王逸冉

(清華大學(xué) 法學(xué)院,北京 100084)

一、引言

《憲法》第9條第1款、第10條第1款及第7條“國有經(jīng)濟(jì)”、第12條“公共財產(chǎn)”、第16條“國有企業(yè)”等條文共同構(gòu)建的“國家所有”憲法規(guī)范集合通過明確國家所有內(nèi)容事項,旨在為相關(guān)權(quán)屬定分止?fàn)帯５趯嵺`方面，烏木案、氣象資源立法案、狗頭金案均表明自然資源歸屬在“國家—公民”主體之間存在爭利。如何從法理層面進(jìn)行解釋以規(guī)避實踐困境始終是學(xué)界關(guān)注的熱點問題,申言之,“國家所有”究竟所指國家公權(quán)的運行還是維護(hù)國家私權(quán)不受侵犯，需要學(xué)理回應(yīng)。

已有的學(xué)理觀點大致可以歸納為財產(chǎn)權(quán)說、公權(quán)說、名義所有權(quán)說、立法形成說、雙階層說幾種類型。財產(chǎn)權(quán)說認(rèn)為國家所有權(quán)在性質(zhì)上主要屬于民法上的財產(chǎn)權(quán)[1]；公權(quán)說則強(qiáng)調(diào)國家所有權(quán)屬于國家通過對資源利用的積極干預(yù)來保障自然資源合理利用[2]；名義所有權(quán)說則強(qiáng)調(diào)國家所有并非包含使用權(quán)和管理權(quán)的實質(zhì)所有權(quán)[3]；立法形成說認(rèn)為國家所有權(quán)的具體內(nèi)涵有待下位法律具體形成[4]；雙階層說認(rèn)為自然資源蘊含著憲法所有權(quán)與民法所有權(quán)的雙階構(gòu)造[5]。上述觀點實質(zhì)圍繞著“公—私”視角展開爭論，其中財產(chǎn)權(quán)說的“私”權(quán)說與“公”權(quán)說是上述觀點的基礎(chǔ)層面，其余學(xué)說是二者的變形。比如，雙階層說就是吸收了兩種學(xué)說各自的優(yōu)勢，而立法形成說則暗含下位法對于上位法的具體形成也可以存在差異的觀點，因此與雙階層說并無實質(zhì)差別。唯有名義所有權(quán)說另辟蹊徑，但這種觀點只是少數(shù)，學(xué)界所爭論的基礎(chǔ)仍然是國家“所有權(quán)”的“公—私”屬性。

其中,憲法學(xué)界大多以公權(quán)視角審視國家所有問題[6],注重描述“國家所有”條款與基本經(jīng)濟(jì)制度、公共財產(chǎn)條款之間關(guān)系及“國家所有”條款自身的規(guī)范含義和制度功能[7],卻鮮有從基本權(quán)利視角切入。張翔指出，分析國家是否屬于基本權(quán)利主體是判斷國家所有權(quán)是否屬于基本權(quán)利的首要問題[4]。程雪陽在其文章中指出,國家雖然不能成為基本權(quán)利的主體,但代表國家行使國有財產(chǎn)權(quán)的機(jī)構(gòu)卻可以[8]。李忠夏意識到基本權(quán)利主體角度對國家所有權(quán)問題的重要性,并從“公法人”和“私法人”兩個不同視角對該問題加以分析[6]。然而上述觀點僅僅是附帶性、局部性的闡述,沒有對國家能否作為基本權(quán)利主體本身進(jìn)行深刻闡釋。其實,針對“國家—公民”爭利問題,認(rèn)為國家具備私權(quán)所有權(quán)資格的論斷，需論證憲法上的國家基本權(quán)利主體資格,反之則需要否定即可。

因此本文主要以基本權(quán)利理論視角切入“國家所有”問題。本文在結(jié)構(gòu)上如此安排:首先,解決國家所有概念定位的前提在于論證國家是否屬于基本權(quán)利主體,因此需要明晰基本權(quán)利主體的概念和范圍;其次，在假定國家屬于基本權(quán)利主體的基礎(chǔ)上,提出相關(guān)理論困境;最后，提出國家所有“權(quán)”需要尋覓非基本權(quán)利的解釋路徑。

二、國家是否可納入基本權(quán)利主體范疇?

憲法權(quán)利主體最主要是指作為“個”而存在的人,因為具備可辨認(rèn)的個體性是構(gòu)成權(quán)利主體的內(nèi)在素質(zhì)[9]?！盎緳?quán)利是指個體作為一個人或者一個公民,在實證憲法意義上擁有的根本權(quán)利?！盵10]這表明,無論是從基本權(quán)利的主體要件還是功能定位來看,基本權(quán)利主體的基礎(chǔ)內(nèi)容均指向“個體”和“個人”。但德國基本法規(guī)定，“基本權(quán)利亦適用于國內(nèi)法人,但以依其性質(zhì)得適用者為限”,這有條件地承認(rèn)了法人的基本權(quán)利主體地位,從而擴(kuò)大了傳統(tǒng)基本權(quán)利主體范圍。同時,“第三代人權(quán)”此類集體權(quán)利概念的發(fā)展為國家、民族這類集體成為基本權(quán)利主體提供了理論依據(jù)。筆者認(rèn)為,基本權(quán)利主體內(nèi)涵的不斷擴(kuò)充意味著:其一,作為個體呈現(xiàn)的自然人,在我國憲法當(dāng)中主要指向“公民”個人,此乃基本權(quán)利主體的基礎(chǔ)面向和分析起點;其二,是涉及基本權(quán)利主體當(dāng)中的非典型面向。此面向的一部分內(nèi)容堅持了基本權(quán)利主體的基本特征和要件,因此仍是可接受的基本權(quán)利主體內(nèi)容。另一部分內(nèi)容則超越了基本權(quán)利主體的基礎(chǔ)要件,因此不能機(jī)械納入基本權(quán)利主體范圍。

(一)基本權(quán)利主體是可辨識的私主體:以“公民”為基礎(chǔ)分析面向

據(jù)前所述,憲法權(quán)利的享有主體最主要指作為“個”而存在的人。這種“個”之“人”具備主體的意思能力,為此具備一種“可辨認(rèn)”的個體性,這構(gòu)成基本權(quán)利主體的內(nèi)在素質(zhì)[9]。而套用“可辨識的個體”直接作為基本權(quán)利主體范式似乎仍不準(zhǔn)確,在我國憲法規(guī)范層面和學(xué)理層面上，公民都作為主要的基本權(quán)利主體,因此利用公民這一已經(jīng)形成共識的基本權(quán)利主體進(jìn)行反向推論,以期界定出一個合適的基本權(quán)利主體鑒別公式在邏輯上可以立足。然而,界定“公民”概念十分困難:“公民”概念本身的不斷發(fā)展使得其與“人民”等類似術(shù)語在內(nèi)涵上界限模糊,而且在我國的制憲歷史上，對于基本權(quán)利主體的定位存在變遷過程。因此筆者在此只能以描述性方式和觀察者視角來提煉其概念發(fā)展的一些重要特征,同時站在基本權(quán)利功能基礎(chǔ)上來歸納基本權(quán)利主體的本質(zhì)特征。

1.不可再分的可辨識性:公民概念的去公權(quán)化和非泛化

公民概念最早指一個人作為某政治共同體成員的資格或身份[11],可見公民概念自誕生伊始就擁有濃厚的政治公權(quán)色彩。我國的公民概念引自近代日本,其原意是指作為行使參政權(quán)等公權(quán)的主體[9],在民國時期,公民也是特指享有參政權(quán)的人民[12]。但新中國成立以來,憲法中對于基本權(quán)利主體表達(dá)方式的變動體現(xiàn)了公民的去公權(quán)化趨勢,將帶有公權(quán)性質(zhì)的內(nèi)涵不斷地拋卻,從而通過不斷地去公權(quán)化與“人民”此類純政治概念相區(qū)別,并在此過程中獲得可辨識性的個體特征。

從新中國的五次“制憲”文本中對相關(guān)主體的表達(dá)方式來看,《共同綱領(lǐng)》中人民同時作為國家政權(quán)和基本權(quán)利的歸屬者,人民概念的公私二元屬性必然導(dǎo)致其概念本身變得模糊。而歷次“制憲”過程中相關(guān)主體僅發(fā)生一次根本性變化,即1954年憲法將共同綱領(lǐng)當(dāng)中人民的基本權(quán)利主體內(nèi)涵分出并賦予了公民,這可謂是人民概念的去私化。對于什么是人民,毛澤東在《論人民民主專政》中認(rèn)為，人民是一個階級概念[13],因此其并不具備法律上的個體性可辨識特征。同時,憲法學(xué)界通說認(rèn)為,應(yīng)該將“人民”理解為具有一定政治色彩的、用之于泛稱主權(quán)歸屬主體的整體概念[14]。而憲法上“人民”的純粹公權(quán)性質(zhì)是在其將帶有私權(quán)色彩的“基本權(quán)利主體”內(nèi)涵分給“公民”之后造就的，在1954年憲法的規(guī)范里,公民同時獲取了基本權(quán)利和義務(wù)的主體資格,充分吸收了《共同綱領(lǐng)》中“人民”與“國民”概念中帶有私權(quán)色彩的法律內(nèi)涵。

同時,在政治話語的表述中，“公民”一詞呈現(xiàn)出與政治語境逐漸分離的趨勢。例如,在黨的十七大和十八大報告當(dāng)中強(qiáng)調(diào),“從各個層次、各個領(lǐng)域擴(kuò)大公民有序政治參與”,這種表述將公民視為國家政治生活的參與主體。然而,黨的十九大報告在表述上將“擴(kuò)大有序政治參與”的主體由“公民”改為“人民”,這體現(xiàn)了政治語境下原本賦予公民概念中的公權(quán)性內(nèi)涵被人民所替代,這就使得“公民”概念的發(fā)展軌跡成為去公存私的路徑。

“公民”與“全民”概念之間的區(qū)分亦可表現(xiàn)出公民的可辨識性特征?！叭瘛痹凇稇椃ā窏l文當(dāng)中一共出現(xiàn)了3次,分別為第6條、第7條及第9條第1款。從以上規(guī)范集合，尤其是《憲法》第9條對于“國家所有,即全民所有”的規(guī)定來看,“全民”這個概念是與社會主義性質(zhì)和國家概念高度關(guān)聯(lián)的,代表了全體人民構(gòu)建政治共同體的集體性。公民與全民的區(qū)分在于:一方面,全民旨在描述一個整體概念,數(shù)量上指向全體性,因此是一個不可辨識的集合體,而公民是一個可辨識的個體;另一方面，全民是一個可以與國家概念等同的政治概念,而公民是一個私權(quán)利主體。上述兩個方面也可為定義“公民”提供素材:公民不是一個泛化的概念,而是一個具體的內(nèi)涵。

2.防御國家的“私”主體

前述內(nèi)容是從公民概念發(fā)展趨勢的描述視角來正面定義公民作為基本權(quán)利主體的可辨識性特征,另外筆者還試圖從基本權(quán)利的基本功能出發(fā),反向定位基本權(quán)利主體的概念與特征。憲法上規(guī)定基本權(quán)利乃是為了保障基本權(quán)利主體免受國家權(quán)力濫用的侵害,因此作為法律上所預(yù)設(shè)的自私自利、非常精明、追逐自己的正當(dāng)利益的“人”,其所追求的基本權(quán)利的主觀面向要求對于國家公權(quán)力進(jìn)行正當(dāng)防御[15]。這是由于基本權(quán)利當(dāng)中存在著主觀權(quán)利面向,基本權(quán)利首先是作為一種抵抗國家權(quán)力的防御權(quán)而存在，使得個人有可能通過法律途徑來對抗國家權(quán)力對個人憲法地位的非法侵害。而這種防御國家不法侵害的基本功能就使得基本權(quán)利主體的“私”性內(nèi)涵得以深刻體現(xiàn)。

以上筆者論述的乃是基本權(quán)利主體防御國家的“私”性特征,同時根據(jù)上述的刻畫,基本權(quán)利主體是一種私性主體,那么其構(gòu)成當(dāng)中必然包含了“主體”要素,這一特征使其區(qū)別于法律客體。學(xué)界經(jīng)常用康德的名言“應(yīng)當(dāng)將所有人的人格始終作為目的,絕不僅僅作為工具來使用”，來闡釋人性尊嚴(yán)的重要性,這也是區(qū)別法律主體與客體之間的一條界線。杜里希教授提出的“客體公式”也清晰地表明了這一點,即假如“具體的個人被貶損至客體和純粹的工具,降低為可替換的維度”[16]時,其人格尊嚴(yán)就受到侵害。因此,法律主體乃是法律關(guān)系中的主導(dǎo)因素,而客體僅僅是主體的行為和意志所指向的客觀對象。

凱爾森采取了“法律上的人”(legal person)來描述法律主體這個概念,其認(rèn)為“法律上的人”符合法學(xué)思想上需要有一個權(quán)利與義務(wù)持有者的想象空間,這就意味著不僅存在著人的行為或不行為組成義務(wù)或權(quán)利的內(nèi)容,必須還存在著某個“具有”義務(wù)或權(quán)利的人物。簡言之,“法律上的人”就是法律上的實體,義務(wù)和權(quán)利則屬于這實體。即言之,法律上的人就是權(quán)利和義務(wù)人格化了(personified)的統(tǒng)一體[17]。作為統(tǒng)合法律權(quán)利和義務(wù)的實體,法律主體必然具有客體所不具備的特性。有學(xué)者提出,基本權(quán)利主體是一種有能力為某種事實行為承擔(dān)具體責(zé)任的主體,因此是具有獨立人格的、自律的個人[9],這其實也是強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)法理學(xué)上所說的法律關(guān)系主體所具有的權(quán)利能力與行為能力,不僅享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，還要能夠通過自身行為實際行使權(quán)利和履行義務(wù)。同時,學(xué)理上還強(qiáng)調(diào)基本權(quán)利主體自身的自律性,即面對權(quán)利行使之時能夠有效地制約自我、保持謙抑的美好品德?；舨妓顾枋龅脑紖擦帜耸且环N“人對人是狼”的狀態(tài),因此只有在具備自律品德的同時才能夠獲得權(quán)利行使的正當(dāng)性。

通過上述內(nèi)容,筆者試圖通過描述可辨識性、防御國家的私性及主體性三個方面的特征來完成一個典型的基本權(quán)利主體要素的刻畫,但需要注意的是,筆者畢竟只是由公民這一典型、基礎(chǔ)的基本權(quán)利主體為模板對基本權(quán)利主體公式進(jìn)行反向塑造,除此之外還有哪些非典型基本權(quán)利主體類型,其被納入基本權(quán)利主體范圍是否仍需遵循上述所有特征還是只需符合其中某一特征,國家是否能夠在此范圍之內(nèi)得以關(guān)照等諸多問題仍然需要在下文當(dāng)中進(jìn)一步闡述。

(二)國家的“基本權(quán)利主體”地位分析

1.除了公民,還有哪些基本權(quán)利主體

在日本,學(xué)界習(xí)慣用人權(quán)主體來代替基本權(quán)利主體,并且在文字上以“國民”替代“公民”作為人權(quán)主體的主要面向。蘆部信喜教授在論述除卻國民之外的人權(quán)主體時,談到了“天皇、皇族”“法人”及“外國人”三種類型[18];德國有學(xué)者認(rèn)為人權(quán)(Menschenrechte)并非是指那些僅屬于特定人的基本權(quán)利,其中“公民權(quán)利”(Bürgerrechte)是指所有德國人都能夠享有的基本權(quán)利,但《德國基本法》中關(guān)于“德國人”的概念并不限于“擁有德國國籍之人”,因此德國也承認(rèn)外國人的基本權(quán)利主體地位。同時根據(jù)《德國基本法》第19條第3項的規(guī)定,當(dāng)基本權(quán)利按照其性質(zhì)也能夠適用于國內(nèi)法人時,那么基本權(quán)利也同樣對其有效。與此相反,無論是國家還是公法人,只要其不屬于直接由某項基本權(quán)利所保護(hù)的生活領(lǐng)域,那就一般不能作為基本權(quán)利主體[10]。因此,擁有德國國籍的公民、外國人及私法人都屬于基本權(quán)利主體,國家和公法人在直接受到基本權(quán)利保護(hù)的范圍內(nèi)也可以充當(dāng)基本權(quán)利主體的角色;中國憲法學(xué)界通說認(rèn)為,公民、外國人和法人屬于基本權(quán)利主體[19]。

林來梵教授將基本權(quán)利主體分為一般主體、特殊主體和特定主體三種類型。其中,公民可以視為一般主體,法人和外國人可以視為特殊主體。而特定主體是指一般主體或特殊主體的轉(zhuǎn)化,典型的包括被告人、婦女、老人和兒童,以及受庇護(hù)的外國人,而作為集體權(quán)利主體的國家與民族,也可納入此范圍內(nèi)予以觀照[9]。筆者認(rèn)為,特殊主體和特定主體均不能視為典型的基本權(quán)利主體形態(tài),只是在具備典型基本權(quán)利主體相關(guān)特征的基礎(chǔ)上進(jìn)行了一定的形態(tài)轉(zhuǎn)化。

比如特殊主體當(dāng)中還包含外國人和法人,其中外國人與公民的唯一區(qū)別在于國籍要素,因此其也符合可辨識的私主體之構(gòu)成要件:其在物理形態(tài)上作為個體的自然人自然擁有可辨識性,其作為人權(quán)主體也可能會遭受其他國家對其正當(dāng)權(quán)利的不法侵害,只是限于國籍原因僅享有具有前國家性質(zhì)的人權(quán)[19]。以上主要論述的公民和外國人均屬于自然人范疇,而傳統(tǒng)憲法理論一般圍繞國家與自然人之間的關(guān)系展開對于基本權(quán)利的論述。

而法人作為法律所擬制的主體,其功能就在于參與到法律權(quán)利義務(wù)關(guān)系當(dāng)中,因此有必要對自然人所固有的權(quán)利之外的基本權(quán)利面向與法人主體之間作關(guān)聯(lián)性分析?；緳?quán)利主體一定是個體,但不一定是單個的人:只要具備可辨析的特征,即可辨析到不可再分即可。個人只是其中最典型的內(nèi)容以及最小單位的基本權(quán)利主體,因此有學(xué)者提出法人也是一種可辨識的個體,而其能否成為基本權(quán)利主體依據(jù)通說需取決于各種權(quán)利自身的法律特性[9]。申言之,法人能否成為基本權(quán)利主體取決于具體的權(quán)利屬性,如果是公權(quán)力則當(dāng)然無法成立基本權(quán)利主體的構(gòu)成要件,而私權(quán)當(dāng)中并非一概可以成立,需要考慮法人的物理形態(tài)能否成立行使權(quán)利之可能性,比如人性尊嚴(yán)、人身自由等內(nèi)容均因為法人無法擁有自然人的權(quán)利能力和行為能力而無法享有。

上述分析表明，私法人本身也符合典型基本權(quán)利主體的兩個特征:其一,乃是一種非自然人的可辨識主體；其二,從擁有的基本權(quán)利內(nèi)涵來看,也屬于私主體。只不過需要考慮到法人乃是法律上擬制的主體,需要將法人依據(jù)其物理形態(tài)所無法行使的私權(quán)內(nèi)涵予以剔除。同時,法人成為基本權(quán)利的主體也是由于其本身與自然人之間存在著緊密的關(guān)聯(lián)性,法人在物理形態(tài)上作為一種人的集合體,其對于基本權(quán)利的享有將間接地作用于法人組織中的個人，同時直接作用于作為個體形態(tài)而存在的法人本身。

因此,特殊主體仍然符合基本權(quán)利主體基礎(chǔ)類型相關(guān)特征。同時,特定主體當(dāng)中的被告人、婦女、老人和兒童,以及受庇護(hù)的外國人只是一般主體或者特殊主體的轉(zhuǎn)化形態(tài),因此在內(nèi)涵上并沒有超越以上論述的各種主體的范圍,仍然符合前述典型基本權(quán)利主體的基本特征,是可接受的基本權(quán)利主體內(nèi)容。問題在于,作為集體權(quán)利主體的國家與民族,尤其是作為公權(quán)力代表的國家,是否仍然可以作為基本權(quán)利的主體?

2.國家是法律主體,但不宜作為基本權(quán)利主體

“個人”作為基本權(quán)利主體的意義表現(xiàn)在:第一,以人的自然屬性和自然特征為條件;第二,對抗國家權(quán)力[20]。如果說前述的法人被納入基本權(quán)利主體的趨勢打破了第一個范疇,那么論述國家作為基本權(quán)利的主體就是在打破第二個范疇。國家基本權(quán)利主體說所面對的乃是基本權(quán)利主體由個體向集體蔓延的難題,簡單套用國家代表全體公民行使基本權(quán)利似乎仍然存在與民爭利之嫌。據(jù)前所述,已經(jīng)有學(xué)者論述了作為集體權(quán)利主體的國家、民族等也可以納入憲法權(quán)利特定主體的范疇[9]。

學(xué)理上列舉的幾種集體權(quán)利,比如國家享有發(fā)展權(quán),每個國家和民族都享有自決權(quán)及對本國所有資源和財富的處置權(quán)，似乎論證了國家的基本權(quán)利主體資格的可能性[9]。但值得注意的是,以上的這些權(quán)利雖然可以為國家所享有,但其所針對和防御的主體則是其他的國家和民族,而非是本國公民對其權(quán)利的不正當(dāng)干涉。這就形成了一種憲法所無法調(diào)整的權(quán)利主體之間的架構(gòu),即“國家—國家”間的關(guān)系,因為這是國際法所調(diào)整的內(nèi)容，因此單憑學(xué)界所列舉的這些權(quán)利內(nèi)容是無法證明國家擁有基本權(quán)利主體資格的。

同時,國家并非是合格的基本權(quán)利主體:一方面,國家不是一個可辨識的個體,而是一個抽象的政治共同體和集體概念。集體不是憲法權(quán)利的主體?至少不是憲法權(quán)利中基本權(quán)利的主體。集體中的個人所擁有的人權(quán)也不完全等同于集體中的個人作為其成員的權(quán)利。集體人權(quán)作為憲法權(quán)利主要是指集體中的個人的權(quán)利而不是作為集體的權(quán)利。國家有權(quán)利但國家也不是憲法權(quán)利的主體[21]。同時,如果將國家視為一個公權(quán)力機(jī)器,那么其可以拆分為一個個具體的國家結(jié)構(gòu),而如果將國家等同于憲法上的“全民”,那么其就可以拆分為一個個具體的自然人。另一方面,國家不具有對抗自身的可能性?；緳?quán)利的存在有一個大的預(yù)設(shè)環(huán)境,那就是“國家—私人”這一具體的法律關(guān)系背景。在這特定的背景下,權(quán)利和義務(wù)的預(yù)設(shè)與主體之間存在著密不可分的關(guān)聯(lián)性,國家是義務(wù)主體,而私人是權(quán)利的歸屬者。一旦國家的主體地位由義務(wù)的履行者向權(quán)利的歸屬者逃逸,就會產(chǎn)生國家在權(quán)利和義務(wù)雙重地位上的混同,產(chǎn)生作為基本權(quán)利主體的國家防御作為公權(quán)力的國家的困境。

綜上,無論是從國家所享有的權(quán)利內(nèi)涵,還是從國家自身的“基本權(quán)利主體”素質(zhì)來看,國家都無法享有基本權(quán)利主體資格。但就此得出國家不具備基本權(quán)利主體資格的結(jié)論,仍然顯得有些武斷。筆者主張通過反證法,即假設(shè)國家屬于基本權(quán)利主體范疇對相關(guān)問題進(jìn)行考察。

三、國家所有權(quán)“基本權(quán)利”解釋路徑的矛盾與隱憂

(一)國家所有權(quán)不具有防御功能

基本權(quán)利作為人權(quán)與公民權(quán)利,是一種抵抗國家權(quán)力的防御權(quán),這是基本權(quán)利的最初功能和傳統(tǒng)憲法理論當(dāng)中基本權(quán)利的唯一功能[16],同樣也是蘊含在基本權(quán)利的主觀權(quán)利功能當(dāng)中最為重要的內(nèi)容[22]。因此,一項基本權(quán)利的功能當(dāng)中必然包含了防御權(quán)的面向,反之如果這項權(quán)利功能當(dāng)中不含防御權(quán)則必然意味著其不屬于基本權(quán)利。

然而,分析一項權(quán)能是否具有防御權(quán)功能,首先需要明確防御對象,以及在國家所有問題上需要防御何種侵害方式。顯然,防御權(quán)的功能在于對抗公權(quán)力的不法侵害。因此,接下來需要分析的是在國家所有關(guān)系當(dāng)中,國家所有權(quán)需要防御哪種方式的不法侵害。有學(xué)者認(rèn)為,防御功能往往涉及基本權(quán)利對抗國家權(quán)力的功能,即如果立法、行政和司法判決侵害了公民基本權(quán)利,則可對此提出合憲性質(zhì)疑。但是,國家所有與公民的基本權(quán)利不同,關(guān)于國家所有的上述規(guī)范內(nèi)容的具體實現(xiàn)有賴立法的形成,因此,當(dāng)國家所有受到一般性法律“限制”時,該限制實際上是通過立法形成國家所有的具體內(nèi)容,對此并不能提出合憲性質(zhì)疑[23]。因此財產(chǎn)權(quán)首先需要防御的乃是國家立法權(quán)對其的不正當(dāng)限制,但國家所有權(quán)卻不存在這種內(nèi)涵。

當(dāng)然,也有意見認(rèn)為,不僅是國家所有有賴于立法的形成,整個財產(chǎn)權(quán)體系均依賴于立法形成,這是其區(qū)別于其他基本權(quán)利的特性[4]。但通過分析憲法規(guī)范對于國家所有和私人財產(chǎn)權(quán)的不同描述來看,二者對于立法依賴的程度是不同的。簡言之,國有財產(chǎn)對于法律形成的依賴乃是基于具體內(nèi)容和實質(zhì)意義上的，這可以從《憲法》第9、10、16條的表達(dá)方式中得到推定。但公民財產(chǎn)權(quán)對于立法的依賴則是類似于第13條中的“依照法律規(guī)定”的方式,而不是“依照法律的規(guī)定”。這兩者的區(qū)別在于“依照法律規(guī)定”更多強(qiáng)調(diào)的是國家保障公民財產(chǎn)權(quán)的法定義務(wù),以及征收征用時按照法定程序并予以補(bǔ)償?shù)牧x務(wù),而“依照法律的規(guī)定”則強(qiáng)調(diào)的是依照法律的具體內(nèi)容,因此乃是法律的具體化義務(wù)。因此國家所有則是依賴于法律規(guī)定的細(xì)化,因此不具備對抗立法形式的防御功能。那么國家所有權(quán)問題上是否成立對國家其他內(nèi)容的防御權(quán),這需要訴諸基本權(quán)利的防御對象理論。

(二)基本權(quán)利防御對象的逃逸

國家所有的基本權(quán)利防御對象問題同時也是國家所有的基本權(quán)利關(guān)系中的義務(wù)主體問題。根據(jù)前述內(nèi)容,國家所有權(quán)在國家的立法行為上不具有防御功能,那么國家是否可以防御其他對象?比如公民,以及對于國家的其他公權(quán)力行為(如行政行為和司法行為)。筆者主張對于上述問題的研究采用排除法的方式和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的分析模式進(jìn)行。

如果將國家所有權(quán)關(guān)系當(dāng)中國家所防御的對象限定為傳統(tǒng)憲法所調(diào)整的主體類型,那么國家所防御的對象無非是公民或者國家自身。作為一種最為基礎(chǔ)的基本法律關(guān)系,權(quán)利義務(wù)關(guān)系通常是分析法律問題的基礎(chǔ)視角[24]。雖然公民在憲法理論上不可能作為基本權(quán)利關(guān)系中的防御對象,但假設(shè)是在國家所有權(quán)利關(guān)系中其是國家防御公民的主體模式,從權(quán)利與義務(wù)的角度來看就必然會涉及公民具體的義務(wù)是不得對國家所有的自然資源進(jìn)行侵犯。同時,《憲法》第9條第2款規(guī)定的“禁止任何組織或者個人用任何手段侵占或者破壞自然資源”和第10條第4款規(guī)定的“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地”似乎就明確了公民的這種義務(wù)。然而,筆者認(rèn)為不能簡單地得出這種結(jié)論,因為對于條文的解釋需要放在整個法體系的秩序框架下進(jìn)行。第9條第2款首先規(guī)定了“國家保障自然資源的合理利用,保護(hù)珍貴的動物和植物”,這是前述公民不得侵占自然資源的目的,同樣,第10條第5款規(guī)定了“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”,這也是公民不得非法轉(zhuǎn)讓土地的規(guī)范目的。簡言之,上述所謂的公民“義務(wù)”只是對于公民使用自然資源行為的一種限制,其目的在于防止公民濫用資源的不理性行為。而財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容當(dāng)中不僅包含物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等傳統(tǒng)私法所創(chuàng)設(shè)的權(quán)利,還包括具有財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)的公物使用權(quán)(如國有土地使用權(quán)、水利權(quán))[9]。因此上述的“公民義務(wù)”實質(zhì)乃是對公民財產(chǎn)權(quán)的一種限制。

從上述國家所有權(quán)關(guān)系中公民義務(wù)的闕如可以推出公民不是國家的防御適格對象,那么這是否意味著國家的防御對象即為國家本身?主張國家所有權(quán)公權(quán)說的學(xué)者傾向認(rèn)為這是一個悖論[2],但反對者卻認(rèn)為,這個悖論在邏輯上顯然不能成立,憲法所有權(quán)是國家享有的積極權(quán)利,而非針對國家公權(quán)力的防御權(quán)[5]。程雪陽認(rèn)為在此應(yīng)該區(qū)分憲法權(quán)利與基本權(quán)利之間的差異,如果不加區(qū)分地承認(rèn)憲法上的所有權(quán)利都是基本權(quán)利,那很有可能會出現(xiàn)諸如“國家防御國家”之類的問題[25]。

在筆者看來,這兩種觀點都是不能成立的?；緳?quán)利的多維性不是說基本權(quán)利在消極面向和積極面向上非此即彼,而是一體兩面?；緳?quán)利作為一種主觀權(quán)利,不僅僅是為防御國家權(quán)力的侵害,這種消極性要求只是其內(nèi)容中的一個部分,其同時也與同樣重要的另一部分積極性內(nèi)容彼此配合與協(xié)調(diào)[10]。同時,主張憲法上的基本權(quán)利與憲法上的權(quán)利之間的區(qū)別也缺乏依據(jù)。如果一項權(quán)利不屬于基本權(quán)利，由其他的部門法來調(diào)整即可,正是因為基本權(quán)利的高度重要性才會將其寫入國家根本大法里。因此,“國家防御國家”這樣的結(jié)構(gòu)無法在國家所有權(quán)關(guān)系當(dāng)中成立。

同時,主張國家對抗自身的行政權(quán)和司法權(quán)行為的侵犯也不具有理論可能性,因為這些機(jī)構(gòu)在行使公權(quán)時其本身即為國家的一個有機(jī)組成部分,不可能被國家所侵犯也不可能侵犯國家。那么是否可以主張國家的內(nèi)部分化,將其拆分為公私二元組成部分,并主張公法人侵犯私法人的權(quán)利?筆者認(rèn)為,這種國家內(nèi)部關(guān)系確實有可能發(fā)生,但假如主張被侵害的一方乃是私法人,完全可以以前述的可辨識的私主體理論予以消弭,無須以國家此類公權(quán)主體名義另行一套規(guī)范體系。此外,民法學(xué)理認(rèn)為一個所有權(quán)人內(nèi)部可以有一些分支,但由于所有權(quán)作為最終支配權(quán)的特質(zhì),各個分支之間并不會發(fā)生利益上的沖突[26]。綜上,即便是假設(shè)國家是基本權(quán)利主體,國家所有“基本權(quán)利”上無法成立適格的權(quán)利義務(wù)主體。

(三)國家“權(quán)力權(quán)利”二元主體混同所導(dǎo)致的學(xué)理隱思

假設(shè)國家的基本權(quán)利主體地位會出現(xiàn)同一憲法文本中的國家既是公權(quán)者又是私權(quán)人，既是公權(quán)力的享有和行使者又是公權(quán)力的對象和對抗者，既優(yōu)于私人又與之平等的雙重性身份[2],這不僅與國家作為國家所有基本權(quán)利主體的物理要求和法理屬性不符[26],更為重要的是,國家具備公私雙重屬性意味著“權(quán)力與權(quán)利”二元主體一體化,這種二元結(jié)構(gòu)的消弭背后乃是國家權(quán)力對于公民權(quán)利領(lǐng)域逐漸嵌入的正當(dāng)化。

進(jìn)一步分析來看,在私法領(lǐng)域承認(rèn)公法組織的私益存在并無不妥,只是不應(yīng)該將這種現(xiàn)象上升至憲法的基本權(quán)利層面予以界定和保障,因為這會對“國家—公民”這一基本的憲法結(jié)構(gòu)帶來沖擊,而基本權(quán)利的本身被限定于對抗國家與防范國家侵略的內(nèi)涵也會隨之變形,從而融入默許國家侵入的內(nèi)涵。同時,權(quán)力與權(quán)利二元主體的混同不僅在法理上難以成立,同時也會對憲法第33條第3款規(guī)范“國家尊重和保障人權(quán)”所預(yù)設(shè)的國家和基本權(quán)利關(guān)系予以破壞。

不僅如此,這種結(jié)構(gòu)的混同還會導(dǎo)致所有權(quán)的法律秩序產(chǎn)生功能紊亂。所有權(quán)秩序是通過“個人在憲法上的所有權(quán)”“個人在民法上的所有權(quán)”“國家在憲法上的所有權(quán)”“國家在民法上的所有權(quán)”四個不同層次的路徑來具體發(fā)揮法律的功能和效果。林來梵教授認(rèn)為,對于國家所有這一政治決定首先需要做以上四個概念的區(qū)分[27]。筆者認(rèn)為,分析和區(qū)別這四個概念,分別定位其權(quán)利義務(wù)主體關(guān)系架構(gòu),是準(zhǔn)確定性國家所有權(quán)關(guān)系當(dāng)中國家的主體性質(zhì)的前提。具體來看,“個人在民法上的所有權(quán)”是指個人防御個人的不法侵害侵犯;“個人在憲法上的所有權(quán)”是指個人防御國家的不法侵害,這兩種解釋方案均已形成共識?！皣以诿穹ㄉ系乃袡?quán)”應(yīng)該解釋為試圖將國家擬制為具備私主體性征的財產(chǎn)權(quán)所有者,可以防御個人和國家公權(quán)的不法侵犯。通過對上述三種所有權(quán)類型的分析,個人和國家的財產(chǎn)權(quán)均得到了相關(guān)的保護(hù)。因此,對于“國家在憲法上的所有權(quán)”不能重復(fù)發(fā)揮上述已有的功能,否則會導(dǎo)致憲法和民法對于國家所有權(quán)的功能重復(fù),并不符合二者對于財產(chǎn)權(quán)的不同規(guī)范目的及各自的功能發(fā)揮[28]。

四、結(jié)語:尋覓國家所有“權(quán)”的非基本權(quán)利之道

通過對上述矛盾的揭示,筆者發(fā)現(xiàn)之所以會產(chǎn)生上述的悖論,原因在于機(jī)械性地將憲法上的基本權(quán)利原理運用到了國家所有權(quán)領(lǐng)域。這一機(jī)械性關(guān)系如果用三段論來描述,那就是:

A大前提:基本權(quán)利的對抗主體是國家。

B小前提:國家所有權(quán)是基本權(quán)利。

C結(jié)論:國家對抗國家。

整個推論當(dāng)中,大前提顯然是正確的,問題在于國家所有權(quán)其實并非基本權(quán)利。通過前文關(guān)于基本權(quán)利主體的類型描述及國家所有權(quán)尋求基本權(quán)利解釋路徑的矛盾揭示,國家所有權(quán)關(guān)系不能簡單套用基本權(quán)利關(guān)系主體結(jié)構(gòu),因此對于國家與公民之間的利益爭奪問題應(yīng)該尋求非基本權(quán)的解釋道路。

通過前述對基本權(quán)利主體特征的刻畫,公民等面向的基本權(quán)利主體內(nèi)涵當(dāng)中包含了“具有獨立人格的、自律的‘個之人’”要件,這個概念內(nèi)化了基本權(quán)利主體的理性要素。但現(xiàn)實當(dāng)中,公民等基本權(quán)利主體很難始終保持行使權(quán)利的理性,霍布斯提出的“人對人是狼”的觀點即為對私人一直保持理性的理想觀點的隱憂,因此有必要通過國家來調(diào)控公民的非理性行為?！稇椃ā返?1條規(guī)定,中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候,不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。這其實為國家可以通過行使公權(quán)力手段來對于個人非理性的行為進(jìn)行抑制提供規(guī)范正當(dāng)性。所有權(quán)在憲法及其學(xué)說上,是所有權(quán)應(yīng)作為什么樣的地位而受到保護(hù),而國家又是在何種程度上享有對這種地位的內(nèi)容予以規(guī)定和限制的權(quán)限[29]。因此國家本身作為公權(quán)力主體,在國家所有權(quán)關(guān)系當(dāng)中應(yīng)該通過行使公權(quán)來限制公民對于基本權(quán)利的非理性行使行為,這才能夠回應(yīng)上述所提出的一系列疑問。

感謝浙江大學(xué)鄭磊副教授對本文觀點的啟發(fā)，清華大學(xué)林來梵教授曾對本文提出寶貴的修改意見，在此致謝，文責(zé)自負(fù)。