǒng)一性和可預(yù)見性有著至關(guān)重要的意義。隨著我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》（簡稱“《適用法》”）及其司法解釋的頒布，我國關(guān)于外國法查明的制度相對于以往已更為明確。但是，由于立法本身的不足以及相關(guān)配套制度的缺陷，外國法查明制度在我國司法實(shí)踐中所取得的成效并不樂觀。所以，我國司法機(jī)關(guān)有必要率先在保障和促進(jìn)“一帶一路”建設(shè)方面采取一些新的措施，依法公正、合理地處理和化解這些法律糾紛勢在必行。為此，最高人民法院于2015年7月7日出臺了《關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》（簡稱“《若干意見》”），要求依法準(zhǔn)確適用國際條約和國際慣例，準(zhǔn)確查明和適用外國法律，增強(qiáng)裁判的國際公信力。③最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于人民法院為“一帶一路”建設(shè)提供司法服務(wù)和保障的若干意見》，載最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-14900.html，2017年6月15日最后訪問。該意見為我國司法參與“一帶一路”建設(shè)主動發(fā)揮作用提出了明確的指導(dǎo)意見和具體要求；同時，伴隨而來的后續(xù)制度和做法也在及時跟進(jìn)。因而在此大背景之下，加強(qiáng)對我國外國法查明機(jī)制的完善研究頗具理論價值與現(xiàn)實(shí)意義。

通過知網(wǎng)和萬方數(shù)據(jù)庫的搜索可發(fā)現(xiàn)，我國學(xué)術(shù)界對這一問題的關(guān)注主要聚焦于外國法查明途徑或查明的責(zé)任主體等某一方面的問題，零敲碎打的居多，其研究的范圍相對狹窄，無論是研究的廣度還是深度均存在明顯不足，鮮有論文從綜合立法和司法兩個方面對我國外國法查明機(jī)制進(jìn)行系統(tǒng)、全面而深入的研究，且參考資料、數(shù)據(jù)和文章內(nèi)容相對陳舊、單一，缺乏典型案例的支撐和數(shù)據(jù)實(shí)證分析，尤其是以當(dāng)前“一帶一路”以及自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)為視角，對我國外國法查明機(jī)制進(jìn)行專門動態(tài)的研究可謂屈指可數(shù)。筆者因參與“2016年第二屆中華司法研究高峰論壇”以及“2016年中國國際私法學(xué)會年會”等國內(nèi)大型高端研討會，了解并收集到我國在外國法查明實(shí)踐中的一手?jǐn)?shù)據(jù)與資料，遂由此引發(fā)一系列法律思考，并在此基礎(chǔ)上就我國外國法查明機(jī)制的完善做出系統(tǒng)、全面而深入的研究和探討。

本文以“一帶一路”的戰(zhàn)略為視角，結(jié)合我國現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋和相關(guān)實(shí)踐，首先縱向比較我國有關(guān)外國法查明的規(guī)定，然后就相關(guān)規(guī)定在我國司法實(shí)踐中的具體運(yùn)用情況進(jìn)行橫向剖析，再次從兩方面著手，全方位探究我國外國法查明機(jī)制在“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施過程中亟待解決的主要問題，進(jìn)而為健全和完善我國外國法查明機(jī)制建言獻(xiàn)策，提出具有可行性、針對性及前瞻性的法律建議和應(yīng)對法律措施。

二、“一帶一路”與我國外國法查明法律機(jī)制的現(xiàn)狀

外國法查明需要相應(yīng)的司法保障，它是“一帶一路”順利進(jìn)行的重要基礎(chǔ)，也是為“一帶一路”建設(shè)營造良好法治環(huán)境的關(guān)鍵所在。依筆者之見，只有充分發(fā)揮司法審判職能作用，把握和處理好與“一帶一路”建設(shè)密切相關(guān)的涉外民商事、海事海商以及涉自貿(mào)區(qū)的相關(guān)案件；保護(hù)和協(xié)調(diào)好涉“一帶一路”建設(shè)糾紛中當(dāng)事人的合理訴權(quán)，正視和妥善解決國際司法管轄沖突；并強(qiáng)化我國與“一帶一路”沿線國家的國際司法協(xié)助合作機(jī)制，構(gòu)筑相對統(tǒng)一的判決相互承認(rèn)與執(zhí)行機(jī)制；以及推動司法審查工作，準(zhǔn)確查明和適用外國法律等，多管齊下，才能為“一帶一路”的倡議保駕護(hù)航，提供實(shí)實(shí)在在的保障措施。

（一）“一帶一路”戰(zhàn)略下外國法查明機(jī)制的司法保障和相關(guān)機(jī)構(gòu)的設(shè)置

作為我國最高審判機(jī)關(guān)，最高人民法院相繼發(fā)布了一系列為“一帶一路”保駕護(hù)航的重要司法文件，包括上述最高人民法院發(fā)布的《若干意見》。該意見要求人民法院必須依照《法律適用法》等相關(guān)法律規(guī)定，綜合考慮法律關(guān)系中的各種涉外因素，并以當(dāng)事人的意思自治為基礎(chǔ)，積極查明和準(zhǔn)確適用外國法，從司法層面上化解國際商事交往中當(dāng)事人的擔(dān)憂。2015年12月28日由最高人民法院發(fā)布并從2016年3月1日起施行的《關(guān)于海事訴訟管轄問題的規(guī)定》和2016年6月30日發(fā)布的《關(guān)于人民法院進(jìn)一步深化多元化糾紛解決機(jī)制改革的意見》等文件，就司法改革的深化、我國司法國際影響力和公信力的提升、“一帶一路”建設(shè)的司法需求的逐步滿足，同時，該意見就構(gòu)筑和健全“一帶一路”建設(shè)的多元糾紛解決機(jī)制、提升我國在國際規(guī)則制定中的話語權(quán)以及積極參與相關(guān)國際規(guī)則的制定并提供具有中國特色的方案等方面做出了具體而翔實(shí)的規(guī)定。除此之外，還需要建立合理的外國法查明機(jī)制，這也是涉自貿(mào)區(qū)民商事審判工作中亟須解決的問題。根據(jù)最高人民法院于2017年1月9日發(fā)布的《關(guān)于為自貿(mào)區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》（簡稱“《自貿(mào)區(qū)意見》”）規(guī)定，對經(jīng)沖突規(guī)范援引而選擇適用某外國法作為準(zhǔn)據(jù)法時，法院依法應(yīng)尊重當(dāng)事人的合意。如果當(dāng)事人約定適用某外國法，法院應(yīng)指定一定的期限，在該期限內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)提供該外國法律。當(dāng)然，建立合理的外國法查明機(jī)制也是必不可少的，它有助于改善經(jīng)貿(mào)投資的軟環(huán)境，創(chuàng)造更加有利的國際營銷氛圍。《自貿(mào)區(qū)意見》中的上述要求同樣也是我國在“一帶一路”建設(shè)中的應(yīng)有之義，理應(yīng)加以高度重視。①最高人民法院：《最高人民法院關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》，載最高人民法院網(wǎng)，http://www.court.gov.cn/fabu-xiangqing-34502.html，2017年6月15日最后訪問。該意見第11條規(guī)定：“建立合理的外國法查明機(jī)制。人民法院審理的涉自貿(mào)試驗區(qū)的涉外民商事案件，當(dāng)事人約定適用外國法律，在人民法院指定的合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供該外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律；人民法院了解查明途徑的，可以告知當(dāng)事人。當(dāng)事人不能提供、按照我國參加的國際條約規(guī)定的途徑亦不能查明的外國法律，可在一審開庭審理之前由當(dāng)事人共同指定專家提供。根據(jù)沖突法規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用外國法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明外國法?！?/p>

“一帶一路”戰(zhàn)略持續(xù)推進(jìn)，自貿(mào)區(qū)建設(shè)不斷拓展，外國法的沖突、整合及運(yùn)用幾乎貫穿我國開放型經(jīng)濟(jì)新體制構(gòu)建的各個環(huán)節(jié)。因此，積極查明和準(zhǔn)確適用外國法，既是依法平等保護(hù)中外當(dāng)事人合法權(quán)益的重要保證，也是維護(hù)國家利益、經(jīng)濟(jì)安全的現(xiàn)實(shí)要求。為了全面地落實(shí)這一重要的基礎(chǔ)性法律工作，就目前的司法實(shí)踐來看，僅僅依賴法院依職權(quán)查明和當(dāng)事人主動配合和協(xié)助是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，顯然還需要借助社會多方力量，進(jìn)一步拓寬查明渠道，并采用高科技手段和信息化技術(shù)，構(gòu)建外國法查明的數(shù)據(jù)庫與相應(yīng)平臺，建立信息共享機(jī)制，以實(shí)現(xiàn)大數(shù)據(jù)資源的充分利用。①張娜:《加強(qiáng)外國法查明研究 提升涉外商事審判水平》，《人民法院報》，2015年1月20日。

與之相適應(yīng)，2015年1月，最高人民法院與中國政法大學(xué)建立外國法查明研究中心，首開共建此類中心之先河。在這之前，即2014年5月西南政法大學(xué)中國—東盟法律研究中心成立，也擔(dān)負(fù)起查明東盟法律的重任。值得一提的是，2015年9月，國家級法律查明平臺“一中心兩基地”正式成立。②即中國港澳臺和外國法律查明研究中心、最高人民法院港澳臺和外國法律查明研究基地，以及最高人民法院港澳臺和外國法律查明基地。其中，該中心主要負(fù)責(zé)法律查明工作的公共服務(wù)建設(shè)、推動建立“一帶一路”沿線國家和地區(qū)法律數(shù)據(jù)庫、編創(chuàng)和整理域外法適用的案例庫、組建法律查明網(wǎng)絡(luò)信息平臺等事項。其中，中國港澳臺和外國法律查明研究中心由最高人民法院、中國法學(xué)會和國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心共同創(chuàng)建，匯聚了中國政法大學(xué)外國法查明研究中心、西南政法大學(xué)中國—東盟法律研究中心、法律出版社、深圳市藍(lán)海現(xiàn)代法律服務(wù)發(fā)展中心等多家機(jī)構(gòu)和研究部門的法律專家資源。參見《國家級法律查明“一中心兩基地”落戶深圳前?！?，載人民網(wǎng)，http://sz.people.com.cn/n/2015/0921/c202846-26460574.html，2017年6月15日最后訪問。此外，2014年成立的華東政法大學(xué)外國法查明研究中心，作為國際法學(xué)科與司法、仲裁等實(shí)務(wù)部門合作的一個高水平智庫型機(jī)構(gòu)，目前已和上海市高級人民法院、寧波市中級人民法院、上海國際仲裁中心以及上海市公證協(xié)會簽訂了合作協(xié)議，與廣州海事法院等達(dá)成了初步協(xié)議，為上海、長三角地區(qū)乃至全國的涉外審判、仲裁實(shí)踐、實(shí)務(wù)部門等提供高質(zhì)量的外國法查明、涉外司法實(shí)踐等服務(wù)。并且該中心已于2016年成為最高人民法院國際司法協(xié)助研究基地。

事實(shí)上，在“一帶一路”戰(zhàn)略下，外國法的查明工作是不可或缺的重要組成部分。如一食品公司擬進(jìn)軍歐美市場，但不確定其產(chǎn)品是否符合歐美國家相關(guān)法律規(guī)定的要求。有了法律查明機(jī)構(gòu)，就可以為具有這類需求的企業(yè)排憂解難，向其提供相應(yīng)的法律服務(wù)，使其熟悉和了解該國的投資法律環(huán)境，減少企業(yè)涉外投資風(fēng)險，促進(jìn)其產(chǎn)業(yè)布局的合理化。當(dāng)然，我國人民法院在審理涉外民商事案件時，若依據(jù)沖突規(guī)范的指引應(yīng)適用某國法律，同樣也牽涉法律查明工作。③新華社：《中國港澳臺和外國法律查明研究中心落戶深圳前海》，載新華網(wǎng)，http://news.xinhuanet.com/legal/2015-09/20/c_1116618957.htm，2017年6月15最后訪問日。

我們有理由相信，繼上述三個查明研究中心組建之后，第四個由最高人民法院支持設(shè)立的外國法查明研究中心，即上合組織外國法查明研究中心有望在上海政法學(xué)院成立，其主要原因是該校在上合組織國際司法交流方面具有較大的優(yōu)勢，以及在外國法查明研究方面已有所建樹并取得可喜的成績，值得人們期待。

（二）我國現(xiàn)行有關(guān)外國法查明的法律規(guī)制

盡管在司法層面上，最高人民法院已相繼推出并實(shí)施了一系列新的舉措，但有關(guān)外國法的查明途徑，在立法層面上仍有不同的規(guī)定。

1. 1988年《民通意見》的五種查明途徑

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見（試行）》（簡稱“《民通意見》”）第193條規(guī)定五種外國法查明方式。④包括：（1）由當(dāng)事人提供；（2）由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；（3）由我國駐該國使領(lǐng)館提供；（4）由該國駐我國使館提供；（5）由中外法律專家提供。通過這些方式依舊無法查明的，適用中國法律。這是早期的法律規(guī)定，通過查明的方式準(zhǔn)確適用外國法，對于當(dāng)時涉外案件的審理具有現(xiàn)實(shí)意義。但對于《民通意見》規(guī)定的五種查明方式，最高人民法院的口頭澄清并不存在滿足窮盡的要求。

2. 2007年《涉外民商事合同規(guī)定》的兩種查明主體

作為《民通意見》的必要補(bǔ)充，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（簡稱“《涉外民商事合同規(guī)定》”）①《涉外民商事合同規(guī)定》第9條規(guī)定：當(dāng)事人選擇或變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法時，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律。當(dāng)事人和法院通過適當(dāng)?shù)耐緩饺晕茨懿槊鞯模ㄔ嚎梢赃m用我國法律。在外國法查明制度上，確立了當(dāng)事人和法院兩類查明主體，彼此之間尚無明顯的先后順序之分。當(dāng)然，無論是法院還是當(dāng)事人，在這兩種主體均查明未果的情況下，法院可以適用法院地法作為后備選擇，這也是對《民通意見》的相應(yīng)填補(bǔ)和進(jìn)一步提煉。②參見于志宏、張超：《建設(shè)“一帶一路”過程中的外國法查明機(jī)制》，《第二屆中華司法研究高峰論壇論文匯編》（上冊），2016年9月，第217-218頁。

3. 2011年《適用法》設(shè)置三類查明主體

根據(jù)2011年4月1日起正式實(shí)施的《適用法》規(guī)定了三類查明主體，③《適用法》第10條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)由該當(dāng)事人提供外國法律。不能查明外國法律或者該外國法律沒有規(guī)定的，則適用我國法律。在法院和仲裁機(jī)構(gòu)無法查明或該外國在這方面的規(guī)定缺失的場合，該法明確規(guī)定適用法院地法，即中國法，在一定程度上彌補(bǔ)了該外國法根本沒有規(guī)定如何解決的不足并首次明確了外國法查明的責(zé)任分配問題。這勢必有助于改變法院將查明外國法的責(zé)任相互推諉，防止理應(yīng)由法院查明的外國法的責(zé)任任意轉(zhuǎn)嫁到當(dāng)事人身上，從而使外國法查明的工作難以落到實(shí)處，造成外國法的適用形同虛設(shè)。

4. 2012年出臺與《適用法》相配套的司法解釋（一）列舉三種查明方式

依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》羅列出列舉三種查明方式。④該解釋（一）第17條第1款規(guī)定，法院通過由當(dāng)事人提供、已對中國生效的國際條約規(guī)定的途徑、中外法律專家提供等合理途徑仍不能獲得外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。同時，根據(jù)《適用法》第10條第1款的規(guī)定，對于應(yīng)當(dāng)提供外國法律的當(dāng)事人在人民法院指定的合理期限內(nèi)無故未提供該外國法律的，可以認(rèn)定為不能查明外國法律。從中不難看出，本司法解釋僅對司法實(shí)踐中常用的查明外國法的三種方式作了列舉，并明確規(guī)定在經(jīng)上述方式“仍不能獲得外國法律的”，可以認(rèn)定為“不能查明”。至于三種查明方式是否無需窮盡即可認(rèn)定外國法無法查明，最高人民法院并未做出明確的說明。

總之，上述《民通意見》、《涉外民商事合同規(guī)定》、《適用法》和與之相配套的司法解釋（一）中有關(guān)外國法查明的法律規(guī)范共同構(gòu)成了在某種程度上能夠調(diào)整和規(guī)范外國法律查明關(guān)系的法律體系之基本框架，彼此之間存在一定的內(nèi)在互補(bǔ)性和交叉性。

三、“一帶一路”戰(zhàn)略實(shí)施中我國外國法查明機(jī)制面臨的主要困境

外國法的查明是正確適用外國法的前提和基礎(chǔ)，適用不當(dāng)往往會影響涉外案件的審理和判決，直接對當(dāng)事人合法權(quán)益的維護(hù)產(chǎn)生不利影響。實(shí)際上，外國法的查明除了影響當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利之外，還影響其程序權(quán)利。倘若法院不能準(zhǔn)確查明外國法，其結(jié)果必然是法院無法準(zhǔn)確適用外國法，由此做出的判決勢必影響到當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利；有關(guān)程序問題，如何對外國法進(jìn)行識別或定性，視為法律還是事實(shí)，外國法的查明是當(dāng)事人還是法官的義務(wù)，責(zé)任分配不當(dāng)或不明確將對當(dāng)事人的舉證責(zé)任直接產(chǎn)生重要影響。⑤劉來平：《外國法的查明》，法律出版社2007年版，第2頁。

就目前而言，我國的涉外法律體系仍亟待完善，包括外國法查明的現(xiàn)行立法不完善和相應(yīng)的機(jī)制已無法滿足現(xiàn)實(shí)的需要，現(xiàn)行法律運(yùn)行不暢，有時窒礙難行，尤其是在與“一帶一路”沿線國家共同打造國際法律共同體的背景下，外國法律查明機(jī)制的層次不夠清晰，查明途徑缺乏實(shí)用性，且操作性不強(qiáng)，存在“外國法無法查明”而被任意濫用的情形時有發(fā)生。歸結(jié)起來，我國有關(guān)外國法查明主要面臨立法和司法實(shí)踐中需要把握和亟須化解的兩大問題：

（一）立法層面遇到的問題有待破解

1. 查明的合理期限限制不明確，操作性不強(qiáng)

確定一個合理的查明期限對于外國法查明不能的認(rèn)定十分必要。建立具有中國特色的外國法查明機(jī)制，力求在合情合理的期限內(nèi)，盡其所能并窮盡一切可能的方式，以達(dá)到迅速查明并予準(zhǔn)確適用外國法的目的。

雖然我國《司法解釋（一）》第17條規(guī)定，當(dāng)事人在合理期限內(nèi)無故未能提供外國法律的，可以認(rèn)定為無法查明。但何謂“合理期限”？其考量的實(shí)際因素是什么？是3個月還是6個月期限為準(zhǔn)呢？該司法解釋并沒有明確做出回答和給出具體的實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)，難免產(chǎn)生過于簡單之嫌。這就意味著將期限的判斷標(biāo)準(zhǔn)等問題完全交給了法院，由法官享有很大的自由裁量權(quán)。一般情況下，法官更傾向于適用本國法律，為了節(jié)省司法成本，往往會在利用合理期限上做文章，當(dāng)事人稍有不慎或懈怠就會輕易地被認(rèn)定為無法查明。即使當(dāng)事人認(rèn)為自己是在合理的期限內(nèi)完成的外國法查明任務(wù)，也可能會因被認(rèn)定為已經(jīng)超過查明所規(guī)定的期限而被否定。

2. 外國法查明途徑和方法是否需要窮盡的規(guī)定并不明確

如前所述，《民通意見》羅列了五種查明途徑無需窮盡，也僅依賴于最高院民四庭負(fù)責(zé)人答記者問的層次上，隨意性強(qiáng)，缺乏更具體的實(shí)施細(xì)則支撐。而司法解釋（一）第17條規(guī)定的三種查明方式是否需要窮盡呢？既沒有司法部門的說明，也欠缺規(guī)范性文件佐證，使其具有一定的約束力。不同法律對查明方法的不同規(guī)定，存在交叉和重疊現(xiàn)象。勢必導(dǎo)致司法實(shí)踐依據(jù)不同的規(guī)定，尤其是在查明途徑是否需要窮盡的問題上具體做法不盡相同，往往會產(chǎn)生不同的結(jié)果。有時會使得當(dāng)事人、仲裁機(jī)構(gòu)或法院處于無法適從的地步。因此，外國法查明途徑和方法是否需要窮盡僅停留在口頭表述上是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

3. 有關(guān)外國法查明的規(guī)定過于分散，呈碎片化趨勢

我國有關(guān)外國法查明的規(guī)定，分散在《法律適用法》及其司法解釋以及《民通意見》和《涉外民商事合同規(guī)定》之中，法律、法規(guī)和司法解釋之間存在交叉、重疊甚至相互抵觸的現(xiàn)象，尤其是《法律適用法》與其他法律中有關(guān)的外國法律查明規(guī)范的關(guān)系沒有理清和說明，在各自法律涉及外國法查明的部分均為有效的情況下，后頒布和生效的法律效力等級高，但是否優(yōu)先適用，與其配套的司法解釋也無明確說法。

4. 外國法查明的條款逐步在我國與別國簽訂的雙邊司法協(xié)助協(xié)定中消失

早在1987年，我國與法國簽署的民商事司法協(xié)助的協(xié)定中就包含外國法查明的內(nèi)容。①中法《關(guān)于民事、商事司法協(xié)助的協(xié)定》第28條明確規(guī)定：“有關(guān)締約一方的法律、法規(guī)、習(xí)慣法和司法實(shí)踐的證明，可以由本國的外交或領(lǐng)事代表機(jī)關(guān)或者其他有資格的機(jī)關(guān)或個人以出具證明書的方式提交給締約另一方法院”。該條文與我國1988年《民通意見》的五種查明方式存在一定的關(guān)聯(lián)性，因為后者查明途徑涵蓋了由我國駐該國使領(lǐng)館或由該國駐我國使領(lǐng)館提供的途徑，也便于兩國開展包括外國法查明為內(nèi)容的司法協(xié)助事宜。但是，進(jìn)入21世紀(jì)以來，我國對外簽訂的司法協(xié)助協(xié)定中大多體現(xiàn)在法律提供和交流上，有關(guān)外國法查明的規(guī)定在協(xié)定中已基本上不復(fù)存在。這對于我國與其他國家開展包括通過各自使領(lǐng)館在內(nèi)的查明方法獲取外國法的內(nèi)容而言缺少了國際法淵源和依據(jù)，有礙于外國法查明工作的順利解決。

（二）司法實(shí)踐中亟待解決的主要問題

1. 法院對及時查明與準(zhǔn)確適用外國法的主觀能動性有待提升

據(jù)初步統(tǒng)計，截至2016年10月15日，自2011年《適用法》付諸實(shí)施以來，實(shí)際援用該法第10條涉及查明外國法律的案件僅有兩位數(shù)，計42宗。其中，外國法查明不能轉(zhuǎn)而適用中國法律的比例占其總數(shù)的90%，高達(dá)38個之多。而在無法查明的案件中，由于當(dāng)事人選擇法律而無法適用的占其總數(shù)的58%，有22件。法院依職權(quán)無法查明的占其總數(shù)的42%，有16件①參見陳力、王乃雯：《當(dāng)事人查明外國法不能的困境與救濟(jì)》，《中國國際私法學(xué)會2016年年會》論文集（上冊）2016年11月，第78-79頁。。從司法實(shí)踐來看，涉外民商事案件有關(guān)外國法查明和適用的情況在我國并不理想。

2. 立法上對合理期限內(nèi)涵與外延尚未做出具體而明確的規(guī)定，隨意性強(qiáng)

司法實(shí)踐給法官隨意認(rèn)定當(dāng)事人在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由無法提供外國法律的，即可認(rèn)定為無法查明開了方便之門。例如，在許翎訴阿里巴巴（中國）網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司等糾紛案中，法官以被告無法在限定的時間內(nèi)提供案件所涉的外國法律，認(rèn)定外國法查明不能，而適用中國法律。司法判決中僅以“規(guī)定的期限”指明當(dāng)事人查明外國法的時間，而未作出詳細(xì)的說明和解釋，隨意性太強(qiáng)，法官的自由裁量度過大，這是不爭的事實(shí)。問題在于，查明外國法律是否需要設(shè)置可以適當(dāng)量化的最低期限的標(biāo)準(zhǔn)？查明大陸法系國家與查明英美法系國家的法律在時間上是否應(yīng)一視同仁，還是理應(yīng)有所區(qū)別？一旦在法院規(guī)定的期限內(nèi)未能查明的情況下，當(dāng)事人是否有權(quán)基于正當(dāng)理由申請適當(dāng)延長呢？法院從時間因素考慮而認(rèn)定外國法無法查明時，是否需要在判決書中載明提供給當(dāng)事人查明的時間期限，使其一目了然或心服口服呢？實(shí)際上，法律規(guī)定必須在合理期限內(nèi)查明外國法律，否則被認(rèn)定為無法查明。顯然，相關(guān)立法過于簡單化，難以令人信服。

3. 外國法查明的責(zé)任分配不清晰，司法實(shí)踐缺乏統(tǒng)一的尺度

有關(guān)外國法查明的責(zé)任立法存在缺陷與不足，無論是法官還是當(dāng)事人，對于其查明責(zé)任孰輕孰重?zé)o法判斷造成司法實(shí)踐更是無所適從，不知所措。依據(jù)《適用法》第10條規(guī)定，涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定應(yīng)適用的某外國法，也就是說，涉外民事關(guān)系適用外國法，查明責(zé)任主要應(yīng)歸于法院等機(jī)關(guān)。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。這里理應(yīng)涵蓋根據(jù)意思自治原則當(dāng)事人雙方合意選擇適用某外國法時，由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明之情形。具體對于查明的主體是否有主次之分或者法院是否應(yīng)主動依職權(quán)進(jìn)行查明還是應(yīng)由當(dāng)事人來查明，我國相關(guān)法律法規(guī)以及司法解釋尚未作出更為具體而明確的規(guī)定，導(dǎo)致在司法實(shí)踐中，法院和當(dāng)事人都不知曉各自對查明域外法是否應(yīng)負(fù)有責(zé)任以及在何種程度上應(yīng)負(fù)擔(dān)責(zé)任，與此同時立法的先天不足使得多數(shù)當(dāng)事人往往以此為由而拒不承擔(dān)域外法的證明責(zé)任，將查明的責(zé)任完全推卸給法院來承擔(dān)，從而加大了法院查明責(zé)任的壓力，在一定程度上影響了審判工作的效率。②鄭新儉、張磊：《中國內(nèi)地域外法查明制度之研究》，黃進(jìn)主編：《我國區(qū)際法律問題探討》，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第191頁?；诖?，外國法查明的責(zé)任分配不明確，勢必造成踢皮球或懈怠的現(xiàn)象。③于志宏、張超：《建設(shè)“一帶一路”過程中的外國法查明機(jī)制》，《第二屆中華司法研究高峰論壇論文匯編》（上冊），2016年9月，第221頁。

4. 最高人民法院指定的三個查明中心已無法滿足建設(shè)“一帶一路”的發(fā)展需要

隨著“一帶一路”建設(shè)逐步向前推進(jìn)，我國企業(yè)積極參與其中，深化與“一帶一路”沿線國家的經(jīng)貿(mào)合作和貿(mào)易投資往來，并取得了積極成效。伴隨著跨國交易日益增多，經(jīng)貿(mào)投資的日趨頻繁，糾紛也在不斷增加。加之，沿線有65個國家，法制傳統(tǒng)各異，差異大，所使用的語言也不盡相同，勢必給外國法律的查明工作帶來諸多不便。而中國實(shí)現(xiàn)“走出去”戰(zhàn)略，除了法官在承辦涉外案件因沖突規(guī)范的援引而需要查明和適用某外國法之外，中國企業(yè)對外投資經(jīng)營也要了解和熟悉沿線國家的法制環(huán)境，有了一定資質(zhì)的法律查明機(jī)構(gòu)勢必可以降低企業(yè)對外投資運(yùn)作和產(chǎn)業(yè)布局的法律風(fēng)險?，F(xiàn)實(shí)中，查明外國法律的需求日益增多與查明中心數(shù)量不足的矛盾逐漸顯現(xiàn)出來。因此，外國法查明中心的合理布局并相應(yīng)增加查明機(jī)構(gòu)勢在必行。

四、“一帶一路”戰(zhàn)略下完善我國外國法查明機(jī)制的具體建議與設(shè)想

隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的穩(wěn)步推進(jìn)，我國與沿線國家之間的民商事往來日益頻繁，涉外民商事案件的數(shù)量日趨呈現(xiàn)出增長的態(tài)勢，各國相互承認(rèn)和執(zhí)行判決的現(xiàn)實(shí)需求將愈發(fā)突顯，人民法院在審理涉外民商事案件時查明和適用外國法的場合會越來越多。因此，在建設(shè)“一帶一路”過程中，有必要對外國法的查明制度作深入而系統(tǒng)的探討，從而為健全和完善我國外國法查明制度和正確適用建言獻(xiàn)策，提出有針對性的建議與設(shè)想。

從涉外商事海事審判實(shí)踐來看，查明和適用外國法始終是涉外審判工作的難點(diǎn)，這不僅關(guān)系到爭議解決所適用的程序及效率，而且關(guān)系到爭議解決的最終結(jié)果。從我國《適用法》第10條第1款規(guī)定可以得知，除當(dāng)事人選擇適用外國法以外，我國人民法院負(fù)有查明外國法內(nèi)容的主要責(zé)任。至于外國法查明的途徑，根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題解釋（一）》（簡稱“《司法解釋（一）》”）第17條和第18條規(guī)定，包括當(dāng)事人提供、中外法律專家提供以及通過對我國生效的國際條約規(guī)定的途徑查明。如果外國法無法查明或者沒有相關(guān)的規(guī)定，依據(jù)《適用法》第10條第2款規(guī)定，就直接適用中國法。據(jù)不完全統(tǒng)計，2013年至2015年我國法院涉及域外法查明與適用的案件共166件，其中未能查明外國法從而適用我國法律的案件高達(dá)21件。查明途徑有限、專家證人意見沖突、法官對外國法律體系缺乏深入了解等因素，都是導(dǎo)致查明和適用外國法困難的原因。

2015年最高人民法院通過的《若干意見》對于準(zhǔn)確查明和適用外國法律，增強(qiáng)裁判的國際公信力方面提出了更高的要求和目標(biāo)，以便更好地發(fā)揮法院的司法保障作用。為此，筆者就該外國法的查明制度提出如下完善建議：

第一，將我國現(xiàn)行立法中涉及外國法的條款進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼?，便于有效?shí)施。我國現(xiàn)階段有關(guān)外國法律的查明法律、法規(guī)過于分散化和碎片化，盡管先后出臺的法律和司法解釋在一定程度上彌補(bǔ)了原有立法上的不足，但彼此之間也存在相互沖突和不夠協(xié)調(diào)之處，如何理清這些法律之間的關(guān)系是至關(guān)重要的。依筆者之見，所有有關(guān)查明外國法的途徑和方法等內(nèi)容應(yīng)逐步向《適用法》及其司法解釋靠攏或與之相吻合?？紤]到該法是一部由全國人大常委會審議通過的規(guī)范性法律文件，具有頒布時間晚、效力等級高的特點(diǎn)。因此，有必要將《民通意見》規(guī)定的五種查明外國法律的途徑融入《適用法》之中，一旦條件成熟或時間具備時就對該法以修改的方式來解決，通過適當(dāng)?shù)恼?，把所有的查明方式進(jìn)行梳理，統(tǒng)一到《適用法》上來。其中，對于中外使領(lǐng)館、中外法律專家等合法有效的查明途徑仍予以保留。道理很簡單，在建設(shè)“一帶一路”的大環(huán)境下，沿線有65個國家之多，除了當(dāng)事人之外，光靠“三機(jī)關(guān)”（法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)）提供是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，畢竟無論是當(dāng)事人，還是“三機(jī)關(guān)”，其查明的能力是有限的。實(shí)際上，查明外國法的途徑越多，有效和準(zhǔn)確適用外國法的概率就越高，某些案件就越能夠得到公平、公正和順利解決。

第二，進(jìn)一步細(xì)化外國法查明的責(zé)任主體。2011年實(shí)施的《適用法》第10條首次明確了法官應(yīng)當(dāng)承擔(dān)查明外國法的責(zé)任，率先在立法上確立外國法查明的責(zé)任分配問題，也是對法官依職權(quán)查明外國法的肯定和確認(rèn)，從而解決了以往相關(guān)規(guī)定沒有明確法院承擔(dān)查明外國法的責(zé)任而帶來的司法實(shí)踐之困擾。這種明確外國法查明責(zé)任的分配制度無疑是立法上的一大進(jìn)步，具有積極的意義。但顯得還不夠細(xì)化，這完全可以通過司法解釋的方法來確定外國法查明的具體主體和主次分配。可以考慮的做法是，一般情況下查明外國法的任務(wù)主要由法院等機(jī)關(guān)來承擔(dān)，可以按順序分別由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)為主，當(dāng)事人輔助為之。如果當(dāng)事人協(xié)議選擇適用了某外國法時，查明的責(zé)任就應(yīng)直接轉(zhuǎn)移到當(dāng)事人身上，由其提供該國法律。這并不意味著法官完全沒有查明外國法的責(zé)任，只是表明當(dāng)事人負(fù)有主要責(zé)任，法官仍負(fù)有次要責(zé)任。如果當(dāng)事人提供不了，人民法院有輔助查明外國法的權(quán)利。也就是說，如果法官客觀上諳熟外國法的內(nèi)容，或通過一定途徑比較方便查明，法官有權(quán)也有必要確定該外國法的內(nèi)容，并依該外國法作出判決。如《自貿(mào)區(qū)意見》第11條除了明確如何發(fā)揮外國法專家在外國法查明中的作用以外，還強(qiáng)調(diào)了在根據(jù)沖突法規(guī)范應(yīng)當(dāng)適用外國法的情形下，法院應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明外國法。①參見張勇健、劉敬東、奚向陽等：《〈關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見〉的理解與適用》，http://rmfyb.chinacourt.org/paper/html/2017-01/18/content_120979.htm?div=-1，載人民法院報網(wǎng)絡(luò)版2017年1月18日第5版，2017年6月15日最后訪問。對于依法應(yīng)由當(dāng)事人負(fù)責(zé)查明外國法律的場合，如果當(dāng)事人和法院均查明不了外國法，則由當(dāng)事人承擔(dān)舉證不能的后果。

第三，無論當(dāng)事人還是民間專業(yè)機(jī)構(gòu)查明的外國法是否準(zhǔn)確有賴于法官適用時定奪，而不必承擔(dān)真實(shí)性或合法性的責(zé)任。對于由當(dāng)事人自己或民間專業(yè)機(jī)構(gòu)查明的法律，有學(xué)者主張應(yīng)具備真實(shí)性及合法性的責(zé)任要求，否則，應(yīng)由其承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，包括查明外國法不正確使得法官錯誤地適用了某外國法，做出了有損于當(dāng)事人的判決。對此觀點(diǎn)，筆者不敢茍同。查明法律并不等同于提交證據(jù)，不能以證據(jù)規(guī)則來進(jìn)行司法審查；況且，當(dāng)事人或民間專業(yè)機(jī)構(gòu)提供的法律能否得以適用，將由法官結(jié)合案情及自身的專業(yè)知識進(jìn)行自由裁量。

第四，《司法解釋（一）》第17條第1款列舉的三種查明方式并非排他性的清單，法院還可通過其他合適方法來查明。比如，依據(jù)當(dāng)事人之間的協(xié)議或者承認(rèn)確認(rèn)外國法的內(nèi)容，當(dāng)然，其本身并不構(gòu)成決定性的證據(jù)，如果有其他更充分的證據(jù)，根據(jù)最佳證據(jù)規(guī)則，法院可以其他證據(jù)認(rèn)定外國法內(nèi)容。不過，若這種協(xié)議構(gòu)成合同不可分割的一部分，除非存在合同無效的情形，法院應(yīng)據(jù)此確定外國法的內(nèi)容。此外，對于查明方法無需窮盡的問題，應(yīng)當(dāng)在相應(yīng)的司法解釋中予以明確，而不僅僅是停留在口頭表述上。如果采取某種方法或途徑仍不能查明，也應(yīng)允許通過其他方式予以查明。

第五，明確外國法的查明期限。設(shè)定合理的查明期限對于外國法查明不能的認(rèn)定十分重要。在合理的時間內(nèi)，用盡一切可能的方法仍然不能查明外國法的，則可認(rèn)定為外國法無法查明。有了合理期限的限制，可以避免因外國法查明耗時過久而出現(xiàn)影響當(dāng)事人的合法權(quán)益、浪費(fèi)司法資源的現(xiàn)象。②陳力、王乃雯：《當(dāng)事人查明外國法不能的困境與救濟(jì)》，《中國國際私法學(xué)會2016年年會》論文集（上冊）2016年11月，第81頁。基于此，我國司法解釋（一）設(shè)置了“當(dāng)事人在合理期限內(nèi)無正當(dāng)理由未提供外國法律的，可以認(rèn)定為無法查明”之條款。由于“合理期限”的表述是一個不確定的模糊概念，對時間上的限定不是很清楚、明了，每個人對此的理解不盡相同，容易產(chǎn)生歧義和偏差。依筆者之見，我國有必要將“合理期限”的時間予以細(xì)化，建議參照我國法院查明外國法的平均速度，加上可能的少許時間偏差，確定一個具體明確的時間段。例如給予當(dāng)事人30天時間之內(nèi)查明妥當(dāng)，如確有正當(dāng)理由，經(jīng)申請法院批準(zhǔn)，允許其延長至45天時間，以便于實(shí)際操作。

第六，對于無法查明外國法律不宜一概適用法院地法，而應(yīng)做出靈活的處理。在司法實(shí)踐中，我國一旦遇到無法查明外國法時，法院往往以中國法直接取代外國法而適用。①蔣志誠：《外國法查明制度的立法完善》，《法制與社會》（上）2016年第2期。這種一概適用中國法的做法，其判決結(jié)果勢必會給涉案的當(dāng)事人帶來不公平，甚至利益受損。因此，增加其他選項和其他救濟(jì)措施，包括如果無法查明某外國法律，則適用與該國相同或相似的法律，或國際條約和協(xié)定相近的條文等，作為優(yōu)先考慮，并把適用中國法作為最后的選擇，以增強(qiáng)外國法適用的靈活性。

第七，我國在與其他國家簽訂的雙邊司法協(xié)助中增加專門針對外國法查明的相關(guān)規(guī)范。為了使多元化查明外國法的途徑落到實(shí)處，我國未來有必要在簽訂的雙邊民商事司法協(xié)助協(xié)定中增列“締約一方的法律、法規(guī)和司法實(shí)踐的證明，可以由本國的使領(lǐng)館或其他有資格的機(jī)關(guān)和個人通過出具證明書的方式提交給另一方法院”。使外國法查明工作雙管齊下，國內(nèi)和國際層面相得益彰，在各自的領(lǐng)域發(fā)揮作用，順暢運(yùn)行。

第八，積極拓展外國法的查明途徑，加強(qiáng)與國內(nèi)外法學(xué)科研機(jī)構(gòu)的聯(lián)系，建立更多的外國法查明中心。近年來，最高人民法院陸續(xù)設(shè)立了三個外國法查明機(jī)構(gòu)，有力地增加并豐富了我國法院查明域外法律的途徑。

2015年，華東政法大學(xué)外國法查明研究中心為上海市靜安區(qū)人民法院提供美國法律查明服務(wù)。同年，該中心接受浙江省寧波市中級人民法院委托，先后為其查明并翻譯了有關(guān)英國法、美國加利福尼亞州法以及香港法等內(nèi)容，提供了高質(zhì)量的《法律意見書》，上述意見在相關(guān)案件審理中均被采納，是智庫成果轉(zhuǎn)化的成功案例。2016年和2017年，該中心又接受了寧波市中級人民法院的多項委托。②李晶：“華政外國法查明中心多份外國法查明意見被寧波法院采納”，華政國際私法評論公眾號，2017年3月25日。2015年，寧波市中級人民法院先后發(fā)出浙甬委查字第2、3、4號查明域外法委托函，委托華東政法大學(xué)外國法查明中心查明該院及下轄的奉化法院、北侖法院涉外商事的審判中須依職權(quán)適用的域外法。這一系列成果凸顯了民間機(jī)構(gòu)在查明外國法律中的地位和作用，且效果較好。③劉衛(wèi)國：《民間專業(yè)機(jī)構(gòu)在查明外國法中的地位》，《2016年海峽兩岸國際私法學(xué)術(shù)研討會論文集》，2016年12月3日至4日，第24頁。但是，這一工作的開展仍然有限，尚未輻射到西北地區(qū)。隨著“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，我國西北地區(qū)與穆斯林國家的經(jīng)貿(mào)往來日漸頻繁，建立西北片的外國法查明中心的需求也極為迫切；此外，我國澳門與葡語國家的交往由來已久，目前澳門也正在打造我國與葡語國家的商貿(mào)合作服務(wù)平臺，在查明葡語國家法律的途徑上顯然擁有得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。因此，筆者建議在澳門地區(qū)設(shè)立葡語國家的法律查明中心，也有利于將澳門特區(qū)逐步建成多元糾紛解決的中心。④目前，有葡萄牙、巴西、安哥拉、莫桑比克、幾內(nèi)亞比紹、佛得角、圣多美和普林西比和東帝汶8個國家的官方語言為葡萄牙語，這8個國家地處歐洲、亞洲、非洲和拉美，總?cè)丝诩s2.5億。值得推薦的是，作為瑞士唯一一所官方法律研究機(jī)構(gòu)，瑞士比較法研究所在法律查明服務(wù)的提供模式上具有重要借鑒意義與參考價值。該所根據(jù)請求法律查明對象的公私性質(zhì)，分別采取有償服務(wù)和無償服務(wù)，比如免費(fèi)為瑞士政府查明法律，但為企業(yè)提供的該項服務(wù)須適當(dāng)收費(fèi)。這種機(jī)構(gòu)設(shè)置和做法也是值得借鑒的。

此外，作為各國司法實(shí)踐中查明外國法的常用傳統(tǒng)方法，專家書面意見也是不可或缺的，通過熟知某一外國法專家證人提供意見的方式做出證明，并以書面形式出具意見報告，該專家意見中所涉的外國法信息越是詳盡，其可信度越能加以保障，尤其是論證越是嚴(yán)謹(jǐn)充分、說理越是透徹、法律依據(jù)越是清楚的報告越是有可能被法官所采信。①Hartley T C. Pleading and Proof of Foreign Law: The Major European Systems Compared, International and Comparative Law Quarterly, Vol.45, No.2, 1996: 271-274.

需要專門指出的是，一旦就外國法問題，不同當(dāng)事人分別委托的專家證人出具了相互沖突甚至相反的意見，法官需要從中權(quán)衡利弊，擇一做出認(rèn)定和采信。當(dāng)然，法官也可另行指定中立專家做出獨(dú)立意見。這一行之有效的查明外國法的方法在我國的審判實(shí)踐中也是值得提倡和適當(dāng)采用的。

五、結(jié) 語

在經(jīng)濟(jì)全球化、區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化的國際浪潮和中國改革開放逐步向縱深發(fā)展之際，我國倡導(dǎo)的共建“一帶一路”，讓古絲綢之路煥發(fā)新的生機(jī)和活力，以新的形式使亞歐非大陸聯(lián)系得更加緊密，互利合作共贏邁向新的高度。隨著這一戰(zhàn)略的深入推進(jìn)，沿線各國經(jīng)濟(jì)交往日益緊密，我國法院和仲裁機(jī)構(gòu)審理涉外案件過程中適用外國法律的情況也逐漸增多。但是，由于立法層面和司法實(shí)踐中的限制與不足，準(zhǔn)確查明外國法律內(nèi)容和正確適用外國法律仍然是我國司法審判和仲裁裁決中的難點(diǎn)。作為“一帶一路”的倡議國，我國應(yīng)以更加積極、主動的姿態(tài)來及時完善外國法查明機(jī)制，營造一個有利于國際民商事交往的法治環(huán)境。

完善我國的外國法查明機(jī)制，筆者以為應(yīng)從多個方面著手：

（1）針對目前外國法查明規(guī)定過于分散、不相統(tǒng)一的情況，建議我國對有關(guān)外國法查明制度的立法進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼虾蛥f(xié)調(diào)，相關(guān)規(guī)定應(yīng)逐步向《適用法》及其司法解釋靠攏或與之相吻合；同時，建議在雙邊司法協(xié)助協(xié)定中增列專門針對外國法查明的規(guī)范，使外國法查明工作的開展在國內(nèi)和國際兩個層面相得益彰，也便于法院就無法查明外國法時做出靈活的處理。

（2）進(jìn)一步細(xì)化外國法查明的責(zé)任主體，明確各主體查明的先后、主次責(zé)任并規(guī)定相應(yīng)的法律后果；對于當(dāng)事人和民間專業(yè)機(jī)構(gòu)查明的外國法是否準(zhǔn)確有賴于法官適用時的自由裁量，而不必對其真實(shí)性或合法性承擔(dān)責(zé)任。

（3）積極拓展外國法的查明途徑，適時增加更多的查明中心，在立法上肯定查明途徑無需窮盡，并具體明確查明期限，以提高訴訟效率。

總而言之，外國法查明制度的有效實(shí)施，既要協(xié)調(diào)好國內(nèi)法律、法規(guī)之間的關(guān)系，也有賴于配套制度和相應(yīng)的實(shí)施規(guī)則的及時跟進(jìn)。在國際層面上開展雙邊民商事司法協(xié)助也離不開外國法查明的規(guī)范運(yùn)作和司法協(xié)助協(xié)定的支撐，雙軌運(yùn)行，各司其職。高質(zhì)量的外國法查明是高質(zhì)量的司法判決的前提和保證，作為國際私法基本制度的外國法查明機(jī)制，只有不斷完善、與時俱進(jìn)，才能在涉外案件的司法審判中發(fā)揮其應(yīng)有的功能和作用；尤其在“一帶一路”戰(zhàn)略逐步推進(jìn)的背景之下，高質(zhì)量的外國法查明工作將有力地提升我國在“一帶一路”建設(shè)過程中的司法審判效率，大大加強(qiáng)我國在國際社會中的司法公信力。

A Legal Thinking on Perfecting China’s Mechanism of Proof of Foreign Law under the Belt and Road Initiative

Song Xixiang, Zhu Bairan
( School of Law, Shanghai University of International Business and Economics, Shanghai 201620, China )

As a special system in private international law, proof of foreign law is the basis for the accurate trial of foreign civil and commercial cases in the process of the construction of the Belt and Road Initiative, and also a prerequisite for the proper application of foreign law.The setting and judicial practice of this system play the important role in the legal and reasonable settlement of foreign civil and commercial disputes, the overall promotion of the credibility of judicial trial, and the formation of sound environment for international civil and commercial exchanges in China.At present, there is a tendency towards decentralization and fragmentation for the mechanism of proof of foreign law in China, such as a lack of clarity, concreteness and operability, which has obviously failed to meet practical needs.Therefore, under the Belt and Road Initiative, China should properly integrate and coordinate the legislation on the mechanism of proof of foreign law, further refine the subject of liabilities, suggest that the accuracy of proof of foreign law provided by the parties and the civil professional institution depends on the discretion of the judge, so the parties and the institution has no liability for authenticity or legitimacy on proof, expand the way to identify foreign law actively, increase terms specifically for proof of foreign law in bilateral judicial assistance agreements, set up more centers for proof of foreign law timely, define that there is no necessary to limit the way of proof in legislation.Overall, China should take related measures in more aspects to enhance the international influence and credibility of the nations’ judiciary.

the Belt and Road Initiative；proof of foreign law；foreign civil and commercial case；mechanism of proof of foreign law

DF973

A

1009-0150(2017)04-0093-12

（責(zé)任編輯：海 林）

10.16538/j.cnki.jsufe.2017.04.008

2017-04-16

宋錫祥（1956－），男，上海人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院教授，法學(xué)博士；朱柏燃（1991－），女，湖南長沙人，上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。