洪 浩 方 姚

(武漢大學(xué)訴訟制度與司法改革研究中心，湖北 武漢 430072)

在我國刑事訴訟中，由于控方具有強(qiáng)制措施的決定權(quán)，作為平等對抗的訴訟當(dāng)事人一方，被追訴人(犯罪嫌疑人、被告人)的合法權(quán)益難以得到有效保護(hù)。《刑事訴訟法》經(jīng)過兩次全面修訂，雖然在人權(quán)保障方面呈現(xiàn)出一定的進(jìn)步。但如何提高刑事被追訴人的訴訟地位以增強(qiáng)其權(quán)利？如何保障人權(quán)包括刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利？規(guī)范公權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)法行為和增強(qiáng)被追訴人的訴訟權(quán)利是解決相關(guān)問題的一體兩面。

如何增強(qiáng)被追訴訟人的訴訟權(quán)利？建立刑事訴訟中被追訴人參與訴訟活動的程序機(jī)制，使其擁有一定的程序選擇權(quán)和決定權(quán)是有效的制度安排。其中，被追訴人反悔權(quán)制度的確立具有積極意義。

在域外刑事訴訟中，各國都有被追訴人反悔權(quán)的制度設(shè)計(jì)。我國現(xiàn)行法律中雖然沒有明確規(guī)定被告人程序上的反悔權(quán)，但在刑事訴訟(自訴制度)中不乏相關(guān)制度的內(nèi)容。尤其在近幾年，隨著我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬等快速審判程序①改革的推進(jìn)，如何保證被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，其反悔權(quán)的研究顯得尤為必要?？梢哉f，被告人反悔權(quán)的確立是認(rèn)罪認(rèn)罰程序中的應(yīng)有之義。本文試圖在梳理、總結(jié)被追訴人反悔權(quán)的基礎(chǔ)上，就我國刑事訴訟中(尤其在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下)被追訴人反悔權(quán)制度的建立展開論述，以求教于學(xué)界同仁。

一、若隱若現(xiàn)的被追訴人反悔權(quán)

隨著人權(quán)意識的覺醒，刑事被追訴人也逐漸不再被當(dāng)作訴訟客體看待，為了提高辯護(hù)方的訴訟能力和程序參與的積極性，從而保障被追訴人的合法權(quán)益，通常都會賦予被追訴人一定的程序選擇權(quán)。有選擇即有反悔。各國刑事訴訟制度一般都嚴(yán)格限制被追訴人的反悔權(quán)以保證訴訟程序的安定性。但反悔權(quán)作為被追訴人強(qiáng)有力的救濟(jì)措施仍能頻見于各國的刑事訴訟制度中。如在美國，被追訴人可以有條件的撤回有罪答辯，經(jīng)被追訴人同意進(jìn)行搜查的，可以隨時撤回同意；在德國，刑事訴訟制度中被告人可以對處刑命令程序提出異議，也可以在法院審判過程中，到判決之前的任何時候，將自己提出的書面異議撤回，或提出的抗告程序撤回等等。

(一)被追訴人反悔權(quán)的理論生成

反悔在《法律文書大詞典》中被定義為：“不承認(rèn)自己以前的允諾”[1]P85。從語義上來看，只有被追訴人親身經(jīng)歷并作出選擇或決定才能反悔，反悔是建立在被追訴人的先前訴訟行為之上，只有其選擇和經(jīng)歷的訴訟行為才能對其反悔。而刑事被追訴人作為訴訟程序的主體，其標(biāo)志就是被追訴人的意思自治，權(quán)利的自由處分。被追訴人主體性權(quán)利體現(xiàn)在刑事訴訟程序中就是程序參與權(quán)及選擇權(quán)，這是被追訴人進(jìn)行反悔的必要前提。被追訴人若不能參與到訴訟程序中來，被追訴人的主體地位將沒有任何價值。被追訴人意思自治需要兩方面的基礎(chǔ)：一方面是刑事被追訴人具備認(rèn)識事物并能自由地理性判斷從而作出決定的能力；另一方面，刑事被追訴人需要具有被賦予能夠作出決定和進(jìn)行選擇的機(jī)會，被追訴人需要參與到訴訟程序中來了解指控的事實(shí)、證據(jù)及程序，準(zhǔn)備抗辯，參與發(fā)表意見，提出自己的主張，作出選擇或決定等等。被追訴人意思自治主要就是通過程序參與來實(shí)現(xiàn)，從而最大化的保證自身的合法權(quán)益。程序參與權(quán)與選擇權(quán)也是正當(dāng)程序理念的基本要素。被追訴人處于被追訴的地位，自身利益與案件結(jié)果直接相關(guān)，其全程參與訴訟程序是程序正義的基本要求，也是現(xiàn)代刑事司法制度公正性的最低保障。

另外，英美法系始終堅(jiān)持對抗制訴訟，認(rèn)為案件事實(shí)能通過平等武裝的控辯雙方進(jìn)行激烈對抗而予以查明，控辯平等對抗被認(rèn)為是最為有效的查明案件事實(shí)真相的訴訟構(gòu)造。而平等對抗的前提是控辯雙方平等武裝。平等武裝即以立法的視角出發(fā)在進(jìn)行相關(guān)的權(quán)力或權(quán)利配置時應(yīng)將控辯雙方平等看待，控辯雙方應(yīng)當(dāng)擁有相匹配的訴訟權(quán)利和攻防手段，并負(fù)有相對等的義務(wù)，從而使得在法律上控辯雙方是能夠?qū)崿F(xiàn)平等的，從而保證控辯能夠有效和充分參與訴訟程序。但是，代表國家進(jìn)行追訴的偵控方通常都居于絕對的優(yōu)勢地位，為了彌補(bǔ)辯方先天的不足，達(dá)到平等武裝的狀態(tài)，不得不擴(kuò)張辯方的訴訟權(quán)利，并相應(yīng)地對控訴方苛以更多的訴訟義務(wù)，設(shè)置程序障礙，加大控訴的難度。反悔權(quán)基于控辯平等武裝理念下的沿伸，賦予了被追訴人更多地主動權(quán)，使其能夠擁有更多機(jī)會和更為主動地參與到訴訟程序中來并更能真實(shí)、自愿地表達(dá)自己的訴訟主張，作出選擇或決定，彌補(bǔ)其法律知識匱乏和對訴訟程序了解不足的缺陷，提高被追訴人對訴訟結(jié)果的影響力，從而增強(qiáng)了被追訴人防御不法侵害的能力。

(二)我國被追訴人反悔權(quán)的運(yùn)行樣態(tài)

我國現(xiàn)行的法律制度中沒有明確反悔權(quán)的概念，反悔并不被法律所倡導(dǎo)，尤其在刑事訴訟中。出于保護(hù)弱者的目的，反悔更多地是體現(xiàn)在平等主體之間的民事訴訟制度之中,反悔權(quán)只有在消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法領(lǐng)域下才被理論界少量提及。我國現(xiàn)行刑事訴訟中并未吸納反悔權(quán)這一概念，但是我國現(xiàn)行刑事訴訟制度中存在大量反悔權(quán)的影子。被追訴人在刑事訴訟程序中反悔的表現(xiàn)形式多種多樣，但基本上可以分為實(shí)體和程序兩大類。

一是基于事實(shí)證據(jù)的反悔。對于訴訟結(jié)果影響最為重要的就是指控刑事被追訴人的事實(shí)與證據(jù)。被追訴人對案件事實(shí)的陳述、辯解在是法定的證據(jù)種類之一，直接關(guān)乎到被追訴人定罪量刑，我國亦沒有規(guī)定沉默權(quán)，被追訴人對案件事實(shí)的表現(xiàn)通常被拿來作為認(rèn)罪和悔罪的態(tài)度，進(jìn)而影響對被追訴人的量刑。故而，事實(shí)和證據(jù)與訴訟結(jié)果直接關(guān)系，在此問題上經(jīng)常會出現(xiàn)被追訴人反悔的現(xiàn)象。刑事被追訴人的口供②一直被奉為“證據(jù)之王”，能夠最直觀、最詳細(xì)、最真切地反映犯罪是否實(shí)施、犯罪主要內(nèi)容和犯罪具體過程?？诠┦亲顬槌Ｒ姷淖C據(jù)，但也經(jīng)常被翻悔。庭審翻供在裁判文書中較為常見。③《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(下稱《高法解釋》)第八十三條規(guī)定了被追訴人對供述和辯解反悔的情形：“審查被告人供述和辯解，應(yīng)當(dāng)結(jié)合控辯雙方提供的所有證據(jù)以及被告人的全部供述和辯解進(jìn)行。被告人庭審中翻供，但不能合理說明翻供原因或者其辯解與全案證據(jù)矛盾，而其庭前供述與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭前供。被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，但庭審中供認(rèn)，且與其他證據(jù)相互印證的，可以采信其庭審供述；被告人庭前供述和辯解存在反復(fù)，庭審中不供認(rèn)，且無其他證據(jù)與庭前供述印證的，不得采信其庭前供述?！北M管《高法解釋》有悖直接言辭原則之嫌，但該條文還是清晰地表明了被追訴人具有口供的反悔權(quán)，同時規(guī)定了反悔權(quán)行使的相關(guān)限制條件。除了口供外，刑事訴訟制度下還囊括了被追訴人對調(diào)解與和解的反悔。附帶民事訴訟案件與自訴案件都可以調(diào)解、和解，部分公訴案件可以和解④。附帶民事訴訟是依托于刑事訴訟而在，如果沒有刑事案件的基礎(chǔ)則沒有附帶民事訴訟，因而對附帶民事訴訟案件的調(diào)解、和解也是基于被追訴人對犯罪事實(shí)的一種承認(rèn)。在當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序中，《刑事訴訟法》則明確規(guī)定被追訴人需要“真誠悔罪”，并且“通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解”。 當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序下和解的條件較為苛刻，不僅需要被追訴人認(rèn)罪還需要其“真誠悔罪”，亦即需要被追訴人承認(rèn)犯罪的事實(shí)基礎(chǔ)，對所指控的犯罪事實(shí)沒有異議。和解與調(diào)解都需要被追訴人自愿選擇并配合達(dá)成協(xié)議、履行義務(wù)，雙方當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)議具有法律效力。為了保證和解與調(diào)解的自愿性、真實(shí)性、合法性，法院需要進(jìn)行審查，《高法解釋》亦規(guī)定調(diào)解與和解協(xié)議可以反悔，當(dāng)事人反悔附帶民事訴訟案件調(diào)解與和解，附帶民事訴訟應(yīng)當(dāng)同刑事訴訟一并判決。二是基于程序選擇的反悔。這種反悔權(quán)是建立在被追訴人對刑事訴訟程序的選擇之上，只有被追訴人參與了訴訟行為，并做出了選擇才有后續(xù)反悔的基礎(chǔ)。被追訴人的選擇權(quán)一直被學(xué)界所倡導(dǎo)，但并不見于法律概念之中，但現(xiàn)行的刑事訴訟制度下卻包含了具體程序下被追訴人的選擇權(quán)。在我國刑事訴訟制度下，被追訴人的選擇權(quán)相對狹小，而且并不是所有的程序選擇作出后法律并沒有規(guī)定可以反悔，或者是沒有反悔的必要，如申請回避，請求陪審，排除非法證據(jù)，申請變更強(qiáng)制措施與審查羈押必要性等等。而且，被追訴人并不具有完全的程序選擇權(quán)，更多的應(yīng)是程序選擇請求權(quán)，由被追訴人提出申請，經(jīng)公權(quán)力機(jī)關(guān)審核后做出決定，故而被追訴人對程序選擇反悔的余地較少?，F(xiàn)行制度下被追訴人對程序選擇的反悔主要是針對訴的反悔，如上訴期間被追訴人上訴的撤回，申訴的撤回。但最為重要的還是庭審程序的選擇，簡易程序的選擇權(quán)。刑事訴訟是通過程序正義進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，但在我國的簡易程序中被追訴人的反悔權(quán)并不明確。簡易程序的啟動完全由公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)，被追訴人并無選擇權(quán)，被追訴人是通過控制形式要件的齊備與違背來實(shí)現(xiàn)對程序的選擇。其同意適用程序只是程序啟動的形式要件，對程序適用的反悔也只能通過否認(rèn)犯罪事實(shí)的形式進(jìn)行。但是這兩類并不能進(jìn)行嚴(yán)格的區(qū)分，因?yàn)樵谛淌略V訟制度下被追訴人的意志決定都是與訴訟程序相伴進(jìn)行的，被追訴人對事實(shí)證據(jù)的反悔需要通過程序控制來表現(xiàn)，而對程序選擇的反悔實(shí)質(zhì)上也是為了保障裁判者對事實(shí)證據(jù)的公正判斷。

在行使方式方面，我國刑事訴訟制度下被追訴人反悔行使方式的較多，但其本質(zhì)都是希望能夠通過行使反悔權(quán)從而恢復(fù)到之前程序下的狀態(tài)。一是可以通過請求確認(rèn)先前行為無效，使得訴訟恢復(fù)到前一狀態(tài)。例如，請求不采納之前陳述、辯解，請求法庭確認(rèn)調(diào)解、和解協(xié)議無效。二是請求程序轉(zhuǎn)換。例如，請求將簡易程序轉(zhuǎn)換為普通程序進(jìn)行審理，不同意調(diào)解、和解的，法庭應(yīng)當(dāng)結(jié)束調(diào)解、和解程序轉(zhuǎn)換為審判程序進(jìn)行審判。三是請求重新裁判。裁判作出后，被追訴人對事實(shí)證據(jù)、程序的反悔則較為困難，一般通過上訴程序、審判監(jiān)督程序、死刑復(fù)核程序、申訴等方式行使反悔權(quán)，請求上級法院重新裁判或者發(fā)回重審從而糾正錯誤。被追訴人反悔的表示方式往往都是直接表明，通過明示的方式確認(rèn)反悔，如翻供，對之前所作的供述或辯解表示否認(rèn)。但并不是所有的反悔都是通過明示的方式表現(xiàn)，如拒絕在供述、辯解筆錄上簽字，拒絕調(diào)解、和解協(xié)議的簽收，被追訴人通過拒絕確認(rèn)的方式來表示反悔。

在反悔權(quán)的限度方面，一般而言，被追訴人對完全自主選擇權(quán)的程序事項(xiàng)可以自由反悔，如調(diào)解、和解程序開始后到調(diào)解、和解協(xié)議簽訂之間，被追訴人可以自由反悔。但是選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)需要通過向公權(quán)力機(jī)關(guān)進(jìn)行申請，由公權(quán)力機(jī)關(guān)審查核準(zhǔn)的程序事項(xiàng)的，反悔權(quán)的行使都有一定的限度。如和解協(xié)議的撤回就需要經(jīng)法院審查，對于確屬自愿的，才能裁定準(zhǔn)許。調(diào)解協(xié)議的要求則更高，除非有證據(jù)證明調(diào)解違反自愿、合法原則，否則調(diào)解協(xié)議生效后不允許反悔。在上訴期滿之前，被追訴人都可以自由撤回上訴，但是在上訴期滿之后要求撤回上訴的，則需要二審法院審查決定。相對上訴而言，對申訴的反悔則相對自由，《高法解釋》規(guī)定申訴人在再審期間都可以反悔，撤回申訴。通常，在刑事訴訟程序中選擇權(quán)的行使只有一次，反悔權(quán)的行使亦只有一次機(jī)會，但供述、辯解的反悔可以有多次，在宣判之前被追訴人都可以自由反悔，在被告人最后陳述環(huán)節(jié)之后就不允許被追訴人反悔了。但是，二審、審判監(jiān)督程序、死刑復(fù)核程序中的翻供亦不在少數(shù)。除此行使時間方面的限度外，反悔權(quán)的行使還有特殊情形的限制，如《高法解釋》規(guī)定：“在第二審開庭后宣告裁判前申請撤回上訴的，應(yīng)當(dāng)不予準(zhǔn)許，繼續(xù)按照上訴案件審理?！?/p>

從我國刑事制度的背景來看，被追訴人反悔權(quán)有其存在的理論基礎(chǔ)和相應(yīng)的制度規(guī)則，但是缺乏系統(tǒng)地梳理與歸納并對其進(jìn)行細(xì)化和規(guī)范，尤其是庭審程序的反悔。2018年《刑事訴訟法(修正草案)》吸納了認(rèn)罪認(rèn)罰制度的試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，會將速裁程序納入到新法之中。而刑事訴訟是通過程序正義進(jìn)而實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義，但在我國的簡易程序、速裁程序中被追訴人的反悔權(quán)并不明確。簡易程序、速裁程序的啟動完全由公權(quán)力機(jī)關(guān)主導(dǎo)，被追訴人并無選擇權(quán)，被追訴人是通過控制形式要件的齊備與違背來實(shí)現(xiàn)對程序的選擇。其同意適用程序只是程序啟動的形式要件，對程序適用的反悔也只能通過否認(rèn)犯罪事實(shí)的形式進(jìn)行。

二、我國與美國刑事訴訟制度下反悔權(quán)的 “殊途”與“同歸”

我國與美國刑事訴訟制度下反悔權(quán)的路徑不同，但本質(zhì)相類似。而且相比較而言，美國認(rèn)罪答辯制度下的反悔權(quán)則更為體系化和規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)吸收借鑒美國反悔權(quán)的合理因素，并對其制度性漏洞予以重視。

(一)以反悔權(quán)為自愿性中心保障機(jī)制的必要性——美國司法判例的啟示

美國的西孟菲斯三人組案曾引起各界對辯訴交易的激烈爭論。1993年，因涉嫌謀殺三個幼童，達(dá)米恩·埃科爾斯(Damien Echols)、杰森·鮑德溫(Jason Baldwin)和杰西·米斯凱利(Jessie Misskelley)三人被逮捕，米斯凱利經(jīng)訊問后承認(rèn)謀殺，雖然米斯凱利后來翻供，但法院還是判處其終身監(jiān)禁外加兩個20年監(jiān)禁，而這幾乎完全基于他的口供，若無這些陳述，可能難以定案。另兩人被指控三項(xiàng)謀殺罪，控訴方的證據(jù)也很薄弱，但?？茽査贡慌刑幩佬?，鮑德溫被判處終身監(jiān)禁。2007年曝光了新證據(jù)則表明三人作案的可能性大大減小，證人對之前證言也予以否認(rèn)。2010年阿肯色州最高法院指派法官重審新證據(jù)之時，公訴方提出進(jìn)行辯訴交易，他們將面臨較輕的指控，約定的刑期將成為已服刑期，因此進(jìn)入辯訴程序后他們將立即被釋放出獄，而協(xié)議的生效卻需要三人共同同意。但是，最終三人接受了這一交易，進(jìn)入辯護(hù)交易程序后被釋放，盡管檢察官亦承認(rèn)在新的審判中三人被判有罪的可能性很小。

在美國西孟菲斯三人組案并不是個案。據(jù)秘密線人的證詞，厄瑪·費(fèi)伊·斯圖爾特(Erma Faye Stewart)在一次掃毒行動中被捕，因其兩個孩子無人照看，她同意認(rèn)罪，被判處緩刑并處罰金。后來，秘密線人的證詞被證實(shí)是謊言，對她的指控才被撤銷。[2]

事實(shí)上無罪之人作有罪答辯的典型案例還有很多。學(xué)界中也多將我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與美國的辯訴交易制度進(jìn)行比較，我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度與美國的辯訴交易制度也有一定的相通之處?！氨桓嫒艘坏┱J(rèn)罪認(rèn)罰，即意味著基本上放棄了辯護(hù)權(quán)，失去了無罪辯護(hù)的機(jī)會，也失去了法律所提供的正當(dāng)程序保護(hù)”。[3]快速審判程序本質(zhì)上即為有罪審判程序，它從根本上排斥了無罪判決的可能性，被告人面臨的必然是有罪判決。但是，如果權(quán)利保障機(jī)制的不健全，就有可能會使得刑訊逼供等非法取證、違反程序等行為發(fā)生，使得無辜之人受到刑罰處罰。亦有可能出現(xiàn)與美國司法案例相同的情形，無罪或罪輕之人為了盡快接受審判而違心同意適用快速審判程序，從而導(dǎo)致被重判或判決有罪，造成司法不公。

(二)我國與美國制度下的反悔權(quán)均主要產(chǎn)生于認(rèn)罪契約

為了實(shí)現(xiàn)快速審判，美國刑事訴訟制度創(chuàng)制了認(rèn)罪答辯程序，我國創(chuàng)制了簡易程序、速裁程序等快速審判程序。刑事訴訟制度都是通過正當(dāng)程序來實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正，但若被追訴人選擇認(rèn)罪答辯程序，就意味著對普通程序的大量簡化，這也意味著訴訟權(quán)利的消減，被追訴人合法權(quán)益的保障則更為薄弱。除此之外，無論是美國的認(rèn)罪答辯程序還是我國的快速審判程序，均需要辯護(hù)方的同意，控辯雙方共同達(dá)成認(rèn)罪契約，這亦是兩者的根本相似之處。[4]

不可否認(rèn)的是——認(rèn)罪契約背后隱含著國家利益。被追訴人選擇與控訴方達(dá)成認(rèn)罪契約，主要是認(rèn)罪程序大為簡化，能夠?qū)⒈蛔吩V人快速地交付審判。同時，在認(rèn)罪程序中偵控方不必要浪費(fèi)大量的時間，投入大量的人力、物力去詢問、調(diào)查、收集證據(jù)，法官通常都會認(rèn)可控辯雙方的認(rèn)罪協(xié)議，同意檢察官的量刑建議，因而法庭并不需要通過繁復(fù)的舉證、質(zhì)證等庭審程序來查明案件事實(shí)。因而，認(rèn)罪契約的背后，不僅有被追訴人實(shí)現(xiàn)快速交付審判的需求，還體現(xiàn)著國家利益。數(shù)據(jù)表明：2008—2012年，通過辯訴交易而非審判程序解決了超過96%的刑事案件。2012年，通過辯訴交易解決案件數(shù)量的比例上升到了97%，僅有3%的案件在法庭上宣判或經(jīng)由陪審團(tuán)審理。[2]我國的快速審判程序雖然沒有辯訴交易制度適用的比例高，但在2013年刑事訴訟法修改后，刑事簡易程序更加完善，其適用比率有所提高，簡易程序適用率達(dá)到五成左右，速裁程序的適用率也在逐年上漲。而相較于普通程序三個月的審理期限，簡易程序的審理期限為20日，速裁程序僅為7日，而司法實(shí)踐中平均審期僅為5日。認(rèn)罪程序簡化了訴訟程序節(jié)省了大量司法資源的投入，能夠快速實(shí)現(xiàn)刑罰權(quán)，避免案件大量積壓，亦減少了審判所帶來的結(jié)果的不確定性，被追訴人也更易接受裁判結(jié)果，是不可或缺的現(xiàn)代刑事訴訟制度。

需要強(qiáng)調(diào)的是——認(rèn)罪契約中控辯雙方損益風(fēng)險的分配并不均等。雖然認(rèn)罪契約能夠使得控辯雙方的訴訟利益最大化，但是控辯雙方在認(rèn)罪契約中所承擔(dān)的風(fēng)險并不相同。對于被追訴人而言，其選擇認(rèn)罪程序則意味著放棄了沉默、陪審、抗辯、交叉詢問、質(zhì)證等諸多訴訟權(quán)利。[5]被追訴人有權(quán)通過完整的刑事訴訟程序以保障其合法權(quán)益，但被追訴人處分了這些權(quán)益，從而換取了快速交付審判的利益。而對于控訴方而言，控訴方通過其自由裁量權(quán)的把握來換取被追訴人的有罪供述，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰能夠減輕偵控機(jī)關(guān)的辦案工作量，節(jié)約國家司法資源。相應(yīng)地，無論被追訴人是否對認(rèn)罪契約進(jìn)行反悔，作為國家追訴機(jī)關(guān)的控方依然要履行其職責(zé)；但若控訴方反悔，被追訴方則面臨著其接受審判的時間被推遲的風(fēng)險。故而，認(rèn)罪契約的訂立是以被追訴人處分自身的訴訟權(quán)利及訴訟權(quán)利背后的訴訟利益為對價的；而同時雖然控訴方因?yàn)槠跫s履行不當(dāng)可能承擔(dān)國家賠償職責(zé)，但從訴訟程序上看，其并不直接承擔(dān)不利的風(fēng)險。

必須明確的是——認(rèn)罪契約的締結(jié)以控訴方禁止反悔為原則。“辯訴交易早就被法院視為契約，并受合同法約束。巡回法院也常常利用合同法規(guī)則來審查辯訴交易，確定當(dāng)事人是否應(yīng)當(dāng)受協(xié)議約束?！盵6]P69在美國的認(rèn)罪程序中，控辯雙方的訴訟地位平等，認(rèn)罪契約類似于民事合同。在我國的刑事訴訟制度中雖然亦強(qiáng)調(diào)控辯訴訟地位平等，但是職權(quán)主義色彩濃厚，尤其是檢控機(jī)關(guān)在認(rèn)罪程序的運(yùn)行過程中處于強(qiáng)勢地位，決定著程序的發(fā)展方向。在我國的認(rèn)罪程序下，認(rèn)罪契約更類似于行政合同，檢控一方的地位明顯高于另一方，而且在認(rèn)罪契約形成、履行、解除的過程中檢控方亦擁有很大的優(yōu)先權(quán)，是程序的決定者，是申請的審核者。并且，認(rèn)罪契約的反悔對檢控方而言損害較少，被追訴人損害更大，被追訴人以推遲交付審判，延長羈押時間，面臨更為嚴(yán)峻的指控為對價。在美國，辯訴交易要秉承合同法的基本原則，認(rèn)罪協(xié)議要受到合同法的約束，尤其是誠實(shí)信用原則、公平交易原則。被追訴人通常都是因?yàn)樾刨嚈z察官的承諾才對法官進(jìn)行有罪答辯。檢察官在誠實(shí)信用的進(jìn)行交易，不能欺騙、隱瞞被追訴人，使其對協(xié)議發(fā)生誤解。檢察官的辯訴協(xié)議不僅約束其所在的檢察院，所在州的其他檢察官亦受約束，檢察官不得違反協(xié)議，不得率先對協(xié)議反悔，以保證辯訴交易制度的公信力。否則，檢察官在審判之前撤回其答辯提議，被告人往往很難得到救濟(jì)。但是，如果被追訴人率先違反了協(xié)議，對協(xié)議的簽訂反悔，那么控訴方則亦可以反悔，恢復(fù)對其的原有指控。我國的制度背景下，檢控方是認(rèn)罪程序的啟動者，在程序中處于主導(dǎo)地位，更應(yīng)苛守禁止反悔原則，以保證制度的威信力。在檢控方違反協(xié)議時應(yīng)當(dāng)要求檢察官具體地履行認(rèn)罪契約，或者法院準(zhǔn)許被追訴人反悔，撤回認(rèn)罪答辯，重新選擇訴訟程序，亦或者法庭考慮重新量刑⑤。

(三)對認(rèn)罪契約的不同定位與反悔權(quán)的不同路徑

中國和美國的刑事訴訟制度不同，認(rèn)罪程序不同，對認(rèn)罪契約的定位不同，因而反悔權(quán)的設(shè)計(jì)路徑亦不相同，因而在制度借鑒時既要尊重共性，也要充分考慮到法律環(huán)境的差異性。

第一，反悔權(quán)實(shí)現(xiàn)形式的差異。美國憲法第五修正案和第十四修正案都規(guī)定非經(jīng)正當(dāng)法律程序，不得剝奪生命、自由或財(cái)產(chǎn)。憲法第六修正案規(guī)定了被追訴人享有公開審判、陪審團(tuán)審判、與證人對質(zhì)、律師幫助辯護(hù)等權(quán)利。這些憲法性權(quán)利在辯訴交易中需要被明確放棄，因而在美國認(rèn)罪契約被認(rèn)為是一種憲法合同，需要放棄法庭審判權(quán)、陪審團(tuán)審判權(quán)、不自證其罪權(quán)、質(zhì)證、交叉詢問權(quán)、預(yù)審權(quán)、上訴權(quán)等諸多權(quán)利。在我國，簡易程序可以不受法庭調(diào)查、法庭辯論程序規(guī)定的限制，也即是質(zhì)證、辯論等與法庭調(diào)查、法庭辯論有關(guān)的訴訟權(quán)利將受到影響。速裁程序比簡易程序更為簡潔，速裁程序只能獨(dú)任審判，并不進(jìn)行法庭調(diào)查和法庭辯論，這也就意味著被追訴人必須放棄人民陪審的權(quán)利，當(dāng)面質(zhì)證、交叉詢問、提交證據(jù)、抗辯等與法庭調(diào)查、法庭辯論相關(guān)的訴訟權(quán)利。簡易程序和速裁程序都不受送達(dá)期限的限制，被追訴人也必須放棄相關(guān)的期限利益。但是，在我國這些并不是憲法性權(quán)利，而且在我國的認(rèn)罪程序中并不需要書面聲明放棄這些權(quán)利，被追訴人在選擇認(rèn)罪程序時就已經(jīng)自動放棄了這些權(quán)利。在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下的認(rèn)罪程序更偏向于程式化，遠(yuǎn)不及美國制度下控辯雙方較高的協(xié)商自由度，控辯之間的量刑協(xié)議也通常只是口頭協(xié)議，并無書面協(xié)議，因而我國認(rèn)罪契約不能視為憲法性合同。因而，美國與中國的認(rèn)罪程序中反悔權(quán)的表現(xiàn)形式走向了不同的方向。美國制度下通常是賦予被追訴人撤回有罪答辯權(quán)，使程序恢復(fù)到之前的狀態(tài)；而在我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬的制度背景下，并沒有明確被追訴人的反悔權(quán)，被追訴人的反悔只能通過認(rèn)罪程序要件的不滿足或者缺陷來否定程序的合理性、合法性，從而達(dá)到反悔的目的。

第二，反悔權(quán)限度的差異。有學(xué)者指出認(rèn)罪契約，控辯雙方一達(dá)成即生效，對控辯雙方產(chǎn)生拘束力，不能隨意變更。但認(rèn)罪契約應(yīng)更確切地定義為附生效條件的合同，控辯雙方在合同訂立后對控辯雙方亦產(chǎn)生拘束力，不得隨意變更、撤銷合同，控辯雙方均有對該合同生效的期待權(quán)，只有在法庭接受認(rèn)罪契約的內(nèi)容之后，協(xié)議中所包含的案件處理內(nèi)容才成為有法律約束力的條款。在美國的辯訴交易制度中即是如此，檢控方嚴(yán)禁反悔，被追訴方原則上亦不允許反悔，若被追訴方反悔則需要要向法庭申明充分的理由，由法庭裁定是否準(zhǔn)許被追訴人反悔，而且反悔權(quán)行使地越晚，反悔權(quán)行使的限度越大。檢控方通常會要求被追訴人放棄上訴的權(quán)利，法庭接受辯訴協(xié)議作出裁判之后則意味著協(xié)議產(chǎn)生了法律約束力，因而被追訴人的反悔權(quán)需在法庭作出裁判之前行使。而在我國的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下反悔權(quán)的行使期間跨度更長，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度并不排斥被追訴人的上訴權(quán)，被追訴人并不需要放棄上訴權(quán)，這也就意味著一審中控辯之間的認(rèn)罪契約并未生效，而是在二審程序作出生效裁判后認(rèn)罪契約才生效。從期待權(quán)理論來看，在認(rèn)罪契約未生效前，控辯雙方原則上禁止反悔，因而在二審中被追訴人原則上不能撤回認(rèn)罪答辯，檢控方亦不能反悔進(jìn)行抗訴。

三、我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中反悔權(quán)的建構(gòu)

要從根本上保證快速審判程序的公正性，保障被追訴人認(rèn)罪的自愿性，理所應(yīng)當(dāng)賦予被追訴人反悔權(quán)，只有將程序的最終決定權(quán)置于被追訴人手中，其才能真正地保障自身的合法權(quán)益，同時這也有利于打消在程序選擇時的心理障礙，促使其更愿意認(rèn)罪認(rèn)罰。

我國具有構(gòu)建被追訴人反悔權(quán)的必要性，同時隨著改革中我國刑事訴訟制度積極當(dāng)事人主義的合理因素，被追訴人反悔權(quán)具備一定理論和制度基礎(chǔ)。從“契約理論”的角度來看，賦予被追訴人反悔權(quán)亦是合理的。快速審判程序與普通審判程序秉承著不同的價值取向，快速審判程序中控辯的“去對抗化”使得控辯雙方趨同于協(xié)商的工作模式，控辯主體關(guān)系類似于合同化、契約化的更加平等的當(dāng)事人關(guān)系?？剞q雙方就量刑問題進(jìn)行協(xié)商并達(dá)成一致意見的“契約”，既然為“契約”，那么一方就可能未達(dá)到其合理的預(yù)期訴訟利益，基于“重大誤解”、“顯失公平”為由主張撤銷“契約”。顯然，其中檢控方是具有明顯優(yōu)勢地位的，被追訴人是處于弱勢的一方，從保護(hù)弱者權(quán)利的角度出發(fā)，也應(yīng)賦予其反悔權(quán)以保障弱者利益。這就為當(dāng)事人一方的被追訴人反悔程序選擇“合同”的締結(jié)，從而撤回承諾提供了理論基礎(chǔ)。[5]

被追訴人反悔權(quán)是被追訴人認(rèn)罪自愿性的根本保障，是被追訴人自愿性保障機(jī)制的最后一道防線。當(dāng)然，被追訴人的反悔權(quán)也不是無條件、無限制的行使的，反悔權(quán)主要由三個方面構(gòu)成：

(一)被追訴人反悔權(quán)的行使需要正當(dāng)?shù)睦碛?/h3>

有學(xué)者指出即使沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，只要在庭審結(jié)束之前提出，法庭都應(yīng)允許被追訴人反悔，因?yàn)楸Ｕ媳蛔吩V人獲得公正審判是被追訴人的基本權(quán)利。[7]但是，如此輕率地允許接受被追訴人行使反悔權(quán)就會導(dǎo)致先前程序被盲目否定，通過快速審判程序來快速地處理大部分刑事案件的立法目的就會落空，因而需要尋求一種平衡以保證權(quán)利不被濫用。即使是在美國有罪答辯程序中，被追訴人亦沒有絕對的權(quán)利撤回有罪答辯。因而，被追訴人在行使反悔權(quán)時需要提供正當(dāng)?shù)睦碛伞?/p>

我國快速審判程序反悔的法定理由是被追訴人主張無罪，無罪包括法律上的無罪和事實(shí)上的無罪，因?yàn)樾淌略V訟程序的基本任務(wù)就是要保障無辜，保障被追訴人通過正當(dāng)程序獲得公正的審判。除此理由之外，美國司法的做法是將正當(dāng)理由解釋為“公平且有充分根據(jù)的理由”，至于具體理由是否正當(dāng)則由司法官審查評判。[8]我們可以借鑒美國司法經(jīng)驗(yàn)，確立反悔權(quán)行使的理由：一、主張無罪，美國判例中被追訴人主張無罪并不能單獨(dú)的作為反悔權(quán)行使的理由，通常還需要相關(guān)線索、證據(jù)或者其他理由予以支持，僅主張無罪而無事實(shí)或法律上的依據(jù)一般都會被法官所拒絕。鑒于我國權(quán)利保障體系相對較弱，被追訴人被定罪量刑后往往難以翻案，應(yīng)將主張無罪單獨(dú)作為反悔的理由，并不需要相關(guān)佐證或其他理由。二、非自愿認(rèn)罪，主要為被追訴人的程序選擇權(quán)被侵害。被追訴人同意適用快速審判程序應(yīng)是基于“自由意志”作出的選擇，而被脅迫、刑訊逼供等被迫認(rèn)罪同意適用快速審判程序的，或者辯護(hù)律師濫用辯護(hù)人身份未經(jīng)授意而建議檢察機(jī)關(guān)適用快速審判程序的，則都不具有程序正當(dāng)性基礎(chǔ)。三、知悉權(quán)被侵害，被追訴人沒有被明確告知應(yīng)享有的權(quán)利和指控犯罪事實(shí)與證據(jù)情況，不了解適用快速審判程序與普通程序的特點(diǎn)和區(qū)別，基于錯誤信息或重大誤解而作出決定的。四、程序違法，侵害被追訴人重要權(quán)益的，如沒有獲得律師幫助，聽取被告人最后陳述意見等情形；五、其他公平且有充分根據(jù)的理由。

(二)被追訴人反悔權(quán)行使的合理限制

刑事訴訟程序作為關(guān)涉被追訴人人身、財(cái)產(chǎn)等重要權(quán)益的訴訟程序，比其他訴訟程序更為嚴(yán)肅，并不鼓勵反悔權(quán)的行使，反悔權(quán)作為被追訴人的重要防御權(quán)利亦要受到合理地限制，避免權(quán)利的濫用造成訴訟程序的拖沓、反復(fù)，造成司法資源的浪費(fèi)。

反悔是否具備法定理由是反悔權(quán)行使的核心要件之一，但卻不僅如此，反悔理由并不是孤立、靜止的，它與訴訟時間是動態(tài)相關(guān)的。通常，西方的司法經(jīng)驗(yàn)認(rèn)為：如果被追訴人錯誤地選擇了快速審判程序，他應(yīng)及時地行使反悔權(quán)，其越晚行使則表明錯誤的概率越小，因而就必須要提供充分合理的理由來證明其推遲行使權(quán)利的正當(dāng)性。反悔權(quán)的行使并不是絕對自由的，而是相對自由的，被追訴人若要行使反悔權(quán)需要盡快向司法機(jī)關(guān)提出。隨著時間的推移，訴訟階段的推進(jìn)，所耗費(fèi)的訴訟成本也隨之增加，司法機(jī)關(guān)應(yīng)針對不同情形下行使反悔權(quán)所可能造成控辯雙方的損益影響進(jìn)行評估，從而作出不同處理。另外，還需要考慮反悔權(quán)的行使可能對控方造成的損害。越晚行使反悔權(quán)可能導(dǎo)致控方疏于收集某些證據(jù)，或者證據(jù)在隨后難以收集和展示，如證人證言隨著時間推移而難以找尋證人或者其記憶模糊，某些不易提取、固定的證據(jù)隨著時間推移而損毀、消失等等，這些使得控方不得不重新面臨更為繁瑣和嚴(yán)峻的偵辦工作。越晚行使反悔權(quán)，法院有理由相信被追訴人錯誤選擇的可能性越小，而被追訴人基于訴訟策略的考慮，拖延訴訟時間以獲得利益的可能性越大。故而，法院在評估其提出的反悔的理由時，還需要考量反悔權(quán)行使時間對控方所造成的損害大小，并且根據(jù)“過錯原則”進(jìn)行歸責(zé)：被追訴人己方因素導(dǎo)致反悔權(quán)的過晚行使，則評估其反悔理由的可信性應(yīng)當(dāng)相應(yīng)扣減，或者被追訴人加強(qiáng)說理，通過一定的線索、事實(shí)或證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)其理由的可信性；被追訴人己方以外的公、檢、法、司機(jī)關(guān)等其他外部因素導(dǎo)致反悔權(quán)的過晚行使，其時間效應(yīng)則不應(yīng)當(dāng)納入評估之中。

第一，在司法審查階段之前允許自由反悔。我國目前的快速審判程序并沒有對偵查和起訴程序進(jìn)行精簡，偵查和起訴程序基本不受影響。而且，快速審判程序強(qiáng)調(diào)控辯協(xié)商，控辯協(xié)議達(dá)成之后還未生效，并沒有形成期待利益，基于選擇的自愿性，被追訴人可以自由反悔。

第二，在司法審查后至宣判前可有限制的反悔。在進(jìn)入法院審查階段后，被追訴人反悔權(quán)的行使并不再是無限制的了，控辯雙方達(dá)成的協(xié)議正在有序進(jìn)行中，基于此種“契約”的信賴?yán)姹Ｗo(hù)而產(chǎn)生信賴責(zé)任，控辯雙方都應(yīng)按照協(xié)議繼續(xù)完成各自“契約”義務(wù)。但是，基于權(quán)利保障的考慮，被追訴人可以有限制地行使反悔權(quán)。被追訴人可以向法庭提出“公平且有充分根據(jù)的反悔理由”，法院進(jìn)行評估后才能決定是否允許其反悔。

第三，還存在宣判后是否仍可行使反悔權(quán)的問題。[9]在宣判后控辯協(xié)議內(nèi)容通常已實(shí)現(xiàn)，被追訴人的反悔權(quán)應(yīng)當(dāng)歸于消滅。亦為了保證被追訴人在選擇快速審判程序時保持審慎態(tài)度，保證快速審判程序的嚴(yán)肅性和穩(wěn)定性，防止反悔權(quán)被濫用，被追訴人不服裁判的可以通過上訴或者在判決生效后申請啟動審判監(jiān)督程序進(jìn)行再審獲得救濟(jì)。但是，考慮到上訴程序與一審程序具有一定的承繼性，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度亦并沒有要求被追訴人放棄上訴權(quán)，此時一審判決效力待定，認(rèn)罪契約亦沒有生效，原則上被追訴人可以行使反悔權(quán)。并且，《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)辦法》第23條以不開庭審理為原則⑥，主要通過書面審理來對一審程序糾錯，若出現(xiàn)美國案例中類似“認(rèn)假罪”的情況，在一審程序中口供作為主要證據(jù)在形式上仍是合法的，基于此的事實(shí)和法律適用等就會被認(rèn)為并無不當(dāng)從而維持了一審判決，然而這可能會導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)上的不公正。因此，在上訴程序中可以在例外情形的限制下行使反悔權(quán)，但是反悔權(quán)的行使只能是將有罪答辯撤回。而且被追訴人需要證明快速審判程序的裁判的程序或結(jié)果是“顯失正義”的，這可以結(jié)合《刑事訴訟法》第242條重新審判的五種情形進(jìn)行審查判斷。判決生效后筆者并不主張適用反悔權(quán)，反悔權(quán)應(yīng)歸于消滅，被告人可以向檢察院、法院申訴，通過審判監(jiān)督程序進(jìn)行救濟(jì)。

(三)被追訴人反悔權(quán)行使的法律后果

反悔權(quán)與程序選擇權(quán)是相對應(yīng)的概念，程序選擇權(quán)是被追訴人的事前主動權(quán)，反悔權(quán)則是事后防御權(quán)。反悔權(quán)的法律后果包括程序角度的后果和實(shí)體角度的后果。

其一、程序角度的后果。若被追訴人不撤回有罪答辯，可以允許其變更快速審判程序，將速裁程序轉(zhuǎn)化為簡易程序，或者將簡易程序轉(zhuǎn)化為速裁程序。⑦若被追訴人撤回有罪答辯，法院允許其撤回有罪答辯的，應(yīng)當(dāng)中止審判，將案件轉(zhuǎn)化為普通程序進(jìn)行重新審理。檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)重新審查起訴材料，進(jìn)行補(bǔ)充偵查，以達(dá)到“案件事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的起訴證明標(biāo)準(zhǔn)。行使反悔權(quán)會導(dǎo)致訴訟程序的變更，由于被追訴人的認(rèn)罪悔罪態(tài)度與社會危險性相關(guān)，實(shí)踐中，不同審判程序?qū)?yīng)不同的期限，期限越長則較可能會發(fā)生串供、毀證、逃跑等情況，因而對其社會危險性需要重新評估，被追訴人的強(qiáng)制措施亦可能相應(yīng)地引起變更，但對其社會危險性進(jìn)行客觀評估，而不應(yīng)變成懲罰其撤回有罪答辯或變更訴訟程序的方式。

其二、實(shí)體角度的后果。被追訴人若不撤回有罪答辯，則其應(yīng)當(dāng)繼續(xù)享有量刑優(yōu)惠；若其撤回有罪答辯，則應(yīng)取消相應(yīng)的量刑優(yōu)惠。需要注意的是，被追訴人撤回有罪答辯即否認(rèn)有關(guān)的指控，不承認(rèn)相關(guān)的事實(shí)和證據(jù)，按照自白任意規(guī)則，其在之前訴訟程序中所作的有罪供述應(yīng)當(dāng)予以排除，不得在之后的程序中作為對其不利的根據(jù)。[9]但是，亦不能因?yàn)楸蛔吩V人行使反悔權(quán)就認(rèn)為其認(rèn)罪態(tài)度不好，從而加重量刑，應(yīng)由打擊犯罪的訴訟觀轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利保護(hù)的訴訟觀，鼓勵增加無罪判決的比率。

(四)關(guān)于檢控方反悔權(quán)的問題

2018年年初，從中國裁判文書網(wǎng)陸續(xù)能夠檢索到關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰制度下控訴雙方反悔的案例。案例1：山東省青島市市北區(qū)人民法院審理山東省青島市市北區(qū)人民檢察院指控原審被告人董海江犯盜竊罪一案中，董海江自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并具結(jié)悔過，并同意公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，該案適用認(rèn)罪認(rèn)罰速裁程序?qū)徖恚⒆鞒?2017)魯0203刑初786號刑事判決。一審判決后董海江反悔，認(rèn)為量刑過重并上訴。山東省青島市市北區(qū)人民檢察院以董海江反悔，現(xiàn)不應(yīng)再適用認(rèn)罪認(rèn)罰速裁程序?qū)ζ淞啃虖膶挘粚徟袥Q量刑畸輕為由，提出抗訴。但在青島市中級人民法院二審期間，上訴人董海江書面申請撤回上訴，山東省青島市人民檢察院決定撤回抗訴。二審裁定準(zhǔn)許上訴人董海江撤回上訴，準(zhǔn)許山東省青島市人民檢察院撤回抗訴。案例2：山東省青島市嶗山區(qū)人民法院審理山東省青島市嶗山區(qū)人民檢察院指控原審被告人王某犯危險駕駛罪一案中，王某自愿認(rèn)罪認(rèn)罰并具結(jié)悔過，并同意公訴機(jī)關(guān)的量刑建議，一審作出(2017)魯0212刑初501號刑事判決。宣判后，王某不服，以量刑過重為由提出上訴。山東省青島市嶗山區(qū)人民檢察院以王某對已經(jīng)同意的量刑建議反悔，不應(yīng)認(rèn)定其具有認(rèn)罪認(rèn)罰從寬處罰的情節(jié)，一審判決量刑畸輕為由提出抗訴。但在二審期間，王某申請撤回了上訴，山東省青島市人民檢察院申請撤回了抗訴。這樣的案例還有許多，如(2018)魯02刑終80號郭某、閻某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品二審刑事裁定書，(2018)魯02刑終59號朱某、王某二審刑事裁定書，(2018)粵01刑終436號高恩成走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品二審刑事裁定書，(2017)魯02刑終795號李某尋釁滋事二審刑事裁定書，(2018)魯02刑終14號陳某走私、販賣、運(yùn)輸、制造毒品二審刑事裁定書等這些二審裁定書均表明被告人不服一審判決后上訴，但檢察機(jī)關(guān)旋即以被告人反悔具結(jié)書內(nèi)容，一審量刑畸輕為由提起抗訴。在被告人申請撤回上訴后，檢察機(jī)關(guān)亦立即申請撤回抗訴。

在認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下，我國檢察官的自由裁量權(quán)似乎并沒有美國辯訴交易制度下檢察官的自由裁量權(quán)大。形式上，我國檢察官僅在量刑方面有話語權(quán)，而美國辯訴交易制度不僅允許檢察官進(jìn)行量刑的協(xié)商，還允許對罪名和罪數(shù)進(jìn)行協(xié)商，檢察官的自由裁量權(quán)較大，因而才保證辯訴交易的大量存在。我國檢察官在控辯協(xié)商方面的種類雖然沒有辯訴交易豐富，但在司法實(shí)踐中亦牢牢地把控著認(rèn)罪認(rèn)罰協(xié)商的主動權(quán)與決定權(quán)。

如前所述，在美國辯訴交易制度下檢察官是擁有反悔權(quán)的，那么我國檢察機(jī)關(guān)是否具有反悔權(quán)呢？從上述的案例來看，檢察機(jī)關(guān)無疑是具有反悔權(quán)的。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下被追訴人擁有上訴權(quán)，但是案例表明檢察機(jī)關(guān)通過行使抗訴權(quán)迫使被追訴人撤回上訴，這實(shí)質(zhì)上就消解了被追訴人行使反悔權(quán)，二審程序下的被追訴人反悔權(quán)被阻擊?？墒?，如果不存在被追訴人上訴權(quán)的話，那么這一問題就不復(fù)存在，亦或者換個說法——認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下被追訴人是否需要上訴權(quán)？筆者認(rèn)為是需要的，因?yàn)閺奈覈淌略V訟的構(gòu)造來看，通說認(rèn)為偵查、起訴、審判是線性的構(gòu)造，偵查、起訴、審判三個階段較為獨(dú)立，具備一定的封閉性，相互影響較小，訴訟專門機(jī)關(guān)在各自訴訟階段很少受到制約。認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下更是如此，檢察機(jī)關(guān)擁有強(qiáng)大的職權(quán)，法院原則上需要采納檢察機(jī)關(guān)的量刑建議，也就是說檢察機(jī)關(guān)實(shí)質(zhì)上代表著控審兩方的意見，既決定程序的運(yùn)行又決定案件的處理結(jié)果，若不允許被追訴人上訴，實(shí)行一審終審，那么檢察機(jī)關(guān)很有可能會利用強(qiáng)大的職權(quán)迫使被追訴人同意認(rèn)罪認(rèn)罰從而加速案件的處理，被追訴人就很難得到救濟(jì)。也就是說若不允許被追訴人上訴那就是意味檢察機(jī)關(guān)職權(quán)相對來說更為強(qiáng)大，被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性將受到嚴(yán)重的威脅，動搖了認(rèn)罪認(rèn)罰制度的公正性，從而陷入到美國西孟菲斯三人組案的窠臼之中。另外，與美國控辯協(xié)商從而使被追訴人放棄上訴權(quán)不同，我國被追訴人權(quán)利的消減是與程序的選擇相伴而生的，速裁程序、簡易程序都只是對庭審程序進(jìn)行精簡，因而被追訴人的上訴權(quán)理應(yīng)也是不受影響的。

既然認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度下被追訴人的上訴權(quán)是必須的，那么問題又回到了起點(diǎn)：檢察機(jī)關(guān)仍然可以通過行使抗訴權(quán)來迫使被追訴人放棄上訴，這也是上述案例所反應(yīng)的根本問題。這個問題的解決就需要回到反悔權(quán)的運(yùn)行原則上——控訴方應(yīng)當(dāng)禁止反悔，而且此原則在我國刑事訴訟制度的背景下還須進(jìn)一步加強(qiáng)。首先，控訴方應(yīng)當(dāng)禁止先于被追訴人行使反悔權(quán)，因?yàn)榭卦V方代表著國家，理應(yīng)誠實(shí)守信，不然則會使得被追訴人對認(rèn)罪契約產(chǎn)生極大的不信任，從而危及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的運(yùn)行。其次，在被追訴人先行反悔的情況下，檢察機(jī)關(guān)反悔權(quán)的行使也應(yīng)當(dāng)保持克制。檢察機(jī)關(guān)的抗訴權(quán)是懸在被追訴人頭上的達(dá)摩克利斯之劍，危及認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的自愿性，被追訴人無法通過上訴程序得到救濟(jì)，故而在被追訴人反悔并上訴的情形下檢察機(jī)關(guān)也不應(yīng)當(dāng)反悔從而提起二審抗訴，尤其是在被追訴人僅針對量刑不公提起上訴的情況下。因?yàn)閷κ聦?shí)、證據(jù)的反悔意味著對認(rèn)罪契約的全面否定，而被追訴人只對量刑問題上訴的情況下只是部分反悔，意味著被追訴人并不否認(rèn)事實(shí)與證據(jù)，被追訴人已經(jīng)履行了控辯契約的大部分內(nèi)容，而且檢察機(jī)關(guān)的工作幾乎不受影響，因而檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)在此情況下貿(mào)然反悔，行使抗訴權(quán)以打壓被追訴人的上訴權(quán)。

所以，在被追訴人反悔進(jìn)行上訴的情況，檢察機(jī)關(guān)也不應(yīng)貿(mào)然反悔并行使抗訴權(quán)，應(yīng)當(dāng)交由二審法院對被追訴人的反悔行為作出評判。二審法院應(yīng)當(dāng)查明被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰的自愿性，認(rèn)定一審查明的事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，定性是否準(zhǔn)確，量刑是否適當(dāng)，審判程序是否合法等問題從而作出裁判，從而避免被追訴人攝于檢察機(jī)關(guān)強(qiáng)大職權(quán)的作用從而作出認(rèn)罪認(rèn)罰的選擇。

四、認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中反悔權(quán)有效運(yùn)行的相關(guān)配套機(jī)制

被追訴人自愿性保障機(jī)制的構(gòu)建是一個有機(jī)的系統(tǒng)，反悔權(quán)作為中心機(jī)制能否有效運(yùn)行還需要依賴相關(guān)的配套機(jī)制才能充分發(fā)揮其作用。

(一)以被追訴人的知悉權(quán)和程序選擇權(quán)為先決條件

被追訴人自愿認(rèn)罪也即放棄了無罪辯護(hù)，知悉權(quán)對于保證被追訴人自愿、明智地進(jìn)行程序選擇就顯得十分必要。我國《刑事訴訟法》并未規(guī)定被追訴人的知悉權(quán)，連被追訴人的閱卷權(quán)也未明確，若無律師幫助，受專業(yè)水平和人身自由限制的影響，被追訴人很難正確理解適用快速審判程序可能帶來的訴訟風(fēng)險和可能的法律后果，難以據(jù)此做出最優(yōu)的選擇，這種情況下的“自愿”認(rèn)罪就與立法設(shè)計(jì)相違背。公安司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)明確告知其所享有的權(quán)利，尤其是適用快速審判程序?qū)υV訟程序的簡化而使被追訴人減損的訴訟權(quán)利，作有罪答辯將面臨的利害性問題。辦案機(jī)關(guān)可以專門制作《關(guān)于適用簡易程序/速裁程序犯罪嫌疑人權(quán)利義務(wù)告知書》，告知快速審判程序的相關(guān)規(guī)定以便其進(jìn)行程序選擇。被追訴人作出自愿認(rèn)罪還需要建立在準(zhǔn)確了解案件辦理情況的基礎(chǔ)之上，因而不僅需要知悉適用快速審判程序?qū)ζ涞挠绊?，因而辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時向其披漏被指控的犯罪事實(shí)和證據(jù)情況。[10]

簡易程序和速裁程序的適用雖然都需要被追訴人的同意，但從本質(zhì)上來講被追訴人所擁有的只是程序異議權(quán)，并不具備程序的啟動權(quán)或啟動建議權(quán)。從“控辯平等”的理念來看，這也是不合理的。按照“控辯平等武裝”的理論，被追訴人應(yīng)當(dāng)擁有平等的程序啟動建議權(quán)，被追訴人亦可以向法院建議適用快速審判程序，法院對其適用快速審判程序的自愿性、真實(shí)性進(jìn)行司法審查。而檢察機(jī)關(guān)適用快速審判程序則需要通過被追訴人的同意，被追訴人不同意的則應(yīng)轉(zhuǎn)為普通程序進(jìn)行審理。因而被追訴人的程序選擇權(quán)不僅包括程序同意權(quán)，還應(yīng)包括程序建議權(quán)和程序變更權(quán)。[11]

(二)以有效辯護(hù)為重要保障

快速審判程序不僅像普通程序一樣需要有效辯護(hù)，而且由于程序的過度精簡，快速審判程序比普通程序更迫切需要律師的幫助以保證被告人的合法權(quán)益不被侵害。有效的律師辯護(hù)是快速審判程序公正的重要保障，有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)能保障被告人認(rèn)罪的自愿性和真實(shí)性，保證程序選擇的自主性和量刑建議的公正性。

在簡易程序中，目前律師的辯護(hù)率仍然比較低，而在基層法院普遍適用簡易程序?qū)徖戆讣那闆r下，被告人沒有律師為其辯護(hù)，這將非常不利于被告人訴訟權(quán)利的保障。故而提高簡易程序的律師辯護(hù)率，促進(jìn)律師的有效參與程序，能夠在不顯著影響庭審效率的情況下，還能夠?yàn)楦嗟男淌卤桓嫒颂峁└鼮橛行У霓q護(hù)。

在速裁程序中，值班律師制度的初衷就是保障被告人認(rèn)罪的自愿性和程序選擇的自主性，但是實(shí)踐中值班律師嚴(yán)重缺位的現(xiàn)象表明值班律師制度并未達(dá)到設(shè)計(jì)的目標(biāo)，還需要進(jìn)一步完善。[7]首先，明確值班律師的辯護(hù)人地位。雖然《速裁程序試點(diǎn)辦法》將值班律師與辯護(hù)人、指派律師進(jìn)行了區(qū)分，但也未明確否定值班律師可以作為辯護(hù)人。值班律師擔(dān)任辯護(hù)人不僅是可行的，還將是行之有效的。只有確立其辯護(hù)人地位，有效辯護(hù)才有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)。當(dāng)然，這也并不是要將值班律師和辯護(hù)人與法律援助的指派律師進(jìn)行混同，被追訴人仍然可以選擇委托辯護(hù)人或者申請法律援助，但是明確值班律師的辯護(hù)人的身份豐富了被追訴人獲得辯護(hù)的途徑，提高了速裁程序的律師辯護(hù)率。另外，保障值班律師行使辯護(hù)權(quán)。值班律師作為辯護(hù)人應(yīng)同其他辯護(hù)人一樣，不應(yīng)被區(qū)別對待，應(yīng)當(dāng)保障其會見權(quán)和閱卷權(quán)。若值班律師作為辯護(hù)人參與訴訟程序，檢察院、法院應(yīng)當(dāng)及時通知其閱卷，值班律師可以在被追訴人的授意下與檢察機(jī)關(guān)展開量刑協(xié)商。由于速裁程序中檢察機(jī)關(guān)的量刑建議基本上會被法院采納，這種量刑協(xié)商實(shí)質(zhì)上即為量刑辯護(hù)，是有效辯護(hù)的重要體現(xiàn)。另外，還應(yīng)保障值班律師出庭進(jìn)行辯護(hù)的權(quán)利。雖然速裁程序?qū)Ψㄍフ{(diào)查和法庭辯護(hù)進(jìn)行了大量精簡，但是值班律師出庭可以表明其對被告人提供法律幫助的始終一貫性，并能幫助法官對指控犯罪事實(shí)的真實(shí)性、被告人認(rèn)罪的自愿性、量刑建議的合理性進(jìn)行司法審查并發(fā)表意見。個別情況下，可能出新的事實(shí)或證據(jù)，或者量刑出現(xiàn)新的變化，需要律師在庭上繼續(xù)進(jìn)行辯護(hù)，為被告人爭取最優(yōu)量刑。除此之外，還有少數(shù)被追訴人可能出現(xiàn)反悔的情形，律師需要幫助其進(jìn)行程序救濟(jì)。[12]

辯護(hù)律師是快速審判程序公正的守護(hù)神，是訴訟的積極參與者而不是消極見證者，有效辯護(hù)要求辯護(hù)律師積極確實(shí)地履行辯護(hù)職責(zé)?？梢越梃b辯訴交易制度中有關(guān)辯護(hù)律師的要求來構(gòu)建我國快速審判程序有效辯護(hù)的評價標(biāo)準(zhǔn)，并由此判斷和改善律師援助的質(zhì)量，對辯護(hù)律師形成約束，避免“走過場”的情況出現(xiàn)，以保證有效辯護(hù)的實(shí)現(xiàn)。[13]

注釋：

① 快速審判程序是與普通審判程序相對的概念，它是以訴訟效率來考量和劃分審判程序，比普通審判程序更為高效、簡便的審判程序都可以稱為快速審判程序，目前包括但不限于刑事簡易程序、速裁程序。

② 口供并不是嚴(yán)格的法律概念，包括被追訴人對自己犯罪事實(shí)的供述，或揭發(fā)他人實(shí)施犯罪行為的陳述，亦或者對自己不構(gòu)成犯罪，或承認(rèn)犯罪但應(yīng)從輕、減輕或免除處罰所作的辯解意見。

③ 翻供在司法實(shí)踐中較為常見，但在庭前翻供的現(xiàn)象較少被記錄，偵查終結(jié)前一般都會將合適的口供與其他證據(jù)相互印證的口供記入卷宗，審查起訴亦會進(jìn)行把關(guān)，保證供證一致。

④ 自訴案件中公訴轉(zhuǎn)自訴類型的案件不適用調(diào)解，故而不在本文的討論范圍之內(nèi)。和解與調(diào)解不同，和解是當(dāng)事人之間的合意，公權(quán)力關(guān)系不介入，法律亦沒有規(guī)定其具體條件，因而相較而言，和解對犯罪事實(shí)的承認(rèn)要比調(diào)解弱的多。自訴案件中的和解與公訴案件的和解亦不相同。

⑤ 被追訴人行使反悔權(quán)，重新審判會延長羈押期限而且可能會導(dǎo)致刑期長于量刑建議，這對于被追訴人而言更為不利。

⑥ 《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)辦法》第23條：第二審人民法院對被告人不服適用速裁程序作出的第一審判決提起上訴的案件，可以不開庭審理。經(jīng)審理認(rèn)為原判認(rèn)定事實(shí)和適用法律正確、量刑適當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)裁定駁回上訴，維持原判；原判認(rèn)定事實(shí)沒有錯誤，但適用法律有錯誤，或者量刑不當(dāng)?shù)?，?yīng)當(dāng)改判；原判事實(shí)不清或者證據(jù)不足的，應(yīng)當(dāng)裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院適用普通程序重新審判。

⑦ 從理論的角度來看，應(yīng)當(dāng)包括簡易程序與速裁程序互相轉(zhuǎn)化的情形，但是從實(shí)踐角度來看，簡易程序轉(zhuǎn)化為速裁程序的概率較小。《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度試點(diǎn)辦法》第16條和18條將簡易程序與速裁程序的適用進(jìn)行了區(qū)分，簡易程序適用條件要高于速裁程序，也就是說先前適用簡易程序的案件，很可能因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)指控的罪名可能判處的起刑點(diǎn)較高而不滿足適用速裁程序的條件，而不能轉(zhuǎn)化。