摘 要 通常，我們將作用于相同或近似商品上的相同或類似的商標(biāo)可能造成了相關(guān)公眾的混淆和誤認(rèn)作為商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定中的“混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)”，這種混淆的關(guān)鍵在于使用的商標(biāo)是否造成消費(fèi)者對(duì)于商家所提供的產(chǎn)品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生了疑惑或誤認(rèn)。除此之外，對(duì)于商標(biāo)混淆的事實(shí)認(rèn)定上還要考慮其他諸多因素的影響，諸如侵權(quán)者的主觀意圖、不同地域?qū)τ谏虡?biāo)侵權(quán)認(rèn)定的影響等。因此，在商標(biāo)侵權(quán)“混淆性”的認(rèn)定中，我們不能簡(jiǎn)單的以“相同”或“近似”作為商標(biāo)混淆認(rèn)定的唯一因素，而是要將多方難點(diǎn)綜合考慮，以求在最大程度上保護(hù)訴訟雙方、消費(fèi)者及社會(huì)公眾的利益。

關(guān)鍵詞 商標(biāo)侵權(quán) “混淆性” 主觀意圖 識(shí)別能力 經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)

作者簡(jiǎn)介：曾心怡，中國(guó)科學(xué)院大學(xué)公共政策與管理學(xué)院碩士研究生。

中圖分類號(hào)：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.09.156

日常中，我們所說(shuō)的商標(biāo)其實(shí)是相關(guān)商品信譽(yù)的凝結(jié)，是商品價(jià)值衡量的集中體現(xiàn)。但在日新月異的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，商標(biāo)侵權(quán)案件急劇增加，這無(wú)疑給商標(biāo)保護(hù)制度帶來(lái)了更嚴(yán)峻的考驗(yàn)。我國(guó)在2013年修訂的《商標(biāo)法》中也納入了“混淆可能性”理論，這對(duì)于商標(biāo)的保護(hù)無(wú)疑是舉足輕重的突破。但在實(shí)踐中，以“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)時(shí)，卻面臨著諸多難題。我們不妨以“龍慶公司訴遠(yuǎn)創(chuàng)公司商標(biāo)侵權(quán)案”來(lái)探討在具體案件中“混淆性”侵權(quán)認(rèn)定中所需直面的問(wèn)題。在該案中，原告龍慶公司經(jīng)香港虹活有限公司的授權(quán)，獲得注冊(cè)商標(biāo)“時(shí)代廣場(chǎng)”的專有使用權(quán)，并開(kāi)發(fā)了名為重慶“時(shí)代廣場(chǎng)”的商業(yè)項(xiàng)目。此后虹活有限公司進(jìn)一步授權(quán)龍慶公司擁有在內(nèi)地代其訴訟的權(quán)利。同年，被告遠(yuǎn)創(chuàng)公司開(kāi)發(fā)建設(shè)了協(xié)信·星光時(shí)代廣場(chǎng)，并以“星光時(shí)代廣場(chǎng)”進(jìn)行標(biāo)識(shí)和宣傳。龍慶公司認(rèn)為遠(yuǎn)創(chuàng)公司未經(jīng)其同意擅自使用“時(shí)代廣場(chǎng)”的標(biāo)識(shí)，屬于在相同的服務(wù)領(lǐng)域內(nèi)使用近似的標(biāo)識(shí)，極易造成公眾的混淆和誤認(rèn)，侵害了其合法的商標(biāo)專用權(quán)益，遂訴至法院。經(jīng)審判，重慶市第五中級(jí)人民法院做出如下裁判結(jié)果：法院認(rèn)為被訴要求停止侵害的文字標(biāo)識(shí)與原告在先注冊(cè)商標(biāo)能被公眾明顯區(qū)分，不能將其認(rèn)定為構(gòu)成了“混淆”意義上的商標(biāo)侵權(quán)，遂駁回了龍慶公司相關(guān)的訴訟請(qǐng)求。我們以2013年新《商標(biāo)法》第五十七條第（二）款， 的視角再看該案，龍慶公司所主張權(quán)利的香港商標(biāo)標(biāo)識(shí)應(yīng)按照通常理解為符合內(nèi)地習(xí)慣的簡(jiǎn)體標(biāo)識(shí)，即“時(shí)代廣場(chǎng)”。而遠(yuǎn)創(chuàng)公司使用的標(biāo)識(shí)主要是“協(xié)信·星光時(shí)代”文字等一系列的組合標(biāo)識(shí)。龍慶有限公司認(rèn)為遠(yuǎn)創(chuàng)公司的商標(biāo)標(biāo)識(shí)與其已在先注冊(cè)商標(biāo)相似，但在案件的審理中僅僅以標(biāo)識(shí)中文字部分本身的近似性作為裁判的唯一根據(jù)顯然不妥，還應(yīng)當(dāng)綜合考慮被訴侵權(quán)者的主觀意圖、商標(biāo)的使用歷史，標(biāo)識(shí)的使用環(huán)境等因素，結(jié)合市場(chǎng)的客觀情況，進(jìn)行合理的判斷。就商標(biāo)而言，遠(yuǎn)創(chuàng)公司在使用商標(biāo)標(biāo)識(shí)的過(guò)程中并未將“時(shí)代廣場(chǎng)”的文字部分突出使用。因此，不屬于故意模仿知名商標(biāo)的行為，其主觀也沒(méi)有透漏出利用原告商標(biāo)的商譽(yù)和知名度，故意使消費(fèi)者進(jìn)行混淆、誤認(rèn)。其次是遠(yuǎn)創(chuàng)公司的宣傳中，均稱“星光時(shí)代廣場(chǎng)”，“星光系列”來(lái)凸顯其“星光”產(chǎn)業(yè)的主要經(jīng)營(yíng)模式。因此，據(jù)上述遠(yuǎn)創(chuàng)公司商標(biāo)的整體設(shè)計(jì)、使用情況、造成的影響等綜合考慮，被訴標(biāo)識(shí)明顯將原、被告雙方的相關(guān)服務(wù)和產(chǎn)品進(jìn)行了區(qū)分，并沒(méi)有出現(xiàn)消費(fèi)者對(duì)兩者發(fā)生混淆的情況，也不會(huì)造成相關(guān)市場(chǎng)混淆或誤認(rèn)。從此案中，我們不難發(fā)現(xiàn)“混淆”的實(shí)質(zhì)在于造成了相關(guān)公眾的誤認(rèn)，但從“混淆可能性”概念本身出發(fā)，其本身幾乎就是一個(gè)主觀概念，對(duì)于怎樣以“混淆可能性”來(lái)認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)當(dāng)然不能只憑被侵權(quán)者和法官的主觀臆斷，諸如上述“龍慶公司訴遠(yuǎn)創(chuàng)公司的商標(biāo)侵權(quán)案”中就需要具體考慮侵權(quán)者的主觀意圖、消費(fèi)者是否誤認(rèn)、兩項(xiàng)服務(wù)間的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)、各自服務(wù)宣傳的獨(dú)特性以及雙方之間的地域差異等要素。因此，在商標(biāo)混淆性侵權(quán)的具體案件中，我們不得不衡量案件發(fā)生的客觀環(huán)境和多方因素的影響，以求在最大程度上做出公平合理的判決。

一、商標(biāo)侵權(quán)混淆性認(rèn)定之侵權(quán)者的主觀意圖

（一）侵權(quán)者是否具有積極的侵權(quán)意愿

當(dāng)今，不論是在大陸法系還是在英美法系國(guó)家中，“混淆可能性理論”都得到了相對(duì)廣泛的采納，如在美國(guó)立法中，美國(guó)聯(lián)邦商標(biāo)法——蘭哈姆法明確提出將消費(fèi)者可能產(chǎn)生的混淆性作為成立商標(biāo)侵權(quán)的重要前提。美國(guó)于1946年的《蘭哈姆法》第32條指出：“（a）（1）任何人在未經(jīng)注冊(cè)人同意的情況下（a）在商業(yè)活動(dòng)中故意對(duì)在先注冊(cè)商標(biāo)進(jìn)行復(fù)制、仿冒、抄襲或模仿，并與商品或服務(wù)的銷售、許諾銷售、運(yùn)輸或廣告相聯(lián)系，極有可能造成混淆、誤認(rèn)、或欺騙?！贝送猓短m哈姆法》第43（a）（1）還規(guī)定：“任何人在商業(yè)貿(mào)易中，在任何商品、服務(wù)或其容器上，有使用任何字母、圖形、名詞、符號(hào)或記號(hào)、或任何組合的形態(tài)的情形、或有任何對(duì)原產(chǎn)地不真實(shí)的表示，對(duì)事實(shí)錯(cuò)誤的或引人誤解的陳述，有下列情形，經(jīng)任何人認(rèn)為有因此而遭受損害或者有受損害的可能性，都有權(quán)提起民事訴訟：（1）有使人對(duì)該商標(biāo)的使用人與其他商標(biāo)的關(guān)系產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)或造成欺騙，或有使人對(duì)其商品、服務(wù)或產(chǎn)品的原產(chǎn)地產(chǎn)生混淆、誤認(rèn)或造成欺騙、或誤認(rèn)為其兩者有特殊經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系，（2）在商業(yè)宣傳中，錯(cuò)誤陳述自己或他人商品、服務(wù)，而造成混淆的。”此外，除卻美國(guó)，混淆可能性判斷標(biāo)準(zhǔn)也常?；钴S于一些國(guó)際條約中。如《巴黎公約》第10條之二（3）規(guī)定特別禁止成員以任何手段混淆與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的營(yíng)業(yè)場(chǎng)所、商品或者工商業(yè)活動(dòng)的任何舉措。 Trips協(xié)議第16條同樣規(guī)定“注冊(cè)商標(biāo)人所享有的商標(biāo)專有權(quán)，防止任何第三方在未經(jīng)許可的情況下在商業(yè)中使用與其相同或近似的標(biāo)識(shí)，去標(biāo)志任何相同或類似的商品或服務(wù)，以造成混淆的可能?！?從這些規(guī)定可見(jiàn)侵權(quán)者對(duì)于造成“混淆可能性”都主動(dòng)采取了一定的措施或者說(shuō)具有積極追求這種可能性的心態(tài)。盡管在19世紀(jì)后，對(duì)于侵權(quán)者的主觀惡意研究趨向淡化，轉(zhuǎn)而將商標(biāo)混淆性侵權(quán)研究的重點(diǎn)放到了是否造成相關(guān)公眾的混淆這個(gè)角度上來(lái)，實(shí)踐中，也有案例表明盡管有些侵權(quán)者積極追求侵權(quán)結(jié)果，但是相關(guān)公眾并未因此產(chǎn)生混淆和誤認(rèn)，進(jìn)而論證出侵權(quán)者的主觀意圖并不直接導(dǎo)致混淆結(jié)果的發(fā)生。但是，不可否認(rèn)的是，在實(shí)踐中，對(duì)于侵權(quán)者主觀意圖的分析，在某些具體案件中仍具有不容忽視的地位。在個(gè)案中，侵權(quán)者是否存在主觀惡意對(duì)于衡量其造成的侵權(quán)惡果和社會(huì)影響都有著重要的影響，關(guān)乎著案件的評(píng)判的輕重。

我國(guó)2013年新修《商標(biāo)法》第五十七條雖然明確將“商標(biāo)混淆可能性”納入立法，作為衡量商標(biāo)侵權(quán)的一項(xiàng)重要標(biāo)準(zhǔn)，但遺憾的是，這項(xiàng)混淆可能性標(biāo)準(zhǔn)總體來(lái)說(shuō)還只是一個(gè)相對(duì)抽象的概念，對(duì)于造成混淆的侵權(quán)者，往往很少評(píng)判其對(duì)造成的侵權(quán)事實(shí)所持的主觀心態(tài)。事實(shí)上，在司法實(shí)踐中，法官大多還是摒棄了侵權(quán)者的主觀意圖，僅僅憑借自己的主觀意志對(duì)是否可能造成混淆進(jìn)行判斷。而對(duì)于侵權(quán)者是否知曉其造成了侵權(quán)，對(duì)于侵權(quán)結(jié)果持怎樣的主觀心態(tài)，卻沒(méi)有一個(gè)固定且具體的衡量標(biāo)準(zhǔn)。實(shí)踐中有些法官甚至還是像過(guò)去那樣單純依照商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用相同、相似，就認(rèn)定侵犯了相關(guān)商標(biāo)專用權(quán)，這明顯有失偏頗，使得新修《商標(biāo)法》第五十七條第二款失其精髓。實(shí)務(wù)中，在考慮商標(biāo)混淆性侵權(quán)的時(shí)候，不能只考慮到商標(biāo)的部分文字、圖形、字母、符號(hào)使用的近似性，這種僅僅對(duì)比標(biāo)識(shí)部分本身的近似性是不全面的，還應(yīng)該綜合考慮商標(biāo)使用者使用混淆商標(biāo)的主觀意圖和商標(biāo)標(biāo)識(shí)整體的使用環(huán)境、使用狀態(tài)是否達(dá)到了使用者試圖侵權(quán)的主觀意愿。商標(biāo)混淆性侵權(quán)的根本在于，商家在其提供的商品或服務(wù)上使用與在先商標(biāo)權(quán)人相同或近似的標(biāo)識(shí)，其主觀上意求消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)的來(lái)源產(chǎn)生混淆，因此，在商標(biāo)侵權(quán)“混淆性”認(rèn)定中，我們不得不考慮使用混淆商標(biāo)的主體其主觀上是否知道其使用商標(biāo)與其他已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)發(fā)生了混淆，是否主觀上惡意希望造成這種混淆的發(fā)生，進(jìn)而憑借此種混淆行為進(jìn)行其商業(yè)活動(dòng)，以祈求蒙騙消費(fèi)者而獲利。

（二）侵權(quán)者生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行為中是否體現(xiàn)侵權(quán)的主觀心態(tài)

從商標(biāo)法理論出發(fā)，混淆即“無(wú)法律上之權(quán)源而使用相同或近似于他人注冊(cè)商標(biāo)于同一商品或近似商品致使消費(fèi)者對(duì)商品來(lái)源發(fā)生混淆誤認(rèn)之謂?！?分析混淆商標(biāo)使用者的主觀心態(tài)，不能以侵權(quán)者與被侵權(quán)者各自的主觀臆斷來(lái)認(rèn)定，而需要分析其生產(chǎn)和經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中是否存在故意混淆獲利的舉動(dòng)。侵權(quán)者當(dāng)然不能只天花亂墜的說(shuō)我想混淆公眾，而是要將混淆的意愿付諸行動(dòng)。在具體的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，侵權(quán)者是在整個(gè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)中規(guī)模批量制造并運(yùn)用容易造成混淆的商標(biāo)，還是在某一環(huán)節(jié)經(jīng)過(guò)科研團(tuán)隊(duì)設(shè)計(jì)才運(yùn)用混淆性商標(biāo)，可能就會(huì)體現(xiàn)出侵權(quán)者是抱有“明知而為”的志向，還是僅僅只是“英雄所見(jiàn)略同”的戰(zhàn)略謀和。具體的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)行為與侵權(quán)者所造成的侵權(quán)惡果具有直接的因果關(guān)系，我們無(wú)法憑法官主觀臆斷和雙方各執(zhí)一詞來(lái)認(rèn)定使用混淆性商標(biāo)侵權(quán)主體的主觀心態(tài)，但不妨由表到里、由果溯因，依據(jù)侵權(quán)者的外在行為和其造成的侵權(quán)事實(shí)，來(lái)探求侵權(quán)者內(nèi)心的意愿，從而對(duì)案件的性質(zhì)和結(jié)果進(jìn)行合理的定性。

二、商標(biāo)侵權(quán)混淆性認(rèn)定之消費(fèi)者的主觀識(shí)別能力

（一）消費(fèi)者選購(gòu)時(shí)的主觀注意程度

盡管2013年新修訂的《商標(biāo)法》也引入了“造成消費(fèi)者混淆可能性”理論，但長(zhǎng)久以往，我國(guó)司法實(shí)踐中，通常法官出于維護(hù)商標(biāo)所凝結(jié)的商譽(yù)和價(jià)值，往往依據(jù)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的顯著性和知名度、商品或服務(wù)的相似性來(lái)判斷是否構(gòu)成了商標(biāo)混淆性侵權(quán)，而很少站在消費(fèi)者的主觀立場(chǎng)上考慮商標(biāo)混淆侵權(quán)問(wèn)題。美國(guó)《不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述》（第3版）的評(píng)論曾明確指出消費(fèi)者的主觀注意程度，在商標(biāo)混淆性侵權(quán)中尤為重要。 事實(shí)上，在商標(biāo)混淆性侵權(quán)中，消費(fèi)者對(duì)于商標(biāo)標(biāo)識(shí)的主觀識(shí)別能力其實(shí)也是判定商標(biāo)混淆性侵權(quán)的所要直面的另一難點(diǎn)。在此種考量因素下，認(rèn)定“混淆性標(biāo)準(zhǔn)”的主要是源于消費(fèi)者對(duì)于商品或服務(wù)的認(rèn)識(shí)能力和在進(jìn)行選擇購(gòu)買時(shí)的注意程度。

通常，消費(fèi)者在購(gòu)物時(shí)，對(duì)于自己熟知的、經(jīng)常購(gòu)買的或是普遍大眾耳熟能詳?shù)漠a(chǎn)品或服務(wù)，往往會(huì)出于對(duì)品牌的信任而放松應(yīng)有的注意力和警惕力，而對(duì)于一些新型或不經(jīng)常購(gòu)買的商品或服務(wù)，往往會(huì)貨比三家，在充分觀察和考量后才決定是否進(jìn)行購(gòu)買。對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，對(duì)于著名和熟知的商品、服務(wù)在多次消費(fèi)后，滿足了自己的消費(fèi)需求的同時(shí)，會(huì)極大的模糊掉自己在購(gòu)買時(shí)警惕心理，購(gòu)買者出于感官的熟悉和輕信的心理狀態(tài)，在選購(gòu)時(shí)的注意力就會(huì)大大降低，如出現(xiàn)將“糠師傅”誤認(rèn)為“康師傅”，將“立百”錯(cuò)認(rèn)成“立白”等情況。對(duì)于新型或陌生的商品或服務(wù)，消費(fèi)者由于不常購(gòu)買或從未購(gòu)買，在主觀上面對(duì)這項(xiàng)商品或服務(wù)時(shí)，其實(shí)懷揣著人性中的新鮮感和獵奇感，在這種心理狀態(tài)下消費(fèi)者的注意力通常帶有主動(dòng)的觀摩色彩，遠(yuǎn)比前者具有高度集中的注意力，此種情況下，對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)注意商品或服務(wù)不如說(shuō)是主動(dòng)去了解該項(xiàng)商品或服務(wù)。因此，在商標(biāo)侵權(quán)的個(gè)案當(dāng)中要充分考慮不同銷售環(huán)境下消費(fèi)者的主觀注意程度，明確消費(fèi)者是否符合通常情理盡到了符合當(dāng)時(shí)客觀情況的注意義務(wù)；考慮一般消費(fèi)主體而不是個(gè)別消費(fèi)主體是否都對(duì)存在混淆可能性的商品或服務(wù)產(chǎn)生了混淆、誤認(rèn)。

（二）區(qū)分不同教育層次下消費(fèi)者的甄別能力

實(shí)踐中，盡管消費(fèi)者會(huì)在挑選商品或服務(wù)時(shí)，施加一定的注意力，但是在商品經(jīng)濟(jì)多元化浪潮下，玲瑯滿目的商品和服務(wù)日益向復(fù)雜化、科技化 、國(guó)際化發(fā)展，越來(lái)越多的高仿、A貨層出不窮，使得消費(fèi)者越來(lái)越難以甄別品牌的真?zhèn)?。面?duì)這樣的態(tài)勢(shì)，不同教育層次下的消費(fèi)者或出于知識(shí)能力、或出于生活閱歷會(huì)具有不同的甄別技巧和能力。

教育事業(yè)的飛速發(fā)展促使消費(fèi)者的主觀識(shí)別能力在面對(duì)混淆性侵權(quán)時(shí)在某些領(lǐng)域、某些方面正在逐漸顯示出差異。在當(dāng)代，不可置否的是消費(fèi)者的受教育水平已經(jīng)成為影響消費(fèi)群體知識(shí)水平、經(jīng)濟(jì)收入和自身身份的重要因素，從某種程度上這也極大影響了消費(fèi)者對(duì)商品或服務(wù)標(biāo)識(shí)的主觀判斷能力，理所當(dāng)然的，這也就成為消費(fèi)者區(qū)分不同商品和服務(wù)的一個(gè)重要的依賴。受到不同教育的不同的消費(fèi)群體從不同的專業(yè)經(jīng)驗(yàn)出發(fā)，在面對(duì)“混淆”時(shí)，會(huì)擁有不同的判斷方式和識(shí)別技巧?？偟膩?lái)說(shuō)，受過(guò)高等教育、有一定的高收入且具有相對(duì)專業(yè)知識(shí)的消費(fèi)者往往比那些受教育程度低、經(jīng)濟(jì)收入低、專業(yè)知識(shí)匱乏的消費(fèi)者更少的受到“混淆”的影響。教育程度越高，在專業(yè)知識(shí)素養(yǎng)積累和社會(huì)地位抬高的同時(shí)，行事也更加謹(jǐn)慎周全，因此，在面對(duì)具有混淆可能性標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品或服務(wù)時(shí)，往往可以憑借其知識(shí)素養(yǎng)和更謹(jǐn)慎的行事態(tài)度在商標(biāo)混淆可能性侵權(quán)的過(guò)程中盡量避免掉一些較低級(jí)的陷阱。而對(duì)于受教育程度較低、專業(yè)素養(yǎng)匱乏、社會(huì)地位低下的消費(fèi)者，不僅其本身的知識(shí)素養(yǎng)不足以應(yīng)對(duì)當(dāng)今科技化、國(guó)際化的商業(yè)發(fā)展潮流，而且往往會(huì)由于自身水平的限制，對(duì)于一些含有高新技術(shù)含量和國(guó)際性元素的標(biāo)識(shí)難辨真?zhèn)?。在?shí)務(wù)中，商品或服務(wù)可能針對(duì)不同的消費(fèi)群體，不同的消費(fèi)體在不同的受教育水平下又具有不同的甄別能力，這就要求法律實(shí)務(wù)人員需要在個(gè)案件中對(duì)消費(fèi)者自身主觀甄別能力作出科學(xué)的判斷；依據(jù)客觀情況，從消費(fèi)者選購(gòu)時(shí)的角度去考慮其是否會(huì)對(duì)商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)產(chǎn)生混淆。

三、商標(biāo)侵權(quán)混淆性認(rèn)定之侵權(quán)產(chǎn)品是否具有被侵權(quán)產(chǎn)品的顯著特征

（一）侵權(quán)產(chǎn)品的商標(biāo)是否具有被侵權(quán)產(chǎn)品商標(biāo)主要特征

商標(biāo)是用來(lái)區(qū)別不同經(jīng)營(yíng)者的品牌或服務(wù)的標(biāo)記，是商家信譽(yù)和商品價(jià)值的高度濃縮，不同的商標(biāo)通過(guò)不同的文字、圖形、字母、線條、數(shù)字、三維標(biāo)志、聲音、顏色組合成各自具有獨(dú)特特征的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，以此作為經(jīng)營(yíng)者區(qū)分其他商品、服務(wù)來(lái)源的依據(jù)，是商家無(wú)形的企業(yè)資產(chǎn)。

對(duì)于消費(fèi)者來(lái)說(shuō)，商標(biāo)通過(guò)不同的文字、圖形、顏色、字母刺激著消費(fèi)者的感官，使消費(fèi)者在自我感官的基礎(chǔ)上對(duì)商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別和認(rèn)知，獲得商標(biāo)所代表的信息和寓意，進(jìn)而引導(dǎo)消費(fèi)者選購(gòu)商品時(shí)的取向。設(shè)計(jì)新穎、個(gè)性獨(dú)特、寓意深刻的商標(biāo)，往往能夠使商品脫穎而出，博得消費(fèi)者的好感，使其樂(lè)意進(jìn)行購(gòu)買。由此可見(jiàn)，消費(fèi)者直觀識(shí)別商品的主要來(lái)源信息第一道工序乃是商標(biāo)所具有的某些特征，正是由于商標(biāo)的特征對(duì)消費(fèi)者在這個(gè)層面上的作用不可小覷，在實(shí)踐中，商標(biāo)侵權(quán)者往往在其產(chǎn)品的標(biāo)識(shí)上模仿出被侵權(quán)商標(biāo)的顯著特征，這種被模仿的顯著特征的相似性足以對(duì)消費(fèi)者產(chǎn)生混淆造成誤購(gòu)。如果商標(biāo)侵權(quán)者的模仿并沒(méi)有顯現(xiàn)出在先商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的顯著特征，其使用的商標(biāo)從外觀來(lái)看可能就既不相同也構(gòu)不成近似，消費(fèi)者就能很容易的進(jìn)行辨別，混淆就更是不知從何談起了。因此，實(shí)務(wù)中，解讀我國(guó)2013年新修《商標(biāo)法》五十七條第（二）款時(shí)，對(duì)于造成混淆的相同和近似商標(biāo)認(rèn)定一個(gè)重要的事實(shí)依據(jù)即侵權(quán)產(chǎn)品的商標(biāo)是否采用了了被侵權(quán)產(chǎn)品商標(biāo)的主要特征。

（二）侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品的商品屬性是否基本類同

美國(guó)《侵權(quán)法重述》第731條特別提到將“產(chǎn)品或服務(wù)功能上的關(guān)系”也作為考察混淆性的因素之一。 事實(shí)上，除了商標(biāo)之外，商品的本身也體現(xiàn)著一定的外在信息，不同類別的商品，如食品、衣服、飾品等，都具有著不同的商品屬性，這些屬性所反映出來(lái)的外形特征、銷售環(huán)境、視覺(jué)體驗(yàn)也不盡相同，消費(fèi)者通過(guò)商品屬性了解一定的商品信息，也憑借這些信息對(duì)某些商標(biāo)進(jìn)行識(shí)別。通常情況下，一些商標(biāo)總是與某些特定的商品綁定，消費(fèi)者已經(jīng)習(xí)慣了在某些商品上看到某些廣而熟之的商標(biāo)。這意味著商標(biāo)侵權(quán)人有時(shí)即使如上述使用相同或近似的商標(biāo)，如果作用在與侵權(quán)產(chǎn)品屬性相差極大的不同類商品上，消費(fèi)者或許就不容易形成混淆性認(rèn)知?，F(xiàn)實(shí)中，大多侵權(quán)人還是選擇利用消費(fèi)者這一習(xí)慣性的識(shí)別特點(diǎn)，在在先商標(biāo)屬性、類別近似的商品上附屬上與侵權(quán)商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)標(biāo)識(shí)，營(yíng)造出與在先商標(biāo)權(quán)商品相似的視覺(jué)感受和銷售環(huán)境，進(jìn)而在更大程度上調(diào)動(dòng)消費(fèi)者的熟悉感，造成其認(rèn)知的混淆。

所以，根據(jù)我國(guó)2013年新修的《商標(biāo)法》認(rèn)定混淆性侵權(quán)時(shí)，要從商標(biāo)標(biāo)識(shí)的整體出發(fā)，充分考慮其所綁定商品的屬性特征、種類特征；考慮其所針對(duì)的銷售環(huán)境，來(lái)認(rèn)定是否從感官上造成了相關(guān)大眾的混淆。

四、商標(biāo)侵權(quán)混淆性認(rèn)定之產(chǎn)品或服務(wù)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)性

（一）侵權(quán)產(chǎn)品與被侵權(quán)產(chǎn)品是否具有某些產(chǎn)業(yè)合作關(guān)系

商品經(jīng)濟(jì)下，從企業(yè)自身發(fā)展的角度看，一個(gè)企業(yè)若想擁有源源不竭的發(fā)展?jié)摿?，一般不?huì)故步自封、閉門造車，而是會(huì)尋求更加專業(yè)化的發(fā)展道路，擴(kuò)大交流合作，進(jìn)而占據(jù)更大的市場(chǎng)份額，搶占先機(jī)。世界經(jīng)濟(jì)一體化的趨勢(shì)日益明顯，機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)并存，想要獲得更大的發(fā)展，合作之路就顯得越來(lái)越重要了。產(chǎn)業(yè)間的合作，在實(shí)現(xiàn)資源共享的基礎(chǔ)上，也會(huì)大大提高資源的利用效率，實(shí)現(xiàn)最大程度上節(jié)省成本，壯大企業(yè)規(guī)模。但越來(lái)越多的企業(yè)合作發(fā)展模式，事實(shí)上也帶來(lái)了產(chǎn)業(yè)間互相模仿的風(fēng)氣，成為新形式下商標(biāo)混淆侵權(quán)認(rèn)定中又一不可忽視的問(wèn)題。

根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》五十七條第二款之規(guī)定“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。容易導(dǎo)致混淆的；可以將其認(rèn)定為造成了混淆性商標(biāo)侵權(quán)?！痹诨煜郧謾?quán)中，商標(biāo)造成的混淆性往往是由于這種“混淆”使得消費(fèi)者將侵權(quán)商品或服務(wù)誤認(rèn)為另一種具有顯著性的商品或者服務(wù)。其誤認(rèn)往往由于商品或服務(wù)的外形、包裝、本身性質(zhì)的相似性而導(dǎo)致消費(fèi)者對(duì)其來(lái)源發(fā)生混淆。而此時(shí)就可能存在侵權(quán)與被侵權(quán)商品、服務(wù)之間本身具有或曾經(jīng)具有合作關(guān)系或者產(chǎn)業(yè)鏈關(guān)系。這些特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系，使兩家企業(yè)曾經(jīng)在合作中共同參與了同類商品或服務(wù)的研發(fā)，在商標(biāo)的設(shè)計(jì)上也出于體現(xiàn)相互間的友好合作關(guān)系而體現(xiàn)對(duì)方商標(biāo)的某些特點(diǎn)。消費(fèi)者選擇商品或者服務(wù)時(shí)，又將這種特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系作為其選擇和信賴的依據(jù)，就極有可能認(rèn)此為彼。在考慮商標(biāo)混淆性侵權(quán)中，認(rèn)定混淆性事實(shí)時(shí)，不能僅憑被侵權(quán)者一句未經(jīng)許可就認(rèn)定某些商標(biāo)具有的類似特點(diǎn)屬于侵權(quán)者的故意行為所導(dǎo)致的，應(yīng)該充分考慮兩家企業(yè)的經(jīng)營(yíng)模式、經(jīng)營(yíng)方面，是否存在合作，是否這種被指出的類似事實(shí)，是在雙方合作經(jīng)營(yíng)允許的范疇之內(nèi)。

（二）產(chǎn)業(yè)合作中是否具有惡意的經(jīng)濟(jì)便車行為

誠(chéng)然如上述，隨著商品貿(mào)易結(jié)構(gòu)多元化，產(chǎn)業(yè)合作已經(jīng)不僅僅是一種商業(yè)運(yùn)營(yíng)模式，而且成為一種發(fā)展精神，成為推動(dòng)企業(yè)進(jìn)步的巨大動(dòng)力。商家之間的合作交流項(xiàng)目日益多發(fā)，合作方面與合作方式也趨向多元。合作的發(fā)展往往帶來(lái)商家之間的學(xué)習(xí)和借鑒，希望能夠融合對(duì)方商家的優(yōu)勢(shì)來(lái)進(jìn)一步提升本家商品或服務(wù)，而這時(shí)如果在交流學(xué)習(xí)的過(guò)程中商家存在惡意剽竊，往往會(huì)按照對(duì)方的商品或服務(wù)的標(biāo)識(shí)或模式刻意進(jìn)行模仿，企圖借助對(duì)方的品牌效應(yīng)來(lái)傾銷自己的商品。這樣的經(jīng)濟(jì)便車行為往往在商標(biāo)侵權(quán)案件中不容忽視，此種情形下的產(chǎn)品或服務(wù)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)性就會(huì)徹底變質(zhì)，與上述相比，這種通過(guò)惡意復(fù)制、模仿的商標(biāo)與在先商標(biāo)權(quán)的商標(biāo)之間往往已經(jīng)突破了商業(yè)合作中借鑒學(xué)習(xí)的底線，造成了更加明顯的侵權(quán)事實(shí)。這時(shí)，法官在具體案件中，就不得不衡量“雙重近似”是否已經(jīng)扭曲了其本身的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系；造成的混淆性侵權(quán)事實(shí)是否已經(jīng)無(wú)法泯滅，由此也就對(duì)是否造成混淆性侵權(quán)有了一種更加清晰的比對(duì)方式。據(jù)此，司法實(shí)踐中，認(rèn)定商標(biāo)混淆性侵權(quán)，就要考慮產(chǎn)品或服務(wù)之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)聯(lián)關(guān)系是否存在以惡意搭借經(jīng)濟(jì)便車的現(xiàn)象誤導(dǎo)消費(fèi)者的事實(shí)要素，從而給披著“借鑒”外衣的復(fù)制、模仿行為以嚴(yán)厲的打擊。

五、商標(biāo)侵權(quán)混淆性認(rèn)定之地域性限制對(duì)侵權(quán)認(rèn)定的影響

（一）地域性對(duì)認(rèn)定侵權(quán)商標(biāo)的限制

商標(biāo)的地域性為商標(biāo)混淆可能性侵權(quán)帶來(lái)了又一難題，商標(biāo)一經(jīng)注冊(cè)雖當(dāng)然的享受注冊(cè)國(guó)、地區(qū)法律的保護(hù)，但同時(shí)，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)卻也受地域范圍的限制。這就意味著注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)在商標(biāo)注冊(cè)國(guó)、地區(qū)理所當(dāng)然的享受法律保護(hù)，但對(duì)于非注冊(cè)國(guó)、地區(qū)沒(méi)有相應(yīng)保護(hù)的義務(wù)。這樣的境遇就導(dǎo)致了在我國(guó)已經(jīng)注冊(cè)的在先商標(biāo)要想在其他國(guó)家、地區(qū)獲得商標(biāo)專用權(quán)的法律保護(hù)，就必須分別在這些地方再次進(jìn)行注冊(cè)，或者通過(guò)《馬德里協(xié)定》等國(guó)際條約在簽約成員國(guó)的相關(guān)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)領(lǐng)土延伸。

雖然商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，擴(kuò)大了商品貿(mào)易往來(lái)規(guī)模，商家開(kāi)始不拘泥于某一國(guó)發(fā)展，但是，不容忽視的是，除了實(shí)力較為強(qiáng)勁的進(jìn)出口企業(yè)和一些從事外貿(mào)服務(wù)的商家，我國(guó)現(xiàn)存的大多數(shù)中小型企業(yè)所使用的商標(biāo)往往還是限制在一國(guó)領(lǐng)域內(nèi)和一定的市場(chǎng)內(nèi)，其可能直接面對(duì)的現(xiàn)實(shí)就是混淆性商品或服務(wù)銷售給了不同地域范圍內(nèi)的消費(fèi)群體。如此的地域性限制，導(dǎo)致在實(shí)踐中，若在他國(guó)存在侵犯我國(guó)商標(biāo)權(quán)的混淆性侵權(quán)現(xiàn)象，而國(guó)內(nèi)的商標(biāo)權(quán)人又沒(méi)有在該國(guó)進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)，則我國(guó)混淆性商標(biāo)侵權(quán)保護(hù)制度就無(wú)法給予及時(shí)、全面的保護(hù)，本國(guó)與外國(guó)的法律沖突、侵權(quán)事實(shí)認(rèn)定難度加大等都是我國(guó)商標(biāo)權(quán)保護(hù)制度所面臨的困境，因此，加強(qiáng)國(guó)際間的交流與合作，完善相關(guān)國(guó)際條約顯得尤為必要。

（二）不同地域的文化、習(xí)俗對(duì)商標(biāo)的影響

除了國(guó)與國(guó)地域性因素的限制，在我國(guó)，幅員遼闊，多民族聚居的歷史文化創(chuàng)造了當(dāng)今時(shí)代性與民族性并存的中華民族，造就了不同地域之間風(fēng)格迥異的語(yǔ)言文字、習(xí)慣風(fēng)俗。不僅如此，對(duì)于港澳臺(tái)等地區(qū)，由于歷史原因，其也保留了與大陸地區(qū)不同的生活習(xí)慣。這種文化、習(xí)俗的差異，反應(yīng)在商標(biāo)上可能出現(xiàn)了某些商標(biāo)在設(shè)計(jì)上運(yùn)用了本民族獨(dú)特的語(yǔ)言、常用的字體及圖騰或某地域常用的編排形式，如對(duì)于一些藏族品牌，其常在商標(biāo)中加入藏文和一些圖騰，而對(duì)于香港地區(qū)的某些品牌，由于其使用繁字體的習(xí)慣，注冊(cè)商標(biāo)的文體大多也使用了繁體。這就要求實(shí)踐中，在進(jìn)行“雙重近似”認(rèn)定時(shí)，不能簡(jiǎn)單的比照商標(biāo)文字、圖樣等組合是否相近，而是要考慮不同地域的文化、習(xí)俗之差異，運(yùn)用統(tǒng)一和通用的解讀方式來(lái)進(jìn)行認(rèn)定，查明商標(biāo)的使用是否存在確定的混淆可能性事實(shí)，以此進(jìn)行科學(xué)、合理的判定。

六、結(jié)語(yǔ)

我們通常說(shuō)，“法”的存在在于法律實(shí)施，在于能夠規(guī)范社會(huì)秩序，維護(hù)訴求個(gè)體的合法權(quán)益和社會(huì)公共利益。不可否認(rèn)，《商標(biāo)法》是維護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的重要基石，是維護(hù)廣大社會(huì)公眾權(quán)益和不同市場(chǎng)主體利益的最終關(guān)切。固然商標(biāo)標(biāo)識(shí)的相似性和商品服務(wù)的近似性，在判定商標(biāo)混淆性侵權(quán)中，是不可忽視的考量因素，但這兩者絕不是商標(biāo)侵權(quán)成立的決定要素，是否對(duì)消費(fèi)者造成了混淆可能性才是衡量因素中的最為重要的關(guān)鍵點(diǎn)，但即便如此，對(duì)具體商標(biāo)侵權(quán)案件認(rèn)定中的“混淆可能性”標(biāo)準(zhǔn)，還要考慮侵權(quán)者的主觀意圖以及不同地域等因素對(duì)于商標(biāo)侵權(quán)認(rèn)定的影響。所以對(duì)商標(biāo)侵權(quán)“混淆性”的認(rèn)定中，我們不能簡(jiǎn)單的以“相同”或“近似”作為商標(biāo)混淆認(rèn)定的唯一因素，而是要將多方難點(diǎn)進(jìn)行綜合考慮，以求在最大程度上保護(hù)訴訟雙方、消費(fèi)者及社會(huì)公眾的利益。

注釋：

中華人民共和國(guó)商標(biāo)法（2013年修訂版），第五十七條第（二）項(xiàng)規(guī)定：“未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)權(quán)人的許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)近似的商標(biāo)，或者在類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)。容易導(dǎo)致混淆的”，構(gòu)成侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。

保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約.1997年修訂版，第10條第二款（3）.

與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議.1994年版，第16條第一款.

曾陳明如.商標(biāo)法原理.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2003年版.第96頁(yè).

[美]不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法重述（第3版）.第339頁(yè)，其評(píng)論中指出：“在行為人使用的標(biāo)識(shí)與商標(biāo)所有人的商標(biāo)之間的近似性逐漸減弱的過(guò)程中，消費(fèi)者的注意程度，就顯得尤為重要。”

《侵權(quán)法重述》第731條第七款提出：“購(gòu)買者在購(gòu)買權(quán)利人和他人的商品或服務(wù)時(shí)，對(duì)于商業(yè)標(biāo)識(shí)通常的注意程度為考察混淆性的重要因素。”

《商標(biāo)注冊(cè)馬德里協(xié)定》.1979年版，第三條（三）.

參考文獻(xiàn)：

[1]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.北京：高等教育出版社.2003年版.

[2]姚鶴徽.商標(biāo)法基本問(wèn)題研究.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社.2015年版.

[3]曲三強(qiáng).知識(shí)產(chǎn)權(quán)法原理.北京：中國(guó)檢察院出版社.2004年版.

[4]劉維.我國(guó)商標(biāo)侵權(quán)的法律構(gòu)造研究——以混淆可能性為中心.華東政法大學(xué).2010年.

[5]姚鶴徽.主觀意圖在商標(biāo)混淆侵權(quán)判定中的地位與適用.三門峽大學(xué)學(xué)報(bào).2015（4）.

[6]董新中.“混淆可能性”：商標(biāo)侵權(quán)判斷之標(biāo)準(zhǔn).太原師范大學(xué)學(xué)報(bào).2012（5）.

[7]鄧宏光.《商標(biāo)法》亟需解決的實(shí)體問(wèn)題：從“符號(hào)保護(hù)”到“防止混淆”.學(xué)術(shù)論壇.2007.

[8]祁戰(zhàn)勇.關(guān)于商標(biāo)近、混淆與商標(biāo)侵權(quán)關(guān)系的解讀——以商標(biāo)法第三次修改為視角.邵陽(yáng)學(xué)院學(xué)報(bào).2014（2）.

[9]Restatement（third） of Unfair Competition ？1，comment b，1995.

[10]First Council Directive of 21 December 1988 to Approximate the Laws of the Member States Relating to Trade Marks，89/104/EEC.

[11][美]威廉·M·蘭德斯、理查德·A·波斯納著.金海軍譯.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu).北京：北京大學(xué)出版社.2005年版.

[12]孔祥俊.商標(biāo)法適用的基本問(wèn)題.北京：中國(guó)法制出版社.2012年版.

[13]孔祥俊.商標(biāo)與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法原理與判例.北京：法律出版社.2009年版.

[14]劉春田.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2002年版.

[15]王遷.知識(shí)產(chǎn)權(quán)法教程.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社.2007年版.

[16]王澤鑒.侵權(quán)行為法.北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社.2001年版.

[17]黃暉.商標(biāo)法.北京：法律出版社.2004年版.

[18]張玉敏.涉外定牌加工商標(biāo)侵權(quán)糾紛的法律適用.知識(shí)產(chǎn)權(quán).2008（4）.

[19]最高人民法院（2009）民三終字第3號(hào)民事判決書(shū)。