蔣銀華

(中國政法大學(xué) 博士后流動站，北京 100088)

論司法的功能體系及其優(yōu)化

蔣銀華

(中國政法大學(xué) 博士后流動站，北京 100088)

司法參與社會治理以司法功能的發(fā)揮為前提，司法本身具有哪些功能，這是司法機(jī)關(guān)參與社會治理所依托的手段。實際上，司法具有政治功能，其是國家意志的表達(dá)方式；司法具有民主功能，是維護(hù)民主體制的重要力量；司法的法律功能則表現(xiàn)為其對法律之統(tǒng)一適用上。司法參與社會治理過程中三者不可偏廢其一，且需要植入具有統(tǒng)攝力的價值內(nèi)核。人權(quán)保障價值的植入則為三項功能的整合提供可能，在此基礎(chǔ)上，立足于審判過程中的人權(quán)保障，司法的國家意志表達(dá)、民意整合和法律統(tǒng)一適用等諸功能的拓展方具有正當(dāng)性基礎(chǔ)。

司法；政治功能；民主功能；法律功能；人權(quán)保障

《中共中央關(guān)于制定國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展第十三個五年規(guī)劃的建議》(以下簡稱《十三五規(guī)劃建議》)提出推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總目標(biāo)，國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化成為當(dāng)前學(xué)界討論的熱點(diǎn)問題。可以預(yù)見，司法作為國家結(jié)構(gòu)體系的重要組成部分，其在國家治理體系現(xiàn)代化過程中必然發(fā)揮越來越大的作用。早在此之前，我國實務(wù)界和學(xué)術(shù)界已提出了司法參與社會治理的問題，認(rèn)為在國家治理體系當(dāng)中，司法起到糾紛解決、權(quán)利保障、權(quán)力監(jiān)督等作用。*參見楊建軍：《通過司法的社會治理》，載《法學(xué)論壇》2014年第2期。當(dāng)然，司法參與社會治理以其功能的發(fā)揮為前提，換言之，司法能動建立在司法功能充分發(fā)揮的基礎(chǔ)上，否則司法權(quán)即有可能越俎代庖。對司法功能之歸納，學(xué)者多從司法本身的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系出發(fā)，認(rèn)為其具有糾紛解決、人權(quán)保障、社會控制等功能。*參見胡玉桃、江國華：《論現(xiàn)代社會中的司法功能》，載《云南大學(xué)學(xué)報法學(xué)版》2014年第3期。實際上，對司法功能之審視應(yīng)超越于“司法”本身，對現(xiàn)有憲法體系之下的司法權(quán)及其地位進(jìn)行全面審視，如此才能全面界定司法在憲法體制中的功能。

一、司法的政治功能：國家意志的表達(dá)

司法首先具有政治功能，司法的政治功能需要“從司法權(quán)在國家政治權(quán)力中所充當(dāng)?shù)慕巧?陳琦華：《當(dāng)代中國司法政治功能內(nèi)涵及其價值》，載《政治與法律》2013年第1期。進(jìn)行考察。在中國特色社會主義憲政體制中，司法的政治功能需要從司法所立足的政治制度中進(jìn)行解讀，作為主權(quán)構(gòu)成的司法權(quán)、司法權(quán)對國家意志的表達(dá)以及對國家戰(zhàn)略實施的服務(wù)皆證成了司法之政治功能是客觀存在的。司法的政治功能之根基在于，司法權(quán)是人民主權(quán)的構(gòu)成部分。人民主權(quán)作為對內(nèi)最高決定權(quán)和對外代表權(quán)，其在穩(wěn)定的政治形態(tài)下即可演化為制憲權(quán)——制憲權(quán)的行使決定了一國的政治形態(tài)，這符合對內(nèi)最高決定權(quán)的要求。在憲法制定之后，人民主權(quán)即進(jìn)入現(xiàn)存的憲法政治體制之內(nèi)，隱含于憲法之中，以憲法權(quán)力的形態(tài)存在，被憲法分解為不同的權(quán)力形態(tài)。其中，司法權(quán)即源于人民主權(quán)，也是人民主權(quán)被分解后的組成部分。人民主權(quán)與司法權(quán)之間的關(guān)系在憲法條文中有明確規(guī)定。具體而言，我國《憲法》第2條宣告了主權(quán)在民和“人大至上”的原則，并確立了審判機(jī)關(guān)由人大選舉產(chǎn)生、對人大負(fù)責(zé)的體制。在此邏輯上，司法權(quán)即是人民主權(quán)的組成部分。司法權(quán)作為人民主權(quán)的構(gòu)成部分，其主要是以“人民司法”的形式進(jìn)行表達(dá)的，亦即“人民司法”將“司法”與“人民”相聯(lián)結(jié)，使“人民”成為了“司法”的定語，表明了“司法”對于“人民”的從屬性地位。而在此表述中，“人民”作為集體性概念而存在，集體性的“人民”進(jìn)入政治國家的語境中，即可演化出“人民主權(quán)”這一概念。據(jù)此，司法權(quán)作為人民主權(quán)的組成部分的意境即得以完整表述。司法之于人民主權(quán)的從屬性地位，不僅有其憲法依據(jù)，還有其歷史淵源。建國初期起到臨時憲法作用的《共同綱領(lǐng)》第17條明確了“建立人民司法制度”的任務(wù)，這是司法之人民性的第一次正式表述。其后，《中央人民政府組織法》雖然建立了不同于今天的司法體制，然而審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)皆以“人民”加機(jī)關(guān)名稱為其命名規(guī)則，這足以從外在形式上表現(xiàn)司法機(jī)關(guān)之人民性。在司法改革過程中，基于人民代表大會制度的根本制度屬性，司法的人民性也是指導(dǎo)改革開展的基本原則，《人民法院第三個五年改革綱要》則多次提出司法的人民性，并提出改革的目標(biāo)為健全司法為民工作機(jī)制，要求司法機(jī)關(guān)的審判活動既要聽取人民意見，又要解決人民群眾不滿意的問題。

作為國家主權(quán)的重要組成部分，司法權(quán)當(dāng)然需要表達(dá)國家意志，是以，司法的政治功能乃通過其對國家意志的維護(hù)而實現(xiàn)。具體而言，在現(xiàn)代民主體制之下，國家意志通過立法程序予以表達(dá)。即是說，法律本身即是國家意志的體現(xiàn)，國家意志通過立法程序而成為全民遵守的行為準(zhǔn)則。司法機(jī)關(guān)通過對法律的適用而將法律中的國家意志予以實現(xiàn)。實際上，《人民法院組織法》對人民法院之性質(zhì)和任務(wù)的規(guī)定也反映了司法之人民性，如該法規(guī)定，人民法院的任務(wù)在于通過審判保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度，保護(hù)社會主義的全民所有的財產(chǎn)、勞動群眾集體所有的財產(chǎn)等。因此，司法對人民意志的表達(dá)主要通過審判活動予以實現(xiàn)。也就是說，法院通過審判，將有可能使犯罪分子被懲罰、社會主義制度得到維護(hù)，此時，法律所內(nèi)含的國家意志即得以展現(xiàn)。司法作為國家意志表達(dá)的渠道的進(jìn)一步極端化，即為司法是階級意志表達(dá)的工具。司法的這種政治功能定位在“階級刑法觀”中得到更為顯著的體現(xiàn)，“階級刑法觀”認(rèn)為，刑法是統(tǒng)治階級為維護(hù)本階級利益而“根據(jù)自己的意志，規(guī)定哪些行為是犯罪和應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，并給犯罪人以何種處罰的法律。”*高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》北京大學(xué)出版社，2003年版，第8頁。據(jù)此，司法機(jī)關(guān)作為刑法的適用機(jī)關(guān)，其適用刑法的目標(biāo)即是通過懲罰犯罪人而“維護(hù)本階級政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益”。這也是司法被當(dāng)作“刀把子”的思想根源。1949年之后，公安、法院和檢察院并稱政法機(jī)關(guān)，即“刀把子”，“‘刀把子’都是為了打擊違法犯罪行為，維護(hù)社會公共利益和社會秩序的工具，在這個意義上，它們的職能大致相同，可以忽略相互間的差異而等同視之?！?劉風(fēng)景：《“刀把子” 的隱喻學(xué)闡釋——分析人民法院性質(zhì)與職能的新進(jìn)路》，載《清華法學(xué)》2008年第1期。司法機(jī)關(guān)被比喻為維護(hù)階級統(tǒng)治的“刀把子”，表明司法機(jī)關(guān)同時是作為國家意志表達(dá)之渠道而存在的，這即是其政治功能存在的表征。晚近以來，階級法律觀從主流地位退到幕后，學(xué)界和實務(wù)者更多地從權(quán)利義務(wù)關(guān)系和社會行為規(guī)范的角度理解法律。據(jù)此，司法負(fù)擔(dān)的階級意志抑或國家意志表達(dá)的政治功能似乎逐步消除。然而，不管是在憲法中抑或刑法中，統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的表達(dá)依然存在。與此同時，憲法將法院定位為審判機(jī)關(guān)，人民法院組織法要求法院通過審判保衛(wèi)無產(chǎn)階級專政制度，維護(hù)社會主義法制和社會秩序，這都表明司法的政治功能依舊存在，只不過是從“顯性功能”轉(zhuǎn)為“隱性功能”，需要通過審判的方式展現(xiàn)，作為國家機(jī)關(guān)的司法機(jī)關(guān)的最終任務(wù)即是維護(hù)現(xiàn)有法律秩序的穩(wěn)定性。司法之政治功能從“顯性功能”向“隱性功能”的轉(zhuǎn)變，其根源在于國家政治生活之主題的轉(zhuǎn)變。具體而言，文革之后，國家政治生活的重點(diǎn)從政治斗爭轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)，在此過程中，以階級斗爭為綱的路線被以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的路線所替代。隨著這種轉(zhuǎn)變的深化，扮演階級統(tǒng)治工具之角色的司法機(jī)關(guān)即需要在其定位和功能上進(jìn)行改革。是以，司法的表達(dá)國家意志這一政治功能即被隱藏于其審判職能之下，而司法的人權(quán)保障、糾紛解決等功能也因此得以被充分認(rèn)識。當(dāng)然，司法的政治功能從“顯性功能”向“隱性功能”的轉(zhuǎn)變并不代表著司法的政治功能的消解，只是司法政治功能的發(fā)揮方式從表達(dá)國家意志、維護(hù)階級統(tǒng)治轉(zhuǎn)向于服務(wù)國家戰(zhàn)略。

所謂司法服務(wù)于國家戰(zhàn)略，即是指司法在行使審判權(quán)的過程中，將國家戰(zhàn)略的實現(xiàn)作為審判需要追求的目的之一，判決的結(jié)果除了需要考慮證據(jù)、事實與法律之外，在法官的裁量權(quán)范圍內(nèi)，判決內(nèi)容需要盡可能地與執(zhí)政黨和國家的政策安排保持一致。換言之，司法服務(wù)于國家戰(zhàn)略同樣是通過審判權(quán)行使的方式實現(xiàn)的，由于不同時期的國家戰(zhàn)略是不同的，其所預(yù)設(shè)的目的也各不相同。在以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心的背景下，法院的重心任務(wù)為“為經(jīng)濟(jì)建設(shè)保駕護(hù)航”，表現(xiàn)為法院試點(diǎn)設(shè)立經(jīng)濟(jì)審判庭，其審判工作的中心從刑事審判轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)審判，人民法院逐漸從純粹的政治角色向經(jīng)濟(jì)角色轉(zhuǎn)變；而在矛盾高發(fā)期，執(zhí)政黨提出建設(shè)社會主義和諧社會的戰(zhàn)略，司法的功能則演化為“為社會穩(wěn)定排憂解難”，司法力塑“司法為民”，出臺了一系列司法便民、利民、護(hù)民等具體措施。*參見江國華：《轉(zhuǎn)型中國的司法價值觀》，載《法學(xué)研究》2014年第1期。當(dāng)前，國家強(qiáng)調(diào)治理體系和治理能力的現(xiàn)代化，《十三五規(guī)劃建議》提出推進(jìn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的總目標(biāo)，司法參與社會治理及其社會治理能力的提升成為學(xué)界和實務(wù)界討論的重點(diǎn)，也是司法改革的重要改革方向。不管是司法“為社會穩(wěn)定排憂解難”抑或積極參與社會治理，其行動根源都在于國家戰(zhàn)略安排的轉(zhuǎn)變，這種轉(zhuǎn)變促使作為主權(quán)之構(gòu)成部分的司法權(quán)亦需發(fā)揮其在社會控制體系中具有的極其重要的作用，*參見程竹汝：《論司法在現(xiàn)代社會治理中的獨(dú)特地位和作用》，載《南京政治學(xué)院學(xué)報》2013年第6期。最終服務(wù)于國家戰(zhàn)略的實現(xiàn)。

二、司法的民主功能：民主制度的維護(hù)

在現(xiàn)代代議制國家，“民意”一般由代議機(jī)關(guān)予以表達(dá)。也就是說，在代議制民主制度之下，選民通過選舉產(chǎn)生代議機(jī)構(gòu)，議員在聽取選民意見的基礎(chǔ)上參與國家事務(wù)的決策，經(jīng)這一民主的過程之后，國家所形成之決策即體現(xiàn)了多數(shù)人的意志，因此，在現(xiàn)代國家，民主功能主要由代議機(jī)構(gòu)來承擔(dān)。然而，從憲政結(jié)構(gòu)體系的角度進(jìn)行分析，司法實際上也承擔(dān)有民主功能，這種民主功能主要通過司法對民主制度之維護(hù)來實現(xiàn)。眾所周知，實質(zhì)意義上的民主具有兩層意涵，其一是多數(shù)決，其二是少數(shù)人權(quán)利獲得保護(hù)。多數(shù)決使國家決策建立在多數(shù)人同意的基礎(chǔ)之上；少數(shù)人權(quán)利保護(hù)則要求多數(shù)人所做出的決定需要充分尊重少數(shù)人的權(quán)利，只有如此，多數(shù)決才不至于演化為“多數(shù)人的暴政”。司法對民主制度的維護(hù)即體現(xiàn)為其對少數(shù)人的權(quán)利的維護(hù)之上。也就是說，在現(xiàn)有的憲法政治體制之下，少數(shù)人的權(quán)利隱藏于憲法和法律之中，為基本權(quán)利保護(hù)的對象；在此基礎(chǔ)上，司法機(jī)關(guān)通過司法審查形成對多數(shù)人之決議的制衡，使之能夠符合于基本權(quán)利保護(hù)的原則。從這個角度而言，司法作為權(quán)力分立體制下權(quán)力制衡的重要力量，其制衡的目的即在于保障權(quán)利和維護(hù)民主體制。

作為民主維護(hù)力量的司法并非民意代表機(jī)關(guān)，經(jīng)由司法審查所形成的權(quán)力制衡的狀況仿佛存在“反多數(shù)”的難題：立法機(jī)關(guān)經(jīng)由代議制程序而獲得廣泛的民意基礎(chǔ)，行政機(jī)關(guān)也可通過協(xié)商民主形式而獲得民主正當(dāng)性，由不具備廣泛民意基礎(chǔ)的司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)對立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之活動進(jìn)行審查，這似乎缺乏充足的民主正當(dāng)性?！坝煞敲襁x的法官對經(jīng)過民主程序制定的立法進(jìn)行審查不具有正當(dāng)性， 這違反了多數(shù)人統(tǒng)治的民主原則。司法審查的這一理論困境被稱為反多數(shù)難題，成為困擾其存在正當(dāng)性的阿喀琉斯之踵。”*劉濤：《論司法審查的反多數(shù)難題及其化解之路徑——兼論司法審查的正當(dāng)性》，載《求索》2013年第9期。實際上，隱含于“反多數(shù)難題”背后的邏輯是大眾民主與精英式民主之間對立關(guān)系。大眾民主認(rèn)為民主的形式為多數(shù)決，而“精英民主理論事實上隱含了‘司法獨(dú)立等同于司法民主’的理論邏輯，即通過司法獨(dú)立實現(xiàn)司法權(quán)力的民主政治功能。”*劉景輝：《司法的民主角色與民主責(zé)任——解讀司法民主》，載《當(dāng)代法學(xué)》2010年第3期。從這個角度進(jìn)行理解，司法審查本身即是一種民主的保護(hù)機(jī)制，司法的民主功能通過這一機(jī)制而得到體現(xiàn)。

當(dāng)然，司法在憲法體制中通過權(quán)力制衡而暗合于精英民主的要求，但這并不表示司法與大眾民主格格不入。在現(xiàn)代社會中，司法的組織、程序和方法皆需保持與民意間的適度關(guān)系，而非仰仗法律而偏離民意。其一，就司法的組織結(jié)構(gòu)而言，陪審制的設(shè)置使司法承擔(dān)著一定的“表達(dá)民意”的功能?，F(xiàn)代意義上的陪審員制度起源于英國，公元21世紀(jì)，亨利二世以立法的形式將陪審制度確立下來。*參見蔡定劍、王新宇：《英國現(xiàn)行陪審制度》，載《環(huán)球法律評論》2003年第2期。自資產(chǎn)階級革命之后，英國的陪審制度廣泛為歐洲國家所移植?！芭銓徶贫戎员辉S多國家繼受或移植，主要是因為該制度被普遍認(rèn)為蘊(yùn)含了民主、權(quán)力制約等價值，是實現(xiàn)司法民主的重要制度設(shè)計。由此，陪審制度不僅被視為一項重要的司法制度，而且被視為一項重要的政治制度?！?苗炎：《司法民主：完善人民陪審員制度的價值依歸》，載《法商研究》2015年第1期。簡言之，陪審制度之所以具有強(qiáng)大的生命力，其緣由在于陪審制度具有大眾民主的價值取向，能夠使普通民眾參與司法判決的過程并影響判決的做出，從而彌補(bǔ)法律與生活之間的裂縫。從這個角度而言，陪審制度的設(shè)置實際上亦使司法具有了“表達(dá)民意”這一民主功能，只不過這一功能的發(fā)揮限于具體的個案處理的領(lǐng)域。其二，司法的過程實際上亦具有吸納民意的程序機(jī)制。在英美法系國家，司法程序中一般設(shè)置有“法庭之友”制度，法庭之友制度的主要機(jī)制在于，在司法審判過程中，法院允許具有專門知識的個人和組織利用其知識向法院進(jìn)行陳述，從而闡明案件的事實或法律問題。*參見陳桂明、吳如巧：《“法庭之友”制度及其借鑒》，載《河北法學(xué)》2009年第2期。法庭之友制度的設(shè)置，使司法的過程能夠傾聽到來自普通大眾的聲音，這表明司法同樣具有“吸納民意”的民主功能。其三，司法的民主性不僅體現(xiàn)于司法組織和司法程序中，在現(xiàn)代，司法理性也需包含有民眾所能夠普遍理解的生活理性?！八痉ɡ硇允紫仁歉叨嚷殬I(yè)化的技藝?yán)硇院瓦壿嬂硇裕欢叨燃妓嚮穆殬I(yè)理性也有可能使法官走向‘唯理’的極端，無視活生生的社會現(xiàn)實和司法環(huán)境，從而做出有悖于常識與理性的判決。為此，作為法律適用過程的司法既應(yīng)當(dāng)滿足高度職業(yè)化的技藝要求，也應(yīng)滲入生活理性，法官須有生活情懷，司法過程應(yīng)是職業(yè)理性與生活常理交互作用的過程?！?江國華、周海源：《司法理性的職業(yè)性與社會性——以裁判效果為視角》，載《學(xué)習(xí)與探索》2015年第2期。生活理性的滲入，在使法官運(yùn)用三段論的形式邏輯思維進(jìn)行推理的基礎(chǔ)上，確保其對當(dāng)事人的陳述感同身受，有助于法官還原案件事實的本來面目，從而使司法以民眾所能夠理解的方式實現(xiàn)正義，增強(qiáng)司法判決的民意性基礎(chǔ)。

我國司法機(jī)關(guān)也相當(dāng)注重司法之民主功能的發(fā)揮。一方面，盡管我國是實行人民代表大會制度的國家，立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)之間并非相互制約和相互平衡的關(guān)系，作為人民主權(quán)行使者的人民代表大會在國家權(quán)力體系當(dāng)中占據(jù)優(yōu)越性地位，然而，司法機(jī)關(guān)可以通過行政訴訟實現(xiàn)對行政權(quán)的制衡。更為重要的是，依憲法的規(guī)定，司法機(jī)關(guān)是法律適用機(jī)關(guān)，通過法律適用，法律中內(nèi)含的人民意志即得以表達(dá)，體現(xiàn)了我國司法機(jī)關(guān)之民主功能。另一方面，我國司法改革的過程也相當(dāng)注重司法的民主性?！度嗣穹ㄔ旱谌齻€五年改革綱要》也提出了司法改革之民主性要求，如司法工作體制改革應(yīng)“充分體現(xiàn)人民群眾的意愿”，這即是對司法民主化的要求，其所強(qiáng)調(diào)的是司法要貼近民意，解決民眾之所需，表明民主價值是引領(lǐng)司法改革的主要價值之一，民主功能是司法需承擔(dān)的功能。在此目標(biāo)的指引下，我國司法機(jī)關(guān)還提出了“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的命題， 司法機(jī)關(guān)在審判中需要考量的社會效果具體表現(xiàn)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定等。“審判作為一項社會活動，其根植于社會生活中，審判的過程及其結(jié)果當(dāng)然會對社會生活產(chǎn)生種種影響，這些影響作用于經(jīng)濟(jì)、社會和公眾心理等層面。為此，審判中考慮的社會效果即主要包括經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會穩(wěn)定和公眾認(rèn)同等?！?周海源：《社會效果與法律效果統(tǒng)一的法官思維障礙與解決思路》，載《云南師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2016年第1期。人民法院需要考量的社會效果實際上亦是民眾對司法的要求。其緣由即在于，決策者之所以提出“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的命題，其目的在于使司法審判在確保法律的正確適用的前提下，最大可能地使審判符合于普通民眾的期望。法院以“審判符合于普通民眾的期望”為目的，這表明司法的過程有可能需要考慮民眾對案件的感受及其意見，并將其吸納到案件審理過程當(dāng)中，這即是司法之民主功能的表現(xiàn)。

三、司法的法律功能 ：法律統(tǒng)一適用

司法最為核心的功能為法律功能。換言之，司法機(jī)關(guān)的本職為“司法”，所謂的司法，即是指法律適用于具體案件的活動。因此，司法機(jī)關(guān)是法律適用機(jī)關(guān)，法律的統(tǒng)一適用是司法的法律功能。司法的法律統(tǒng)一適用功能主要通過司法機(jī)關(guān)之任務(wù)而得以體現(xiàn)。我國《憲法》第123條和《人民法院組織法》第3條對人民法院基本任務(wù)的規(guī)定即為“審判”，即在于確保法律的統(tǒng)一適用，從而實現(xiàn)法律對社會生活的控制。因此，司法的法律適用功能也體現(xiàn)于其將運(yùn)用法律解決具體糾紛的過程，主要包括以下幾個環(huán)節(jié)：其一，對案件事實進(jìn)行判斷。所謂的判斷，即是指對相關(guān)事實和關(guān)系予以認(rèn)定，從而解決“是”或“非”之問題的思維活動和實踐活動。作為一種具有判斷性質(zhì)的活動，審判需要對“法律事實”和“法律效果”予以認(rèn)定。對事實之認(rèn)定，主要通過對證據(jù)之審查而得以實現(xiàn)，審判人員在審判過程中就當(dāng)事人及其辯護(hù)人所提供之證據(jù)材料，對其合法性、真實性和關(guān)聯(lián)性予以審查，對具備以上“三性”的證據(jù)材料予以采納并使之成為具有法律意義的“證據(jù)”及至使之形成完整的證據(jù)鏈，并據(jù)此還原事實真相。當(dāng)然，審判活動中對事實真相的認(rèn)定是一種通過證據(jù)的事實認(rèn)定，在此過程中，由于客觀因素的制約，能夠充分證明事實真相之證據(jù)材料并不一定被法院和當(dāng)事人所取得。而證據(jù)缺失并非法院拒絕裁決的理由，在證據(jù)缺失的情形下，審判人員只能依據(jù)證據(jù)規(guī)則推導(dǎo)出“事實真相”，這種“事實真相”可能與客觀事實存在差距。因而，審判是對“法律真相”的判斷，而非對“客觀真相”的判斷。其二，法律適用又是對已發(fā)生之事實的法律效果進(jìn)行判斷的行為，其建立在事實判斷的基礎(chǔ)之上。事實判斷所要解決的是“是”或“非”的問題，而法律效果的判斷則需要法官在某一事實語境下對當(dāng)事人之間之權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出認(rèn)定。在此過程中，審判官須在事實的基礎(chǔ)上根據(jù)實體法之規(guī)定判斷當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在實務(wù)中，審判人員對法律效果之判斷一般通過判決書之說理部分而得以證成。其三，法律適用同時是一種“裁決”活動。所謂裁決，即是在認(rèn)定事實和關(guān)系的基礎(chǔ)上形成新的法律關(guān)系的活動。對事實和法律關(guān)系的判斷是基礎(chǔ)性行為，而決斷則是審判得以完成的最終行為。判斷更多地表現(xiàn)為審判官的思維過程，當(dāng)然此過程需要吸納當(dāng)事人之材料與意見，而決斷則是一種表意性的行為，其將審判官在通過質(zhì)證和法庭辯論階段而形成的意思表現(xiàn)于外，并借司法之權(quán)威而具強(qiáng)制力，形成當(dāng)事人之間必須予以尊重的法律關(guān)系。實務(wù)中，審判之決斷性質(zhì)則通過判決書之主文而得以體現(xiàn)。當(dāng)然，并非所有案例之審判皆經(jīng)“事實認(rèn)定”、“法律關(guān)系認(rèn)定”和“決斷”的過程，很多案件是以調(diào)解結(jié)案的方式而得以解決。然而，這并不影響審判之判斷的性質(zhì)，在典型的審判活動中，“判斷”貫徹了審判的全過程。

司法為保障其法律統(tǒng)一適用功能的實現(xiàn)，即建構(gòu)有一套獨(dú)特的思維和行為模式，具體表現(xiàn)為：其一，司法機(jī)關(guān)在司法過程中需要注重形式邏輯思維。三段論即是一種典型的形式邏輯思維模式。三段論思維首先需要確立一個一般性的原則即大前提，并對附屬于大前提的特殊情況進(jìn)行陳述，論證其與大前提之間的契合程度，在此基礎(chǔ)上即得以推理結(jié)果。司法過程中的三段論思維即表現(xiàn)為法官之思維在事實與法律之間的“往返流轉(zhuǎn)”。首先，法官需要根據(jù)案件事實的性質(zhì)尋求可予以適用的法律，此即“找法”的過程?！罢曳ā钡倪^程即是尋找可以適用的大前提的過程。在大前提確定之后，法官需要依大前提中的要素對案件事實進(jìn)行涵攝，剝離其中不符合大前提之構(gòu)成要素的情節(jié)，并判斷小前提即案件事實與法律之間的契合度。案件事實具有法律規(guī)范所要求的構(gòu)成要件，即可以據(jù)此得出判決結(jié)果。三段論思維之所以能夠確保司法之法律統(tǒng)一適用功能的實現(xiàn)，其緣由即在于三段論思維本身的形式邏輯性。也就是說，通過三段論思維的應(yīng)用，法官只需要考慮案件事實與法律規(guī)范之間的契合程度，對于并非法律規(guī)范所要求的“規(guī)范性事實”，法官則可以在司法過程中將之予以排除，此過程的結(jié)果便為，只有大前提即法律規(guī)范本身不變，面對基本相同的案件事實，法官即得出基本相同的判決結(jié)果。此種思維模式即是職業(yè)理性。職業(yè)理性又是一種技藝的理性，這種技藝?yán)硇允顾痉ǖ倪^程按司法本身的規(guī)則行進(jìn)，從而最大限度地確保法律的統(tǒng)一適用。因此，從這個角度而言，三段論思維實現(xiàn)了“同案同判”，這是法律之統(tǒng)一適用的基本要求。其二，司法之法律統(tǒng)一適用的功能同樣需要通過司法的方法體現(xiàn)。應(yīng)該說，司法機(jī)關(guān)最常用的司法方法即是法條主義的司法方法。法條主義司法方法的精粹在于要求法官將現(xiàn)行法律體系視為解決案件的“唯一正解”，法官只能從法律中尋求答案，而不能將法律之外的其他價值作為論證判斷合理性的理由。在此基礎(chǔ)上，法條主義的工作方法即使法官僅僅從法條本身的字面含義對法律進(jìn)行理解，并將之予以適用。當(dāng)然，在法律無法為案件提供現(xiàn)成答案時，法條主義則允許法官在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)運(yùn)用法律價值解決案件?！胺ü僖艿椒芍惺@是現(xiàn)代法治的基本原則之一，只有在既有的法律體系對特定的個案沉默無語之時，法官才可以訴諸于一些類似于正義原則等抽象價值標(biāo)準(zhǔn)來裁決案件?！?孫海波：《“后果考量”與“法條主義”的較量——穿行于法律方法的噩夢與美夢之間》，載《法制與社會發(fā)展》2015年第2期。在此過程中，由于法律含義被限定于其字面含義，起碼不超出于該法律制度所追求的價值，不同法官對法律的理解即得以趨同，從而確保法律的統(tǒng)一適用。

當(dāng)然，除審判之外，我國司法機(jī)關(guān)承擔(dān)的法律統(tǒng)一適用的功能還通過司法解釋和案件指導(dǎo)的方式予以體現(xiàn)?！度珖嗣翊泶髸?wù)委員會關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》規(guī)定了人民法院和人民檢察院在審判工作和檢察工作中對法律的解釋權(quán)，司法解釋的作用即在于解釋清楚法律適用過程中具體應(yīng)用法律、法令的問題。這實際上是為司法機(jī)關(guān)適用法律確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，其目的也在于法律的統(tǒng)一適用。2010 年7 月和11 月，最高人民檢察院和最高人民法院先后出臺了各自的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，將我國的案例指導(dǎo)制度予以規(guī)范化。案例指導(dǎo)制度實際上也具有統(tǒng)一法律適用的功能，其緣由即在于，案例指導(dǎo)制度的確立能夠為同類案件的審判提供統(tǒng)一的法律理解規(guī)則，從而實現(xiàn)對法官裁量權(quán)的約束，“案例指導(dǎo)制度最直接的目的是規(guī)范自由裁量權(quán)，實現(xiàn)司法統(tǒng)一?！?秦宗文：《案例指導(dǎo)制度的特色、難題與前景》，載《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。在此意義上而言，指導(dǎo)性案件的發(fā)布也是我國司法機(jī)關(guān)承擔(dān)法律統(tǒng)一功能的方式之一。

四、走向司法法治：立足人權(quán)保障的司法功能體系優(yōu)化

如上所述，司法具有政治功能、民主功能和法律功能，司法的政治功能確保司法權(quán)行使?jié)M足于社會對公平正義的需求，司法的民主功能則確保民意能夠體現(xiàn)于司法的過程中，司法的法律功能確保形式主義法治的實現(xiàn)。在此意義上而言，司法的政治功能、民主功能和法律功能是缺一不可的，三者的合力將使司法通過法律的統(tǒng)一適用而發(fā)揮民意的民意訴求，服務(wù)國家戰(zhàn)略的推進(jìn)，這也是司法法治的應(yīng)有含義。司法改革在行進(jìn)過程中不可偏廢于任何一種功能，而應(yīng)實現(xiàn)三種功能的有機(jī)融合，更應(yīng)為此三種功能植入具有統(tǒng)攝力的價值內(nèi)核。實際上，司法的三種功能并不是在同一層次上的。其緣由即在于司法的本質(zhì)為法律適用權(quán)和判斷權(quán)，這即決定了司法的法律功能為其最基本的功能，政治功能、民主功能的發(fā)揮建立在法律功能的基礎(chǔ)之上。因此，在強(qiáng)調(diào)司法參與社會大局，服務(wù)國家戰(zhàn)略大局的背景下，司法在本體上應(yīng)回歸以審判為中心的結(jié)構(gòu)體系，在價值上引入人權(quán)保障價值。

(一)人權(quán)保障價值的引入

如上所述，司法的三種功能并不是在同一層次上的。其緣由即在于司法的本質(zhì)為法律適用權(quán)和判斷權(quán)，這即決定了司法的法律功能為其最基本的功能，政治功能、民主功能的發(fā)揮建立在法律功能的基礎(chǔ)之上。換言之，司法之政治功能、民主功能和法律功能的整合，需要建立在法律功能之優(yōu)越地位的基礎(chǔ)之上，政治功能和民主功能只能通過法律功能而實現(xiàn)。然而，縱使司法的政治功能和民主功能需要建立在法律功能的基礎(chǔ)之上，并通過法律的適用而得以體現(xiàn)；但在實踐過程中，司法的政治功能、民主功能和法律適用功能之間常常存在緊張關(guān)系，政治功能和民主功能往往尋求突破法律功能的阻礙而追求法律之外的目的。因此，法律功能需要在司法功能序列中占據(jù)優(yōu)越性地位，這就要求司法中植入人權(quán)保障的價值。如上所述，司法的法律功能不彰的緣由，除了法治觀念未得到貫徹之外，最重要的在于法律功能本身僅著眼于法律的統(tǒng)一適用，具有形式主義法治的傾向。而人權(quán)保障功能的植入則可使法律適用的過程具有優(yōu)越性地位。一方面，人權(quán)價值的植入，可以使法律適用的過程走出形式主義法治的桎梏，使司法的過程具有了超越實定法的價值指引，從而使司法實現(xiàn)從形式主義法治到實質(zhì)主義法治的躍進(jìn)。另一方面，眾所周知，人權(quán)保障在憲法的價值體系中占據(jù)最高地位，統(tǒng)治秩序、民主等價值在與人權(quán)保障價值發(fā)生沖突時，皆需要讓位于憲法的人權(quán)保障價值。此種情況下，在司法中植入具有統(tǒng)攝力的價值內(nèi)核即人權(quán)保障價值，司法的過程即實現(xiàn)了法律的統(tǒng)一適用與人權(quán)保障的統(tǒng)一，法律的適用過程將借助于人權(quán)保障而取得相對于政治功能和民主功能的優(yōu)越性地位。此時，建構(gòu)在司法之法律適用功能基礎(chǔ)之上的法律功能、政治功能和民主功能的融合也才能夠得到體現(xiàn)。

(二)立足審判的司法功能擴(kuò)展

在引入人權(quán)保障功能以確保法律適用功能之基礎(chǔ)性地位得以確立的前提下，司法即可立足于司法審判而實現(xiàn)司法功能的擴(kuò)展。司法功能的擴(kuò)展之所以要立足司法審判，其緣由即在于，如上所述，司法權(quán)的本質(zhì)為判斷權(quán)，這在《憲法》第123條和《人民法院組織法》第1條的規(guī)定中即得以明確體現(xiàn)。實際上，當(dāng)前開展的以審判為中心的訴訟制度改革即是這種傾向的具體表現(xiàn)?！啊詫徟袨橹行摹喾Q‘審判中心主義’，是現(xiàn)代法治國家共同遵守的訴訟法則，強(qiáng)調(diào)被告人的刑事責(zé)任及關(guān)涉其人身自由等強(qiáng)制性措施的重大決定應(yīng)經(jīng)由審判做出，且必須依照法定的程序和方式；刑事訴訟中一切活動應(yīng)當(dāng)以審判活動為中心，圍繞審判的任務(wù)與目標(biāo)進(jìn)行，接受審判活動的檢驗?！?閔春雷：《以審判為中心：內(nèi)涵解讀及實現(xiàn)路徑》，載《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報)》2015年第3期。以審判為中心的訴訟制度強(qiáng)調(diào)的是審判權(quán)對偵查權(quán)和檢察權(quán)的制約，據(jù)此，偵查和檢察過程所具備的打擊犯罪、維護(hù)社會秩序、保障市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行環(huán)境等政治方面或者民主方面的訴求即需要接受審判規(guī)則的約束，表明政治功能和民主功能蘊(yùn)含于法律功能之中。

在立足審判功能的基礎(chǔ)上，司法即可實現(xiàn)向政治功能和民主功能的擴(kuò)展。就政治功能而言，當(dāng)前我國司法機(jī)關(guān)最為主要的政治功能即為服務(wù)大局，適應(yīng)和服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展新常態(tài)。2016年的人民法院工作報告即提出，人民法院的主要工作包括服務(wù)國家重大戰(zhàn)略實施、維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、推動創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展等。當(dāng)然，需要提出的是，在2016年的人民法院工作報告也明確了法院之政治功能的發(fā)揮建立在法律功能的基礎(chǔ)上。具體而言，該工作報告指出，在服務(wù)國家重大戰(zhàn)略實施方面，針對于自由貿(mào)易區(qū)建設(shè)任務(wù)，上海、廣東等地法院依法審理涉外商事案件6079件；針對于海洋權(quán)益保護(hù)任務(wù)，人民法院審結(jié)相關(guān)案件1.6萬件；針對創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展戰(zhàn)略，人民法院審結(jié)知識產(chǎn)權(quán)案件12萬件等。從中可見，司法服務(wù)于大局的政治功能的擴(kuò)展實際上建立在法律適用這一法律功能的基礎(chǔ)之上。這也同時表現(xiàn)未來的司法改革需要通過司法之法律適用功能而發(fā)揮其服務(wù)大局的政治功能。

與此同時，司法還可通過立足審判功能實現(xiàn)司法之民主功能的擴(kuò)展。如上所述，司法的民主功能優(yōu)先體現(xiàn)為司法對權(quán)力分立制衡之憲法體制的維護(hù)之上，“公正的司法程序?qū)覚?quán)力運(yùn)行的規(guī)制，是政治文明的內(nèi)在要求，也體現(xiàn)了法治國家建構(gòu)的基本共識?！?莫良元：《轉(zhuǎn)型社會司法法治生成的應(yīng)然目標(biāo)與多維價值》，載《學(xué)?！?012年第5期。司法之制衡功能的擴(kuò)展同樣需要建立在法律適用功能的基礎(chǔ)之上，這也是由司法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)違憲審查的體制中，司法機(jī)關(guān)需要在具體的個案中審查立法之合憲性的緣由。當(dāng)然，就我國而言，立基于憲法的人權(quán)保障價值，司法機(jī)關(guān)在司法審查的過程中可以對涉及基本人權(quán)保障的案件采取更為嚴(yán)格的審查基準(zhǔn)，這也是立足法律適用擴(kuò)展司法之民主功能的一種表現(xiàn)。

[責(zé)任編輯：吳 巖]

Subject:On Judicial Functional System and Its Optimization

Author & unit:Jiang Yinhua

(China University of Political Science and Law, Beijing 100088,China)

Judiciary participating in social governance presupposed with the realization of the function of judiciary, therefore the functions that judiciary has are the tools that judicial authorizes participate in social governance. In fact, judiciary has the political function which reflects in its expression of national will, the democratic function which is an essential force in maintaining democratic system, the legal function evidenced by the unitary application of all legislations. Among all these three function neither could be overemphasized to the neglect of another, while at the same time an overarching core value should be imposed. The protection of human right is just the core value that can integrate all the judiciary functions, therefore based on protecting human rights in the process of judiciary, the exploration of the judiciary function of the express of national will, centralization of public opinion and unitary application of legislations has its legitimacy bases.

judiciary; political function; democratic function; legal function; protection of human rights

2017-03-13

本文系作者主持的2014年度國家社科基金一般項目《憲法視角下人權(quán)司法保障研究》(14BFX023)的階段性成果。

蔣銀華(1971-)，男，湖南武岡人，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)博士后流動站研究人員，廣州大學(xué)法學(xué)院教授，碩士生導(dǎo)師，研究方向：憲法學(xué)與行政法學(xué)。

D90

A

1009-8003(2017)03-0074-07