黃宣植，劉紹斐

(1．吉林大學(xué) 司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，長春 130012；2. 最高人民法院 第五巡回法庭，重慶 400021)

一、問題的提出

浮動抵押制度作為有效解決傳統(tǒng)擔保制度缺乏效率與流動性而出現(xiàn)的物權(quán)制度，其產(chǎn)生意味著法律對效率價值的積極肯定。一般認為，浮動抵押是指債權(quán)人與抵押人約定，為擔保抵押人的債務(wù)，將抵押人現(xiàn)有以及將有的除不動產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)作為抵押物。在抵押存續(xù)期間，抵押人可以在正常經(jīng)營活動中對抵押財產(chǎn)進行處分[1]。從浮動抵押的概念構(gòu)成來看，“浮動”意味著抵押財產(chǎn)的浮動性即不特定性，這是浮動抵押相比傳統(tǒng)擔保制度最大的特點。浮動抵押權(quán)利的行使對象并不附著于特定抵押標的上，而是一直處在“浮動”(floating)狀態(tài)。一直到浮動抵押固定之前，抵押人對于其抵押的財產(chǎn)，擁有經(jīng)營自主權(quán)。抵押人可處分其抵押財產(chǎn)，而無須抵押權(quán)人同意。直到約定或法定的條件出現(xiàn)，浮動抵押財產(chǎn)的范圍“被結(jié)晶”(crystallized)，抵押權(quán)人方可行使其抵押權(quán)。

當我們回顧浮動抵押制度的產(chǎn)生歷史時，可以發(fā)現(xiàn)這種誕生自英國衡平法，通過律師實踐產(chǎn)生并經(jīng)法官裁判確認的特殊擔保制度，因其本身概念的實踐屬性與“現(xiàn)代性”，使其很難有一個確切且通用的概念[2]。在Illingworth v. Houldsworth案中，上訴法院的Romer LJ 法官認為，“如果一個抵押有以下三個特征，那么我可以確切地說它屬于浮動抵押：首先，以現(xiàn)有的與將有的財產(chǎn)進行抵押；其次，抵押的財產(chǎn)一直處于流動之中；最后，直到采取進一步的措施前，抵押人可以自由處理抵押財產(chǎn)。”[注]參見：Illingworth v. Houldsworth [1904]AC 355.這種概念特征描述方式，使法官可以根據(jù)個案的不同情況靈活地對浮動抵押進行認定。但是，這種概念的不確定性也容易導(dǎo)致司法實踐中出現(xiàn)法官對浮動抵押認定不一致的情形。

我國對浮動抵押制度的規(guī)定體現(xiàn)為《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《特權(quán)法》)第181條，其規(guī)定了我國浮動抵押的設(shè)立須當事人訂立書面協(xié)議，在抵押主體方面，限定為企業(yè)、個體工商戶等，將自然人排除在外。該條款對浮動抵押人的范圍、抵押標的的范圍進行了簡單規(guī)定，然而，該條款部分內(nèi)容的缺失使法官無法在司法實踐中有效解決浮動抵押帶來的種種問題：浮動抵押的設(shè)立形式有哪些？抵押人的自主經(jīng)營權(quán)與抵押權(quán)人監(jiān)管權(quán)的范圍如何限定？抵押權(quán)人優(yōu)先受償權(quán)的效力順序如何認定？

對這些問題進行梳理與總結(jié)，是我們進一步提出合理化建議的前提。目前，我國學(xué)界針對浮動抵押制度的研究多集中于從立法解釋的角度進行分析，以及從比較法角度試圖引進域外經(jīng)驗加以借鑒等，缺少從司法實踐角度對我國浮動抵押制度運行的現(xiàn)實狀態(tài)進行描述與分析。同時，浮動抵押概念本身的實踐屬性，使浮動抵押制度在我國的適用必須以本土經(jīng)驗作為其建立的基礎(chǔ)；發(fā)展、變化的市場經(jīng)濟交易模式又使浮動抵押制度必須在不斷解決一個又一個實踐問題時，不斷完善其制度構(gòu)建?！爸袊藢⒃谒麄兊纳鐣钪?，運用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上在人們互動中(即相互調(diào)整和適應(yīng))逐步形成一套與發(fā)展變化和社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系?！盵3]

二、我國浮動抵押制度在司法實踐中的集中體現(xiàn)

作為我國抵押制度的重要組成部分之一，我國浮動抵押制度在法律體系中有著非常重要的作用，不僅使我國的抵押制度更趨完善，還對我國經(jīng)濟社會的發(fā)展有著深遠的影響。從司法實踐來看，我國浮抵押動制度在具體案件中有不同的表現(xiàn)，但研究大量類似案件后可以發(fā)現(xiàn)，這些案件的焦點可以被類型化，從而方便我們更深入地理解制度的本質(zhì)，并預(yù)測未來的發(fā)展方向。

(一)浮動抵押的設(shè)立形式與適用范圍

1．浮動抵押的設(shè)立形式

我國《物權(quán)法》第181條及第185條均規(guī)定了設(shè)立浮動抵押需要采用書面形式，但在實踐中，當事人經(jīng)常未采用書面形式，或者即使采用書面形式，卻沒有明確表明合同屬于浮動抵押合同。對此問題，法院大多采取了較為靈活的審查方式，即主要依據(jù)雙方當事人之間的行為是否符合浮動抵押的基本要件來進行判斷：設(shè)定的抵押財產(chǎn)是否具有浮動性，抵押人是否可以無須抵押權(quán)人同意而對抵押財產(chǎn)進行自由處分。例如，在浙江某建設(shè)集團有限公司與浙江某股份有限公司抵押權(quán)糾紛案中，法院認為，對于訴爭擔保的性質(zhì)需要根據(jù)證據(jù)的整體情況以及擔保設(shè)立過程進行綜合判斷。在該案中，盡管雙方當事人并沒有對其抵押形式進行約定，但法院通過對抵押物的特性進行判斷，認為本案的抵押財產(chǎn)符合浮動抵押的特征。在中國信達資產(chǎn)管理股份有限公司浙江省分公司與溫州月兔電器集團有限公司普通破產(chǎn)債權(quán)確認糾紛案[注]參見：浙江省溫州市中級人民法院(2014)浙溫商終字第1735號民事判決書。中，盡管雙方當事人在合同中并沒有明確使用“浮動抵押”的表述，但法院仍認為，抵押權(quán)人對抵押人的全部財產(chǎn)實際進行監(jiān)管，以抵押物總價值的最低限額為監(jiān)管對象，同時抵押人實際占有抵押財產(chǎn)。因此，本案符合浮動抵押的構(gòu)成要件，應(yīng)將雙方之間的合同認定為浮動抵押合同。這種對浮動抵押設(shè)立形式的認定實際上體現(xiàn)了司法實踐中對浮動抵押是否設(shè)立的實質(zhì)性審查，突破了《物權(quán)法》第185條對浮動抵押需要采用書面形式訂立的要求，符合社會實踐的需要。

2．浮動抵押的適用范圍

在實踐中，浮動抵押的適用范圍主要涉及的問題包括：(1)浮動抵押的設(shè)定主體。根據(jù)《物權(quán)法》第181條的規(guī)定，設(shè)立浮動抵押的主體包括企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者，從比較法的視野來看，這三類主體實際上是商主體[4]。關(guān)于個人能否作為浮動抵押的設(shè)定主體，在原告雷益武訴被告綿陽市某建筑勞務(wù)有限公司保證合同糾紛案[注]參見：四川省綿陽市游仙區(qū)人民法院(2013)游民初字第4766號民事判決書。中，法院認為本案的當事人作為個人，不能適用《物權(quán)法》第181條規(guī)定的浮動抵押條款。(2)浮動抵押是否可以作為反擔保。第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔保的，債務(wù)人是否可以以浮動抵押的形式為其提供反擔保？在鎮(zhèn)江新區(qū)中小企業(yè)投資擔保有限公司與常州金鳳凰動力機械有限公司、華麗娜等追償權(quán)糾紛案[注]參見：江蘇省高級人民法院(2014)蘇商再提字第0025號民事判決書。中，法院認可了本案中金鳳凰柴油機公司以其所有的“庫存柴油機及柴油機配件”提供浮動抵押反擔保。(3)最高額浮動抵押合同的效力。在浙江嘉善聯(lián)合村鎮(zhèn)銀行股份有限公司與嘉善明偉植絨有限公司、嘉善創(chuàng)興木業(yè)有限公司等金融借款合同糾紛案[注]參見：浙江省嘉興市中級人民法院(2015)浙嘉商終字第380號民事判決書。中，雙方當事人對于涉案合同的效力產(chǎn)生了爭議，一方認為是最高額抵押擔保，另一方認為屬于浮動抵押，法院則認為兩者并不矛盾，涉案合同屬于最高額浮動抵押合同。從擔保物的角度來看，擔保物的價值是“浮動的”；從擔保的債權(quán)來看，這些抵押物是為抵押人在一定期限內(nèi)連續(xù)發(fā)生的債務(wù)提供擔保。據(jù)此，應(yīng)認定雙方簽訂的合同實際上屬于最高額浮動抵押合同。

(二)抵押人自主經(jīng)營權(quán)與抵押權(quán)人介入權(quán)的范圍

浮動抵押制度中抵押財產(chǎn)的浮動性，使得抵押人在浮動抵押制度中獲得了通常所說的自主經(jīng)營權(quán)，抵押人并不需要抵押權(quán)人的許可授權(quán)，即可處分其抵押財產(chǎn)。對于處分所得的財產(chǎn)，無須提前清償債務(wù)或者提存，也不需要恢復(fù)抵押財產(chǎn)的價值。同時，與自主經(jīng)營權(quán)相對應(yīng)的，是對抵押權(quán)人相關(guān)利益的保護。若浮動抵押制度無法對抵押人的利益進行保護，無法激勵他采取這種制度，浮動抵押設(shè)立之初的目的就很難實現(xiàn)[5]。在實踐中，抵押權(quán)人為了保護其權(quán)益不受侵害，與抵押人之間還會簽訂監(jiān)管合同。其內(nèi)容主要涉及包括抵押財產(chǎn)最低價值的保證、處分抵押財產(chǎn)后所得價款的用途、限制抵押人的交易對象等。例如，在榆樹市海洋糧油經(jīng)銷有限公司與中國建設(shè)銀行股份有限公司吉林省分行等合同糾紛案[注]參見：吉林省高級人民法院(2016)吉民終42號民事判決書。中，抵押權(quán)人的監(jiān)管權(quán)就表現(xiàn)為抵押人處分抵押財產(chǎn)所得的價款必須打入指定賬戶，在未打入指定賬戶時，抵押權(quán)人有權(quán)不允許抵押人對抵押財產(chǎn)進行處分。

此外，司法實踐中還存在判斷何種程度上的介入會導(dǎo)致抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”的情況。如在四川東連融資擔保有限公司與楊叔倫、四川省圖成商貿(mào)有限公司排除妨害糾紛案[注]參見：四川省成都市中級人民法院(2014)成民終字第4016號定事判決書。中，法院以介入權(quán)的介入程度作為浮動抵押財產(chǎn)是否固定“結(jié)晶”的依據(jù)，其判斷標準是介入權(quán)是否對抵押人的正常生產(chǎn)經(jīng)營造成影響。若抵押權(quán)人的介入已經(jīng)對抵押人的正常生產(chǎn)經(jīng)營造成了影響，則構(gòu)成“結(jié)晶”。關(guān)于上述抵押權(quán)人的介入權(quán)，我國《物權(quán)法》實際上并未對其進行相關(guān)規(guī)定，而是在大量社會現(xiàn)實交易中產(chǎn)生并在司法實踐中被認可。

(三)擔保物權(quán)的競存及其效力順序

通過對典型案例的實證分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，浮動抵押制度在實踐中涉及最多的部分就是浮動抵押權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)問題。

首先，與其他擔保物權(quán)并存時，其效力順序的認定。在實踐中，該問題主要涉及浮動抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的效力順序問題。如在四川東連融資擔保有限公司與四川省圖成商貿(mào)有限公司、李焱、四川省邛崍市人和酒廠、中國工商銀行股份有限公司邛崍支行排除妨礙糾紛案[注]參見：四川省高級人民法院(2014)川民申字第2336號民事裁定書。中，法院認為，當浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)并存時，應(yīng)當遵循法定擔保物權(quán)優(yōu)先的原則，根據(jù)我國《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定，在全部動產(chǎn)特定化為抵押物之前，其他擔保物權(quán)應(yīng)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)，在此案中體現(xiàn)為質(zhì)權(quán)要優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。在申請執(zhí)行人中信銀行股份有限公司長沙分行與被執(zhí)行人長沙市凱程紙業(yè)有限公司、李武、張獻芝金融借款合同糾紛執(zhí)行異議案[注]湖南省長沙市中級人民法院(2014)長中民執(zhí)字第000613-7號執(zhí)行裁定書。中，抵押財產(chǎn)上同樣同時存在著浮動抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》(以下簡稱《擔保法解釋》)第79條的規(guī)定，在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存并都登記的情況下，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。從上述兩案例可以看出，浮動抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的效力順序，在兩者均已登記的情況下，審判實踐中的認定主要是根據(jù)其權(quán)利的設(shè)立時間來判斷：當浮動抵押權(quán)先于質(zhì)權(quán)設(shè)立時，認定浮動抵押權(quán)優(yōu)于質(zhì)權(quán)；當質(zhì)權(quán)先于浮動抵押權(quán)設(shè)立時，則突破了《擔保法解釋》第79條的規(guī)定，認定質(zhì)權(quán)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。然而，在平安銀行股份有限公司青島分行與青島海能達燃料有限公司、王亞麗等金融借款合同糾紛案[注]參見：山東省青島市中級人民法院(2014)青金商初字第473號民事判決書。中，法院認為對于已經(jīng)支付合理對價，并已經(jīng)實際取得抵押財產(chǎn)的買受人，抵押權(quán)人的抵押權(quán)不得對抗。同時，在浮動抵押確定之前設(shè)立的其他擔保物權(quán)，抵押權(quán)人也不得對抗。也即是說，法院認為浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)的效力順序應(yīng)該以浮動抵押財產(chǎn)的“結(jié)晶”確定時間為依據(jù)，而不是以浮動抵押權(quán)的設(shè)立時間為準。同樣的認定在中國銀行股份有限公司杭州市蕭山支行與杭州龍發(fā)機械有限公司、浙江杰美裝飾工程有限公司等金融借款合同糾紛案[注]參見：杭州市蕭山區(qū)人民法院(2014)杭蕭初字第2421號民事判決書。中亦得到體現(xiàn)，在此案中，針對動產(chǎn)質(zhì)押與浮動抵押的效力順序問題，法院認為浮動抵押財產(chǎn)確定后，其效力相對于之后設(shè)立的其他擔保物權(quán)具有優(yōu)先性。在浮動抵押財產(chǎn)確定前，其他擔保物權(quán)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。上述四個案例凸顯了司法實踐中對于浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)之間效力順序的判斷引發(fā)出的爭議。

其次，優(yōu)先受償權(quán)主要涉及浮動抵押未登記時的效力。實踐中未登記的優(yōu)先受償權(quán)無法對抗善意第三人，但依舊可以對抗一般的普通債權(quán)人。在李勝全訴彭昌明等十三人執(zhí)行分配方案異議之訴案[注]參見：四川省綿陽市中級人民法院(2014)綿民終字第1408號民事判決書。中，法院認為浮動抵押權(quán)未登記無法對抗善意第三人，而善意第三人是除抵押當事人外對抵押標的物存在物權(quán)關(guān)系的人。因此，在這個意義上，未登記的浮動抵押權(quán)優(yōu)于一般債權(quán)人。

三、我國浮動抵押制度存在的司法困境

浮動抵押制度本身具有較為復(fù)雜的內(nèi)容，其有效運行離不開相應(yīng)的配套制度予以保障。但是，我國浮動抵押制度在立法文本中表現(xiàn)得非常抽象，無法為司法實踐中的諸多問題提供答案。由于理解方面的差異，司法實踐中的把握標準不統(tǒng)一，必然導(dǎo)致“同案不同判”的難題，甚至還會對當事人的制度預(yù)期造成不可彌補的損害，從而摧毀社會大眾的司法信仰。

(一)浮動抵押的復(fù)雜性、廣泛性與立法內(nèi)容單一性之間的矛盾

浮動抵押制度涉及抵押主體、抵押標的、設(shè)立形式、實現(xiàn)條件、抵押人自主經(jīng)營權(quán)與抵押權(quán)人介入權(quán)等多項內(nèi)容。通過浮動抵押制度，抵押人可以現(xiàn)有及未來的財產(chǎn)為抵押標的，從而獲取社會資源，同時，抵押權(quán)人也可以在抵押財產(chǎn)確定時通過行使其抵押權(quán)而保障其利益。因此，隨著我國市場經(jīng)濟的全面發(fā)展，越來越多的當事人之間以浮動抵押的形式進行融資擔保。

然而，與社會實踐中浮動抵押的廣泛性及復(fù)雜性相比，我國《物權(quán)法》及其他相關(guān)法律法規(guī)與司法解釋對于浮動抵押的規(guī)定相當有限。同時，由于浮動抵押制度中的抵押財產(chǎn)與傳統(tǒng)抵押制度中的抵押財產(chǎn)不同，因此物權(quán)制度中標的特殊性、物權(quán)的優(yōu)先效力等制度并不體現(xiàn)在浮動抵押制度中，這從另一方面使浮動抵押制度更為復(fù)雜[6]。除對主體范圍、抵押標的范圍、獨立經(jīng)營權(quán)和介入權(quán)等內(nèi)容缺乏更詳細的規(guī)定外，對浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)的效力順序認定，是目前最需要進行規(guī)范的內(nèi)容，這也是所有調(diào)研案例中涉及問題最多的一個方面。其最核心的問題在于，當?shù)盅贺敭a(chǎn)上浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)并存時，法院應(yīng)如何對其效力順序認定作出裁判，即應(yīng)由誰優(yōu)先受償？這個問題不僅關(guān)系著抵押權(quán)人能否有效保障其債權(quán)，同時也關(guān)系著當事人在未設(shè)定浮動抵押前能否對其權(quán)利的行使有充分的預(yù)見性，從而嚴重影響著當事人對浮動抵押的適用選擇。

(二)司法實踐中缺少指導(dǎo)性的價值位階標準

浮動抵押制度從創(chuàng)制之初，便是以解決傳統(tǒng)抵押制度效率較低、無法充分配置社會資源的問題為目的。社會經(jīng)濟活動的不斷更新，使浮動抵押制度在實踐中不斷發(fā)展并復(fù)雜化?；仡櫢拥盅褐贫鹊臍v史，特別是對域外相關(guān)立法進程進行梳理，可以很明顯地發(fā)現(xiàn)這種立法的滯后性以及法官在實際裁判中的自由裁量權(quán)[7]。因此，浮動抵押制度本身的復(fù)雜性、多樣性及廣泛性，不僅僅需要通過法律以立法的形式不斷使浮動抵押制度與現(xiàn)實接軌，更需要確立一種價值標準，以此形成相應(yīng)的法律原則，從而在法律缺失的情況下對相關(guān)情況進行規(guī)范。

對于浮動抵押制度的價值選擇，既需要結(jié)合浮動抵押制度在創(chuàng)制之初以及在其發(fā)展歷程中的歷史背景與制度目的，又需要結(jié)合法律適用范圍內(nèi)的實踐狀況來進行選擇。對法律制度的評價及選擇，必須建立在社會實踐的基礎(chǔ)上，而不能僅僅從“美好理想”出發(fā)。其必須根據(jù)現(xiàn)實情況以及需要的不同，針對不同情況加以變化[8]。確立司法實踐中的價值標準及法律原則，并通過立法不斷適應(yīng)浮動抵押制度產(chǎn)生的新問題和新情況，才能確保目前司法實踐中面臨的困境得到有效解決。

四、解決我國浮動抵押制度司法困境的可行性對策

浮動抵押制度在我國遭遇司法困境，既有立法本身的原因，又有法律適用的原因。因此，為了克服我國浮動抵押制度在司法實踐中的困境，有必要回歸該制度本身的價值追求，既從立法角度加以完善，又從司法解釋的角度加以補充，從而找到一條較為可行的制度完善路徑。

(一)在司法實踐中尊重浮動抵押制度的效率價值

回顧擔保物權(quán)制度的歷史，可以發(fā)現(xiàn)浮動抵押制度自出現(xiàn)之日起就肩負著效率與安全的雙重任務(wù)，也是經(jīng)濟社會發(fā)展的要求。但與此同時，效率與安全之間的價值沖突也是研究浮動抵押制度的學(xué)者不得不面對的問題[9]。在司法實踐中，裁判者往往會在浮動抵押制度的安全價值與效率價值之間搖擺，試圖在二者之間尋求某種程度的微妙平衡。無論如何，在特定的歷史時期，浮動抵押制度的安全價值與效率價值并非平分秋色，時而以安全價值為主導(dǎo)，時而以效率價值為主導(dǎo)。

我國浮動抵押制度在實踐中應(yīng)以效率價值為主導(dǎo)，體現(xiàn)為設(shè)立形式的多樣性和適用范圍的廣泛性。一方面，當事人之間在浮動抵押的設(shè)立上采取多種形式的設(shè)立方式，并沒有完全以《物權(quán)法》規(guī)定的雙方簽訂書面浮動抵押合同的形式來進行；另一方面，在適用范圍上，實踐中當事人之間為有效保障債權(quán)的實現(xiàn)與債務(wù)的履行，將浮動抵押制度與其他多種擔保制度相結(jié)合，如以浮動抵押的形式提供反擔保以及最高額浮動抵押合同的訂立等。這些新出現(xiàn)的擔保形式滿足了當事人在實踐中不同的需求，也反映了我國經(jīng)濟發(fā)展中對于新型擔保形式的需要，體現(xiàn)了效率價值在擔保物權(quán)制度中的應(yīng)用。

我國目前大多數(shù)裁判者在針對浮動抵押的設(shè)立形式與適用范圍的問題上，采取了較為寬松的適用標準，實踐中的這種裁判方式順應(yīng)了市場潮流，為當事人選擇適用浮動抵押制度提供了法律保障。“當事人既愿意設(shè)定浮動抵押權(quán)，即表示評估過效益高于成本，當事人對交易的資訊最為明了，評估過成本效益才決定交易，因此，原則上交易的效益仍高于成本。”[10]因此，未來有必要在實踐中延續(xù)這種裁判的價值取向，通過立法或者司法解釋的方式，對于浮動抵押的合同認定持較為開放的態(tài)度。在設(shè)立形式上，對實踐中多種形態(tài)的浮動抵押形式予以認可；在適用范圍上，對包括浮動抵押反擔保合同、最高額浮動抵押合同等多種形式的擔保合同的效力予以認可。

(二)以立法的形式平衡抵押人的自主經(jīng)營權(quán)與抵押權(quán)人的介入權(quán)

在浮動抵押制度中，抵押人的自主經(jīng)營權(quán)與抵押權(quán)人的介入權(quán)相互影響、相互限制。自主經(jīng)營權(quán)意味著，抵押人可以自由處分其財產(chǎn)，并不需要事先經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，這也是與傳統(tǒng)的動產(chǎn)抵押最大的區(qū)別。介入權(quán)通常是指抵押權(quán)人為實現(xiàn)其浮動抵押權(quán)而在浮動抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”前或“結(jié)晶”后對抵押人自主經(jīng)營權(quán)的一種限制，前者實際上是抵押權(quán)人行使的一種監(jiān)管權(quán)，而后者則是抵押權(quán)人在抵押財產(chǎn)已經(jīng)“結(jié)晶”的情況下為實現(xiàn)其主債權(quán)而發(fā)生的行為，因為此時抵押人已經(jīng)完全喪失了對抵押財產(chǎn)的自主經(jīng)營權(quán)。

介入權(quán)對自主經(jīng)營權(quán)的限制方式包括：禁止抵押人處分其抵押財產(chǎn)、限制抵押人經(jīng)營中的交易對象、控制抵押人的資金進出等。自主經(jīng)營權(quán)與介入權(quán)是浮動抵押制度中最突出的一個特點，也是判斷一個行為是否構(gòu)成浮動抵押的重要要件。浮動抵押制度反映了人們對于原有抵押制度的一種突破，由一種單向維度的對抗轉(zhuǎn)變成雙向維度的互助關(guān)系。抵押權(quán)人可以對抵押人的公司經(jīng)營進行監(jiān)督，這也更有利于其債權(quán)的最終實現(xiàn)[11]。我國立法對于自主經(jīng)營權(quán)與介入權(quán)并無相關(guān)規(guī)定，然而實踐中抵押權(quán)人的介入權(quán)在不同程度上對抵押人的自主經(jīng)營權(quán)有著極大的影響。若抵押權(quán)人的介入達到一定極端程度，如完全控制抵押人的交易對象和交易資金，則此時抵押財產(chǎn)盡管未轉(zhuǎn)移給抵押權(quán)人，抵押人在形式上似乎可以對相關(guān)抵押財產(chǎn)進行處分，然而在實質(zhì)上，此種情形下浮動抵押制度的目的已完全喪失，甚至已喪失傳統(tǒng)一般動產(chǎn)抵押的融資功能，其當然不能被認定為浮動抵押。因此，如何把控浮動抵押權(quán)人對抵押人的介入程度，需要以立法的形式加以確定。一方面，可以以列舉的表述方式，表明介入的具體方式都有哪些，如增添監(jiān)督人、限制經(jīng)營交易標的數(shù)額等；另一方面，對部分顯著限制自主經(jīng)營權(quán)的行為，應(yīng)認定為其已導(dǎo)致“結(jié)晶”，以此解決司法實踐中認定分歧的問題。

同時，對于浮動抵押中介入權(quán)與抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”的關(guān)系，我們認為，介入權(quán)與抵押財產(chǎn)的“結(jié)晶”并不相關(guān)。根據(jù)《物權(quán)法》第196條的規(guī)定，抵押財產(chǎn)的確定一共有四種情況，包括債務(wù)履行期屆滿、債權(quán)未實現(xiàn)、抵押人被宣告破產(chǎn)或被撤銷、約定的其他實現(xiàn)抵押權(quán)的情況等，而以介入權(quán)是否影響自主經(jīng)營權(quán)來判斷抵押財產(chǎn)是否已“結(jié)晶”的觀點并沒有法律依據(jù)。抵押財產(chǎn)的“結(jié)晶”必然導(dǎo)致浮動抵押權(quán)人介入權(quán)的出現(xiàn)，但介入權(quán)同樣可以因雙方當事人的約定而出現(xiàn)在抵押財產(chǎn)未“結(jié)晶”的情況下。

(三)以司法解釋的形式優(yōu)化浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)的效力順序

由于浮動抵押的特殊性，當事人權(quán)利所對應(yīng)的抵押財產(chǎn)在“結(jié)晶”前一直處于浮動狀態(tài)，因此，在判斷其效力先后順序時，必須對其權(quán)利設(shè)定與抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”兩個時間點進行判斷。實踐中對于該問題主要集中表現(xiàn)為浮動抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的效力認定順序，裁判者出現(xiàn)了較大的分歧：一方認為，應(yīng)以浮動抵押設(shè)立時，浮動抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)之間的先后順序來進行判斷；另一方則認為，應(yīng)以浮動抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”為時間點進行判斷，即雖然浮動抵押權(quán)設(shè)立于質(zhì)權(quán)之前，但因為質(zhì)權(quán)設(shè)立時，浮動抵押財產(chǎn)尚未“結(jié)晶”，因此質(zhì)權(quán)的效力順序在此時先于浮動抵押權(quán)。實踐中存在這兩種截然不同的觀點，因此有必要盡快解決浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)特別是質(zhì)權(quán)的效力認定問題。

該問題共涉及三個方面，如下圖所示：

首先，質(zhì)權(quán)先于浮動抵押設(shè)立。根據(jù)《擔保法解釋》第79條第1款，在抵押權(quán)與質(zhì)權(quán)并存并都登記的情況下，抵押權(quán)人優(yōu)先于質(zhì)權(quán)人受償。在具體對該條款進行適用時，由于質(zhì)權(quán)因轉(zhuǎn)移占有而取得對第三人的對抗效力，當質(zhì)權(quán)先設(shè)立時，無論浮動抵押是否登記，質(zhì)權(quán)應(yīng)優(yōu)先。質(zhì)權(quán)以轉(zhuǎn)移占有為公示方式，其擔保物上的權(quán)利歸屬較為明顯，一般來說，抵押權(quán)人不會也不應(yīng)以已經(jīng)設(shè)立質(zhì)權(quán)的擔保物作為其浮動抵押財產(chǎn)。因此，質(zhì)權(quán)先于浮動抵押設(shè)立時，應(yīng)當認定質(zhì)權(quán)優(yōu)先。

其次，質(zhì)權(quán)后于浮動抵押設(shè)立但先于浮動抵押權(quán)行使(抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”)。浮動抵押以登記為要件，未經(jīng)登記不得對抗善意第三人，也不得對抗后設(shè)立的質(zhì)權(quán)。然而當浮動抵押登記時，盡管其取得對抗效力，此時浮動抵押財產(chǎn)尚未“結(jié)晶”，抵押人有權(quán)對抵押財產(chǎn)自由處分而無須取得抵押權(quán)人的同意，其中自然包括對抵押財產(chǎn)出質(zhì)的情況，這也是浮動抵押區(qū)別于傳統(tǒng)動產(chǎn)抵押的核心之處。因此，當質(zhì)權(quán)的設(shè)立后于浮動抵押的設(shè)立但先于抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”時，質(zhì)權(quán)優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。

最后，質(zhì)權(quán)設(shè)立后于浮動抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”。若抵押標的已“結(jié)晶”，同時，先前的浮動抵押已登記，則此時浮動抵押權(quán)優(yōu)先于質(zhì)權(quán)；若先前的浮動抵押并未登記，則其不得對抗后設(shè)立的質(zhì)權(quán)，僅能對抗一般債權(quán)人。

綜上，對于浮動抵押權(quán)與其他擔保物權(quán)的效力順序認定問題，基于浮動抵押制度不同于一般動產(chǎn)抵押制度的特殊性，在目前的司法實踐中與今后的立法中，應(yīng)以抵押財產(chǎn)“結(jié)晶”的節(jié)點為判斷時間。對于已登記并且抵押物已“結(jié)晶”的浮動抵押權(quán)，其效力應(yīng)先于后設(shè)立的質(zhì)權(quán)，否則，質(zhì)權(quán)在其他情況下應(yīng)當優(yōu)先于浮動抵押權(quán)。

五、結(jié)語

雖然我國《物權(quán)法》規(guī)定浮動抵押制度已有十余年的歷史，但該制度在我國仍顯得“年輕”?？梢哉f，《物權(quán)法》的規(guī)定僅僅表明我國立法者對該制度的引入予以肯定，因此，相關(guān)條文顯得簡單、粗糙，而抵押制度的運行實踐又是豐富多彩的，既在某種程度上突破立法規(guī)定，又在某種程度上對現(xiàn)有制度的運行提出了諸多挑戰(zhàn)。司法實踐中的做法雖有漸趨統(tǒng)一的現(xiàn)象，仍免不了因為理解差異而導(dǎo)致的裁判分歧，這對于我國法治建設(shè)目標的實現(xiàn)無疑會帶來不可小覷的影響。對相關(guān)案件進行歸納和總結(jié)，能夠為我們發(fā)現(xiàn)制度的困境及其原因找到某些答案，從而啟發(fā)我們思考制度的完善路徑。浮動抵押制度本身及其完善，肯定比現(xiàn)有案例能夠提示的內(nèi)容復(fù)雜，有理由相信，相關(guān)的探討還會繼續(xù)，但階段性的總結(jié)仍然是有價值的。