黃藝　楊旭東

摘 要 證人特權(quán)規(guī)則是指證人在特定情況下能夠免除作證的義務(wù)?！白C人特權(quán)”又稱為證人“豁免權(quán)”、“作證特免權(quán)”。證人享有“作證特權(quán)”的前提是具備證人資格和賦予其免除作證義務(wù)的特定情況。世界很多國家的法律都對證人免作證特權(quán)有明文規(guī)定，我國刑事訴訟法自2012年修改后，對拒絕作證權(quán)的適用有了明顯的進(jìn)步。但就拒絕作證權(quán)的普遍性和深刻性而言，我們還需要加強(qiáng)理論研究，以期在司法實(shí)踐過程中證據(jù)規(guī)則體系得以完善。

關(guān)鍵詞 拒絕作證權(quán) “親親相為隱” 沉默權(quán) 刑事訴訟

作者簡介：黃藝、楊旭東，西北民族大學(xué)。

中圖分類號：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.06.164

但凡知曉案件切實(shí)情況的人，都是證人，都有義務(wù)作證，這是當(dāng)今各國廣泛適用的原則。我國《刑事訴訟法》第60條第1款明確規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！庇纱丝梢?，證人作證的義務(wù)已經(jīng)上升到法律層面，由法律對證人的作證義務(wù)加以規(guī)定。證人出庭作證具有兩方面的要求：一是具有作證資格，也稱具有適格性，即證人必須是知曉案件切實(shí)狀況的人；二是具有可強(qiáng)迫性，依照《刑事訴訟法》第60條第1款，證人有必須出庭作證的法定義務(wù)。由此，可強(qiáng)迫性的理解是證人出庭作證時，不得因出現(xiàn)特定的法定情形而免除作證義務(wù)。要求證人出庭作證必須同時滿足以上兩個條件，證人的主體適格性和作證可強(qiáng)迫性并不互為前提，證人的主體適格性和作證可強(qiáng)迫性是橫向并列存在的，即具備證人適格性的主體，未必就一定可以強(qiáng)迫其出庭作證，二者不存在前后的必然聯(lián)系。證人適格性與可強(qiáng)迫性是分別的兩個部分，“證人特權(quán)規(guī)則”就是證人適格性和可強(qiáng)迫性分開的表現(xiàn)。

一、證人特權(quán)規(guī)則的內(nèi)容

我國《刑事訴訟法》第60條第1款明文規(guī)定證人具有作證義務(wù)，其第2款規(guī)定：“生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人?！边@第2款的規(guī)定其實(shí)是一種不能作證的情形，這類主體或許是知曉案件狀況的人，但是基于其生理上、精神上的缺陷不能真實(shí)反映案件情況，不符合證據(jù)客觀性原則，故這類主體不具備法定的證人資格，但是并不妨礙我們將其推定為一種證人特權(quán)?，F(xiàn)行有效的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定：“經(jīng)人民法院通知，證人沒有正當(dāng)理由不出庭作證的，人民法院可以強(qiáng)制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外?！边@一條部分規(guī)定了證人的“免作證特權(quán)”，基于與被告人有特定身份關(guān)系而免于其法定作證義務(wù)。德國《民事訴訟法》第384條規(guī)定：“當(dāng)對某些問題的回答，將會對證人或證人的有關(guān)親屬引起不名譽(yù)或使其因犯罪或違警行為而有受追訴的危險(xiǎn)時，該證人有權(quán)拒絕作證?！比毡尽睹袷略V訟法》第280條也有類似的規(guī)定。諸如此類規(guī)范的還有我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第307條第3款之規(guī)定。我們不難發(fā)現(xiàn)，當(dāng)具有適格性的證人出現(xiàn)“特定情況”時，其作證義務(wù)得到免除，出現(xiàn)了“免作證特權(quán)”情形。不具有證人適格性的人當(dāng)然不用作證，也就談不上“證人特權(quán)”。

證人特權(quán)的內(nèi)容包含以下幾個方面：

（一） 職業(yè)秘密特權(quán)

1.公務(wù)特權(quán)

證人有權(quán)就有關(guān)公務(wù)機(jī)密的證言不予回答。這主要指掌握國家秘密的公職人員和其他依職務(wù)掌握國家秘密并具有保密義務(wù)的工作人員。當(dāng)這類人具有證人適格性的條件時，其作證的內(nèi)容涉及國家秘密的部分應(yīng)當(dāng)不予作證，免除其作證義務(wù)。另外還有一類公職人員基于司法豁免權(quán)而免于出庭作證，即享有司法豁免權(quán)的外交人員，這是國際普遍使用的規(guī)則，其意義在于對國家主權(quán)的尊重。總的來說，在司法程序中，當(dāng)證人掌握國家秘密或享有外交豁免權(quán)的時候，不得強(qiáng)制其出庭作證。

2.律師免證權(quán)

這主要是指在整個訴訟過程中，律師出于其職業(yè)的需求，對從當(dāng)事人處取得的材料、證據(jù)信息等，不得強(qiáng)制其出庭作證。律師免證權(quán)主要在歐美國家較為普遍，英國證據(jù)法據(jù)對其有特別規(guī)定。我國對律師免證權(quán)的規(guī)定較少，在《律師行為規(guī)范》第56-59條作了律師具有保有委托人、代理人的商業(yè)秘密、隱私和其他信息的義務(wù)，對于其免于作證權(quán)沒有具體的規(guī)定。

3.醫(yī)生和患者之間的特權(quán)

這主要體現(xiàn)在民事訴訟活動中醫(yī)生對患者的個人隱私和信息具有保密義務(wù)。德國訴訟法典就規(guī)定醫(yī)務(wù)人 員在相關(guān)醫(yī)療救治過程中，對自己所知悉的相關(guān)事項(xiàng)能夠拒絕出庭提供證言。我們國家對此沒有詳細(xì)的規(guī)定，僅在執(zhí)業(yè)醫(yī)師法中規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)過程中，泄露患者隱私造成嚴(yán)重后果的，給予警告或者停業(yè)，情節(jié)嚴(yán)重的吊銷執(zhí)業(yè)證書，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。并沒有規(guī)定醫(yī)生享有免于出庭作證的權(quán)利。

（二）親屬關(guān)系特權(quán)

“親親相為隱”的特權(quán)。指夫妻之間或者特定親等的親屬之間，不得就從對方獲知的信息作證或作出不利于對方的證言?！坝H親向?yàn)殡[”又稱“親親得相首匿”。我國最早將“親親得相首匿”確定下來是在漢宣帝時期，主要內(nèi)容為“卑幼藏匿有罪尊長，不追究刑事責(zé)任；尊長隱匿有罪卑幼，死罪上請廷尉決定是否追究罪責(zé)，死罪以下也不追究刑事責(zé)任?！边@一刑法適用制度自漢代以后一直為后世歷代所沿用，始終作為中國古代刑事法律制度的重要原則。這種親屬之間藏匿犯罪不負(fù)刑事責(zé)任的準(zhǔn)則，來源于孔子宣揚(yáng)的 “父為子隱，子為父隱，直在其中矣”（《論語·子路》），也是孔子“親親相隱，直在其中”的倫理觀念在法律中的直接體現(xiàn)。 “親親相為隱”更多的體現(xiàn)了一種人道主義思想，基于家庭或家族的特定倫理關(guān)系，從人道主義角度出發(fā)，不強(qiáng)迫有親情關(guān)系的證人出庭作證，因?yàn)檫@有違綱常倫理，無論是對證人還是對被指控的犯罪嫌疑人，這都是違背其感情意愿的，因此在這種情況下強(qiáng)迫證人出庭作證顯然是不合理的，法律應(yīng)當(dāng)對此加以特別規(guī)定。我國臺灣地區(qū)對有關(guān)親情關(guān)系的規(guī)定就特別能體現(xiàn)這種人文關(guān)懷。證人凡有下列情形之一者，可不作證：（1）現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之配偶、五親等內(nèi)之血親、三親等內(nèi)之姻親或家長、家屬者；（2）與被告或自訴人訂有婚約者；（3）現(xiàn)為或曾為被告或自訴人之法定代理人或現(xiàn)由或曾由被告或自訴人為其法定代理人者。我國臺灣地區(qū)已經(jīng)將這種具有親情關(guān)系的證人免于作證的特權(quán)范圍擴(kuò)大到極為寬泛的地步。

相比較而言，大陸的《刑事訴訟法》第188條規(guī)定的范圍就比較狹窄了，第188條規(guī)定證人無正當(dāng)理由必須出庭作證且法院可強(qiáng)制其作證，但配偶、父母、子女除外。我們可以發(fā)現(xiàn)，一方面，人民法院能夠強(qiáng)行要求證人出庭作證，這合乎我國大陸《刑事訴訟法》第60條之證人具有作證義務(wù)的規(guī)定；另一方面，能夠看出我國大陸《刑事訴訟法》關(guān)于“證人特權(quán)規(guī)則”的完善，即對被告人的配偶、父母、子女的作證豁免權(quán)的確定，很明顯地吸收了“親親相為隱”的思想。但只限于被告人的配偶、父母和子女享有免作證特權(quán)，與我國臺灣地區(qū)的親屬作證豁免權(quán)的親屬范圍相比確實(shí)狹窄，這還需要在我國大陸的司法實(shí)踐中進(jìn)一步加以完善。

“親親相為隱”制度是一種合乎人性化的制度。將“親親相為隱”上升到立法，法律對親屬之間彼此藏匿包庇犯罪的行為減輕或免除處罰，這是一種人道主義關(guān)懷。社會生活以血緣為紐帶，以家庭為本位，國家如果強(qiáng)制我們在大義和親情之間做出選擇，這并不容易，如果選擇去揭發(fā)親人，雖維護(hù)了國家大義，但卻違背了親情綱常倫理。親屬之間的彼此藏匿包庇是合乎人性的。將“親親相為隱”上升到立法層面，體現(xiàn)了法律的人性化內(nèi)涵，更加體現(xiàn)法的人道主義標(biāo)準(zhǔn)和要求，這代表著法律與人權(quán)的結(jié)合，有利于社會主義法治的建設(shè)，使人與社會更加和諧。

（三）其他類型的證人特權(quán)

1.拒絕自證其罪的特權(quán)

這是一種對證人的保護(hù)，即證人出庭作證，有可能使本人或本人親屬受影響甚至被要求承擔(dān)刑事責(zé)任或被判有罪時，就可以不出庭作證或部分免除其作證義務(wù)。在刑事訴訟程序中，“拒絕自證其罪”是被告人的一項(xiàng)權(quán)利。我國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪?！边@一條的意義在于公安司法機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中必須堅(jiān)持“反對自證其罪原則”。在西方國家，反對自證其罪原則被稱為米蘭達(dá)告知規(guī)則，即犯罪嫌疑人和被告人在接受警察提問時有權(quán)不予回答。這其實(shí)是一種沉默權(quán)制度，沉默權(quán)制度本質(zhì)上就是“反對強(qiáng)迫自證其罪”原則的體現(xiàn)。自證其罪是一種違反人類本性的體現(xiàn)，人都有趨利避害的本性，自己證明自己有罪有悖于人的本性，也不具有“期待可能性”，我們不能期待他人將自己置于一個危險(xiǎn)的狀態(tài)下。法律也應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種價(jià)值取向，法律是規(guī)范人的行為的規(guī)則，那么作為一部良法的話，就不得不體現(xiàn)出其人性化的一面，這個人性化可以解釋為人權(quán)。反對強(qiáng)迫自證其罪原則表現(xiàn)了法律對人性對人權(quán)的維護(hù)。

2.宗教神職人員與懺悔者之間的特權(quán)

因?yàn)樵撀殬I(yè)比較特殊，故筆者將其作為其他類型的特權(quán)證人。這類證人特權(quán)主要是在西方國家有所體現(xiàn)。我國的民族政策與宗教政策相融合，情況相對較為復(fù)雜，對宗教人員的證人特權(quán)沒有明確的規(guī)定，在此不作討論。歐美國家大多信仰基督教，宗教在西方社會占有非常重要的地位。神職人員因其職業(yè)性質(zhì)的特殊性，在其作為證人時，應(yīng)當(dāng)給予特殊保護(hù)。在神職人員和懺悔者之間，基于人與人之間的信賴，神職人員有對懺悔者向其透露的秘密保密的義務(wù)。以德國刑事訴訟法典為例，神職人員對于在作為心靈感化時被信賴告知或者知悉的事項(xiàng)，有權(quán)拒絕作證。英國法也有類似的規(guī)定。我們不難發(fā)現(xiàn)，神職人員的證人特權(quán)多考慮的是宗教因素，在主要奉行宗教的國家，宗教作為一種信仰為世人所信賴，那么在訴訟活動中，我們就應(yīng)當(dāng)將這種人與宗教之間的關(guān)系考量進(jìn)去，其表現(xiàn)的就是一種法與宗教、法與社會的和諧。

二、結(jié)語

證人特權(quán)規(guī)則，就是“以犧牲發(fā)現(xiàn)真實(shí)為代價(jià)，來換取法律所保護(hù)的更重要的法益”。這一規(guī)則充分考量了法律的實(shí)效性，更多的體現(xiàn)了法的價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。證人特權(quán)實(shí)質(zhì)上就是在兩個法益保護(hù)之間做出選擇，當(dāng)證人特權(quán)所代表的法益價(jià)值高于發(fā)現(xiàn)真實(shí)所代表的法益價(jià)值時，犧牲發(fā)現(xiàn)真實(shí)的法益價(jià)值是有意義的。即維護(hù)知情人的實(shí)在利益比查明案件真相更有價(jià)值。因此，證人特權(quán)規(guī)則一旦在我國真正確立，這對我國訴訟體系的完善具有重大意義。

注釋：

曾憲義.中國法制史.北京大學(xué)出版社.2013.

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