杜靖

工程項目建設包括工程項目從策劃、評估、決策、設計、施工至項目竣工驗收、投入生產(chǎn)或交付使用的整個建設過程，這一過程具有系統(tǒng)性、專業(yè)性、不可逆的特點，潛藏著眾多法律風險。發(fā)包人通過招標，與有經(jīng)驗的專業(yè)承包人建立工程建設施工合同關(guān)系，可以降低工程建設項目法律風險發(fā)生幾率。但如果招標選定的承包人存在瑕疵，特別是投機型承包人中標的，則工程建設中的固有風險將會頻繁顯現(xiàn)，甚至對發(fā)包人造成嚴重影響。

一、什么是投機型承包人

投機型承包人并不是一個法律概念，此類承包人具有投機特點，在工程建設過程中的實際參與度不高，基本沒有穩(wěn)定的專業(yè)隊伍或?qū)I(yè)隊伍規(guī)模小，以收取一定比例的管理費作為其主要經(jīng)營手段。其最常見的方式有：承包人在獲得中標后，將項目的主體建設部分分包給其他實際施工人；承包人將資質(zhì)出借給其他人。

二、投機型承包人的法律風險表現(xiàn)

發(fā)包人在項目招標階段具有一定的強勢地位，但一旦簽署工程施工承包合同，發(fā)包人的地位將會發(fā)生根本性的反轉(zhuǎn)。承包人通常利用發(fā)包人追求項目進度的心理“綁架”發(fā)包人，在簽署工程施工合同后以各種方式迫使發(fā)包人調(diào)增合同價格。這種以低報價中標獲得合同簽署權(quán)，隨后靠在施工過程中以各種手段迫使發(fā)包人調(diào)增工程施工合同價格彌補報價虧損的現(xiàn)象，給發(fā)包人的工程帶來了重大隱患。合理低價并不，必然引發(fā)工程施工合同履行風險，但如果承包方的低報價同時伴隨著投機型承包人問題，則工程施工合同發(fā)生履行風險的概率將大大增加。法律風險具體表現(xiàn)為：

1.項目工程進度無法保障。承包人在施工機具、人員組織方面不利，無法按照工程施工合同約定推進施工正常開展，工程施工合同中約定的工期成為沒有任何意義的數(shù)字。而此時承包人卻不緊不慢，反而利用發(fā)包人催促進度的心理，提出增加趕工費等不合理要求。

2.項目工程質(zhì)量、安全存在隱患。承包人存在投機心理，故很難專注于工程的本質(zhì)安全。施工過程中偷工減料、以次充好等現(xiàn)象必然成為承包人控制成本的主要手段。

3.項目工程費用控制存在不確定性。雖然發(fā)包人在簽署工程施工合同時獲得了一個遠低于控制預算的報價，但隨著工程施工合同的履行，隨著承包人投機本質(zhì)的逐漸暴露，發(fā)包人的費用控制也在受到一定程度的挑戰(zhàn)。甚至承包人要求調(diào)增的額度高于其最初的報價。

4.農(nóng)民工欠薪問題頻發(fā)。拖欠農(nóng)民工工資也成為承包人控制成本的手段之一，然而這也引發(fā)了農(nóng)民工罷工、上訪，從而導致項目工程進度的進一步延后以及工程質(zhì)量、安全風險增大。另外，部分嚴重失信的承包人甚至利用農(nóng)民工討薪上訪而向發(fā)包人施壓，以達到他們調(diào)增工程施工合同總價的目的。

5.發(fā)包人被卷入訴訟。投機型承包人不僅拖欠農(nóng)民工工資，更是以各種理由拖欠其材料商、出租方、分包商的合同費用。按照《最高人民法院關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條的規(guī)定“實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理”，發(fā)包人在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。故發(fā)包人經(jīng)常被承包人的材料商、出租方、分包商以承擔連帶責任的訴求而卷入承包人的訴訟，即使發(fā)包人并未與提出相關(guān)訴求的原告簽署任何合同。

三、投機型承包人存在的原因淺析

造成上述問題的主要原因是承包人的投機特性。投機型承包人缺乏穩(wěn)定的專業(yè)隊伍，如有工程就將中標項目通過掛靠的方式轉(zhuǎn)給非法的實際施工人，而承包人成為了僅是手握施工資質(zhì)的皮包公司。這種投機型承包人嚴重擾亂了工程項目建設公平競標的原則，也給發(fā)包人帶來隱患。從最初的“豆腐渣”、“爛尾樓”工程，到近年幾乎每逢年關(guān)都在上演的農(nóng)民工討薪難問題，不論是在工程質(zhì)量方面，還是在建設工程管理領(lǐng)域，各種問題層出不窮。究其原因主要是：

1.我國建筑業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀。隨著我國經(jīng)濟的快速增長，特別是隨著我國城市化進程的加快和大型工程項目的集中上馬，對于各類建筑的需求也不斷加大。在建筑業(yè)市場，市場需求的不斷加強，在供求杠桿的調(diào)節(jié)下，各種建設施工單位、甚至是無資質(zhì)的自然人大量涌入建設工程市場求分一杯羹。2.利益驅(qū)動、風險轉(zhuǎn)移。投資型承包人的存在，與實際承包人和工程發(fā)包人都有利可圖有著密切關(guān)系。以掛靠為例，被掛靠企業(yè)出借自己的資質(zhì)這一無形資產(chǎn)，收取所謂的管理費，在不增加人員、設備，不額外投資的情況下，以自己的名義建設更多地項目，既擴大了業(yè)界知名度，又積累了工作業(yè)績，為企業(yè)的資質(zhì)升級打下了基礎，可謂“名利雙收”；而無資質(zhì)或者低資質(zhì)的個人或企業(yè)，通過使用被掛靠企業(yè)相應的資質(zhì)，承攬到自己無法承攬的工程項目，獲得了更多地施工機會和豐厚的利潤。此外，低價中標也使掛靠成為轉(zhuǎn)嫁風險的重要手段。

四、防范措施

投機型承包人具有一定的隱蔽性，由于它們施工資質(zhì)齊備、相關(guān)業(yè)績不俗（多通過出借資質(zhì)取得），發(fā)包人在招標時僅通過紙面審查基本無法識別，其投機屬性很難在第一時間被發(fā)現(xiàn)。但這并不意味著投機型承包人對工程建設項目的法律風險無法防控，作為發(fā)包人可從以下幾方面進行防范：

1.著重投標審查。在投標階段，應組織對潛在投標人的實質(zhì)審查，對于大型工程建設項目、公開招標項目，應安排實地考察而不是僅僅局限于書面審查，以便對投標人的人員、機具、設備等進行更詳實的了解。對投標人提供的業(yè)績清單應重點進行核實，如通過電話或?qū)嵉刈咴L了解投標人業(yè)績的正式性和可靠性。2.加強合同履行中識別。雖然合同已經(jīng)生效，但在合同履行過程中的持續(xù)識別，可以盡早發(fā)現(xiàn)承包人的異常，并在第一時間維護發(fā)包人利益。在合同履行過程中，承包人的異常表現(xiàn)通常為：承包人派駐工程建設施工現(xiàn)場的項目負責人與合同中約定的項目負責人不是同一人，項目進度遲緩，人員、機具調(diào)配不及時等。3.與政府聯(lián)動，形成合力。發(fā)包人積極與當?shù)卣M行溝通，推動建立聯(lián)席會議制度、黑名單制度等。如發(fā)現(xiàn)施工單位和相關(guān)人員涉嫌存在將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的施工單位、轉(zhuǎn)包、違法分包等違法行為的；涉嫌存在不具備相應資質(zhì)的實際施工人通過簽訂虛假聯(lián)營、合作、內(nèi)部承包合同等方式借用有資質(zhì)的承包人名義承攬工程的；涉嫌承包人轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書或者以其他形式允許他人以本單位的名義承攬工程的，立即向工程所在地的同級建設主管部門提出司法建議。

五、結(jié)束語

投機型承包人對工程項目建設存在較大隱患，給發(fā)包人帶來了很大的困惑，發(fā)包人應從各方面進行嚴控。在目前中國發(fā)展大背景下，投機型承包人還將以一定的形式長期存在，基于這種背景，發(fā)包人更應嚴防死守。