蘭躍軍

黨的十九大報(bào)告提出深化司法體制綜合配套改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制。司法責(zé)任制的核心意涵是“誰辦案誰負(fù)責(zé)，誰決定誰負(fù)責(zé)”和“讓審理者裁判，由裁判者負(fù)責(zé)”。全面落實(shí)司法責(zé)任制既是我國《憲法》第140條和《刑事訴訟法》第7條規(guī)定的公、檢、法三機(jī)關(guān)分工配合制約原則的重要保證，又是《刑事訴訟法》第3條第一款規(guī)定的三機(jī)關(guān)職權(quán)分工負(fù)責(zé)原則的必然要求。以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求偵查為起訴做準(zhǔn)備，偵查、起訴共同為審判服務(wù)，并服從審判的要求。這就要求公安機(jī)關(guān)在偵查終結(jié)移送起訴前，對(duì)刑事案件質(zhì)量進(jìn)行初次檢驗(yàn)把關(guān)，檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)與檢察機(jī)關(guān)提起公訴、法院作出有罪判決保持一致，達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。偵查階段這項(xiàng)任務(wù)是通過預(yù)審?fù)瓿傻?。長期以來，我國刑事偵查分為前期偵查和預(yù)審兩個(gè)階段，前期偵查由偵查部門負(fù)責(zé)，主要任務(wù)是收集證據(jù)、查明案情；預(yù)審由預(yù)審部門負(fù)責(zé)，主要任務(wù)是審查、核實(shí)前期偵查收集、調(diào)取的證據(jù)材料，做出偵查終結(jié)的決定。但是，經(jīng)過1997年刑偵體制改革，全國大部分公安機(jī)關(guān)取消了獨(dú)立設(shè)置的預(yù)審部門，實(shí)行“偵審一體化”，導(dǎo)致“預(yù)審功能全面崩潰”，刑事案件質(zhì)量明顯下降。為此，許多地方公安機(jī)關(guān)近年來相繼恢復(fù)了獨(dú)立的預(yù)審機(jī)構(gòu)。我國《刑事訴訟法》對(duì)預(yù)審僅僅作了原則性規(guī)定，內(nèi)涵不明確，功能不健全，程序不完善，各地出現(xiàn)多種模式，運(yùn)行效果很不理想。深化以審判為中心的刑事訴訟制度改革，構(gòu)建以審判為中心的刑事訴訟格局，全面落實(shí)司法責(zé)任制，需要進(jìn)一步明確預(yù)審的內(nèi)涵，重新定位預(yù)審的功能，完善預(yù)審的程序，從而充分發(fā)揮預(yù)審的偵查把關(guān)作用，防止出現(xiàn)“起點(diǎn)錯(cuò)”，防范冤假錯(cuò)案。本文擬從解讀中國語境下預(yù)審之特定內(nèi)涵入手，研究全面落實(shí)司法責(zé)任制背景下預(yù)審之應(yīng)然功能，并提出完善預(yù)審程序之若干構(gòu)想。

一、中國語境下預(yù)審之特定內(nèi)涵

我國1979年《刑事訴訟法》只有一處出現(xiàn)“預(yù)審”一詞，1996年、2012年和2018年《刑事訴訟法》前后兩處出現(xiàn)“預(yù)審”一詞(1)除非特別說明，本文所用的《刑事訴訟法》都是指2018年《刑事訴訟法》。，其中第3條第一款都規(guī)定了公、檢、法三機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職責(zé)分工，將預(yù)審與偵查、拘留、執(zhí)行逮捕并列為公安機(jī)關(guān)的法定職權(quán)。為了落實(shí)該規(guī)定，進(jìn)一步明確預(yù)審的訴訟地位，1996年《刑事訴訟法》增加第90條(2018年《刑事訴訟法》第116條)，專門對(duì)預(yù)審程序作出規(guī)定，作為偵查的一般規(guī)定，適用于整個(gè)偵查階段。根據(jù)這兩處的規(guī)定，“預(yù)審”在我國具有特定內(nèi)涵。概括起來，包括以下五個(gè)方面：

第一，預(yù)審和偵查是我國刑事訴訟中廣義上偵查權(quán)的兩種具體權(quán)能，都由公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，屬于公安機(jī)關(guān)的法定職權(quán)。除非法律特別規(guī)定，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人無權(quán)行使。有學(xué)者主張由法官或檢察官負(fù)責(zé)預(yù)審(2)洪浩：《從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”——我國刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第1期；王俊陽：《對(duì)我國設(shè)立預(yù)審法官的法律思考——兼論德國偵查法官與法國預(yù)審法官之比較》，《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2016年第6期；洪浩、羅暉：《法國刑事預(yù)審制度的改革及其啟示》，《法商研究》2014年第6期。，這缺乏法律依據(jù)。

第二，預(yù)審的啟動(dòng)條件包括程序條件和實(shí)體條件兩個(gè)方面。程序條件是“經(jīng)過偵查”。沒有經(jīng)過前期偵查的案件，不能進(jìn)行預(yù)審。預(yù)審的目的是對(duì)前期偵查收集、調(diào)取的證據(jù)材料進(jìn)行審查、核實(shí)。而審查、核實(shí)證據(jù)材料是“審查批準(zhǔn)逮捕”“審查起訴”“審判”等刑事訴訟中各種“審”的基本職能，只是審查、核實(shí)的內(nèi)容存在階段性區(qū)別而已。這說明“預(yù)審”作為公安機(jī)關(guān)對(duì)刑事案件的一種預(yù)備性審查，就是一種審查權(quán)、核實(shí)權(quán)，是保證起訴和審判順利進(jìn)行的一項(xiàng)必要工作，具有“準(zhǔn)備性司法權(quán)”性質(zhì)。它與審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴，以及審判程序中的“審”一樣，都是刑事訴訟中的一種“審”，是以審判為中心的刑事訴訟制度的“審”的一種表現(xiàn)形式，具有共同的訴訟職能。

預(yù)審的實(shí)體條件(或證據(jù)條件)是“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，與《刑事訴訟法》第81條規(guī)定的逮捕的證據(jù)條件一致。根據(jù)公安部《預(yù)審工作規(guī)則》，預(yù)審是在審查批準(zhǔn)逮捕后開始的，預(yù)審部門需要對(duì)偵查部門提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕犯罪嫌疑人的申請(qǐng)進(jìn)行審核，并負(fù)責(zé)執(zhí)行逮捕。因此，預(yù)審的證據(jù)條件同樣適用最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)印發(fā)的《關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定》第26條對(duì)“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”的解釋(3)該條規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”，是指同時(shí)具備下列情形：(一)有證據(jù)證明發(fā)生了犯罪事實(shí)；(二)有證據(jù)證明犯罪事實(shí)是犯罪嫌疑人實(shí)施的；(三)證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已查證屬實(shí)。。換言之，預(yù)審的前提不僅要有犯罪嫌疑人實(shí)施了刑法規(guī)定的犯罪行為，而且要求該犯罪行為必須有相應(yīng)的證據(jù)材料證明是犯罪嫌疑人實(shí)施的。至于這種犯罪事實(shí)是否清楚，證據(jù)是否確實(shí)、充分，需要通過預(yù)審來審查、核實(shí)。

預(yù)審啟動(dòng)的兩個(gè)條件說明，偵查和預(yù)審的關(guān)系緊密，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將偵查和預(yù)審兩種不同的偵查權(quán)能相對(duì)分離設(shè)置，各自獨(dú)立行使。公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的偵查部門和預(yù)審部門應(yīng)當(dāng)分別由不同的領(lǐng)導(dǎo)分管。預(yù)審的啟動(dòng)條件也說明，并非偵查部門偵查結(jié)束的所有案件都要經(jīng)過預(yù)審。經(jīng)過偵查后，如果偵查部門認(rèn)為沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)，依法不應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任，可以不經(jīng)預(yù)審就直接撤銷案件。這種處理方式缺乏監(jiān)督與制約，很容易導(dǎo)致偵查權(quán)濫用。司法實(shí)踐中公安機(jī)關(guān)撤銷案件廣受詬病，很多犯罪嫌疑人“另案處理”異化為不處理也正源于此。為此，筆者認(rèn)為，對(duì)于偵查部門認(rèn)為沒有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)的案件，也應(yīng)當(dāng)移交預(yù)審部門，經(jīng)預(yù)審審查，發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，再做出撤銷案件或其他決定。與之相適應(yīng)，《刑事訴訟法》第116條后面應(yīng)當(dāng)補(bǔ)充一句：“偵查部門發(fā)現(xiàn)不應(yīng)對(duì)犯罪嫌疑人追究刑事責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)移交預(yù)審部門審查，做出撤銷案件或其他決定?！边@樣，《刑事訴訟法》第116條就真正成為所有刑事案件偵查的一般規(guī)定，預(yù)審成為所有案件偵查終結(jié)前的必經(jīng)程序，從而實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部預(yù)審權(quán)對(duì)偵查權(quán)的程序性控制。

第三，預(yù)審和偵查是偵查階段兩個(gè)相對(duì)獨(dú)立的程序，各自任務(wù)不同。我國預(yù)審是一種具有偵查屬性的預(yù)審，置于偵查終結(jié)前，通過對(duì)前期偵查收集、調(diào)取的犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料進(jìn)行審查、核實(shí)，從而對(duì)偵查終結(jié)移送起訴的案件質(zhì)量把關(guān)。這種預(yù)審程序雖然也是為審判服務(wù)，符合以審判為中心的刑事訴訟制度的要求，但是，它是為檢察機(jī)關(guān)審查起訴做準(zhǔn)備的，直接服務(wù)于審查起訴，而審查起訴才直接服務(wù)于審判。這明顯不同于法國、德國、意大利和我國澳門特別行政區(qū)等在偵查和審判之間設(shè)置的獨(dú)立的預(yù)審程序，后者直接為審判服務(wù)，目的是解決是否將被告人交付審判的問題，由預(yù)審法官負(fù)責(zé)，同時(shí)對(duì)偵查權(quán)進(jìn)行控制和對(duì)公訴權(quán)進(jìn)行制約。另一方面，我國預(yù)審也不同于蘇聯(lián)刑事訴訟中的“預(yù)審”(4)蘇聯(lián)《刑事訴訟法》的“預(yù)審”置于提起刑事案件和審判之間，是一個(gè)獨(dú)立的訴訟程序。它之所以叫“預(yù)”審這個(gè)名稱，是由于它是在法庭審理之前進(jìn)行的活動(dòng)并能保證法庭審理的順利進(jìn)行。但不能將預(yù)審僅僅看作是在法院審理之前進(jìn)行的和為法院審理做準(zhǔn)備的一個(gè)階段。參見[蘇聯(lián)]H·B·蒂里切夫等編著《蘇維埃刑事訴訟》，張仲麟等譯，北京：法律出版社，1984年，第223～297頁。，具有中國特色。換言之，此預(yù)審非彼預(yù)審，各自設(shè)置的訴訟階段和任務(wù)不同，不能等同。有學(xué)者主張借鑒境外做法，在我國刑事訴訟的偵查和審判之間設(shè)置一個(gè)獨(dú)立的預(yù)審程序，以改革或替代現(xiàn)行的偵查預(yù)審程序(5)洪浩：《從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”——我國刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第1期；侯海東：《基于審判中心主義的我國預(yù)審制度的改革和完善》，《北京警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2017年第4期；洪浩、羅暉：《法國刑事預(yù)審制度的改革及其啟示》，《法商研究》2014年第6期。，這也沒有法律依據(jù)。

第四，預(yù)審在我國刑事訴訟中具有相對(duì)獨(dú)立的訴訟職能，既是對(duì)偵查部門收集、調(diào)取的證據(jù)材料的審查、核實(shí)，又是對(duì)偵查程序合法性的監(jiān)督與制約，從而為《刑事訴訟法》第162條規(guī)定的偵查終結(jié)時(shí)做到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)提供保障，從源頭上保證案件質(zhì)量。因此，公安機(jī)關(guān)進(jìn)行“偵審一體化”改革，應(yīng)當(dāng)保證預(yù)審職能的獨(dú)立性，絕不能為了提高偵查效率而由負(fù)責(zé)偵查的同一部門尤其是同一警察進(jìn)行預(yù)審，使得法定的預(yù)審程序名存實(shí)亡。

第五，預(yù)審只有審查、核實(shí)證據(jù)材料的任務(wù)，沒有對(duì)偵查進(jìn)行“查漏補(bǔ)缺”，即“進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)犯罪線索，擴(kuò)大偵查戰(zhàn)果”和“查清余罪”的偵查職責(zé)?！额A(yù)審工作規(guī)則》第3條規(guī)定的預(yù)審人員的職責(zé)也不包括該內(nèi)容。有學(xué)者對(duì)我國預(yù)審運(yùn)行狀況調(diào)研后發(fā)現(xiàn)，預(yù)審以審查、核實(shí)偵查案卷證據(jù)材料為主要內(nèi)容，以批準(zhǔn)、決定報(bào)請(qǐng)逮捕、移送起訴為主要任務(wù)。原來承擔(dān)的大部分偵查職責(zé)被歸還于偵查，即使在內(nèi)部規(guī)定預(yù)審仍然承擔(dān)取證辦案、深挖犯罪等職責(zé)的地區(qū)，其規(guī)定也大多流于形式(6)李欣：《偵審體制改革以來我國偵查預(yù)審制度調(diào)整與運(yùn)行狀況的考察》，《北京人民警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第6期。。參與立法者對(duì)預(yù)審的任務(wù)進(jìn)行擴(kuò)張解釋，主張通過預(yù)審活動(dòng)進(jìn)一步發(fā)現(xiàn)犯罪線索，深挖余罪，擴(kuò)大偵查戰(zhàn)果(7)《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，中國人大網(wǎng)，www.npc.gov.cn，最后訪問時(shí)間：2019年5月18日。。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)值得商榷，它混淆了偵查與預(yù)審的界限。正如學(xué)者指出，將深挖余罪作為預(yù)審的基本職能和價(jià)值，是犯罪控制訴訟模式的典型體現(xiàn)(8)步洋洋：《我國偵查程序中的預(yù)審制度研究》，《三峽大學(xué)學(xué)報(bào)(人文社會(huì)科學(xué)版)》2015年第3期。。筆者沒有發(fā)現(xiàn)任何規(guī)范性文件為這種擴(kuò)大的職能提供依據(jù)。而且預(yù)審部門“人少、案多、裝備差”，根本無力履行該項(xiàng)擴(kuò)大的職能。由預(yù)審人員深挖余罪，也影響其客觀中立的審查判斷者地位。因此，筆者主張將這些偵查職責(zé)歸還前期偵查。

二、司法責(zé)任制背景下預(yù)審之應(yīng)然功能

有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)審具有但不限于五種功能，即收集/審查和核實(shí)證據(jù)、審訊犯罪嫌疑人、偵查終結(jié)和公訴準(zhǔn)備、監(jiān)督偵查、人權(quán)保障(9)洪浩：《從“偵查權(quán)”到“審查權(quán)”——我國刑事預(yù)審制度改革的一種進(jìn)路》，《法律科學(xué)(西北政法大學(xué)學(xué)報(bào))》2018年第1期。。筆者認(rèn)為，審訊犯罪嫌疑人是預(yù)審審核證據(jù)材料的一種方式，預(yù)審審查、核實(shí)證據(jù)材料，就是為偵查終結(jié)和公訴做準(zhǔn)備，沒有必要單列為一種功能。而人權(quán)保障是刑事訴訟法的根本任務(wù)，并不限于預(yù)審。將收集證據(jù)列為預(yù)審的功能，也有混淆偵查與預(yù)審之嫌。有學(xué)者認(rèn)為，預(yù)審應(yīng)具備承續(xù)偵查、監(jiān)督保障和訴訟準(zhǔn)備三大功能(10)馬方、王仲羊：《“以審判為中心”視域下偵查預(yù)審的模式重構(gòu)》，《西南政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2017年第5期。。還有學(xué)者主張重新定位預(yù)審的功能，樹立以保障為主、監(jiān)督制約和補(bǔ)充偵查為輔的多元功能(11)周青瑩、吳璨：《反思與展望：偵查預(yù)審制度功能研究》，《四川理工學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2016年第3期。。這些觀點(diǎn)都是對(duì)《刑事訴訟法》第116條和《預(yù)審工作規(guī)則》等的字面解釋，難以全面概括預(yù)審的功能。深化以審判為中心的刑事訴訟制度改革，全面落實(shí)司法責(zé)任制，既要遵循三機(jī)關(guān)分工配合制約原則，又要充分發(fā)揮偵查的起訴準(zhǔn)備和審判服務(wù)功能，堅(jiān)持系統(tǒng)論觀點(diǎn)，結(jié)合2018年《刑事訴訟法》和深化司法體制綜合配套改革的要求，對(duì)《刑事訴訟法》第116條進(jìn)行體系性解釋，合理定位預(yù)審的功能。筆者將其概括為以下四個(gè)方面：

(一)審查、核實(shí)證據(jù)材料

這是預(yù)審的基本功能。審查、核實(shí)的對(duì)象是前期偵查收集、調(diào)取的犯罪嫌疑人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的證據(jù)材料。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第188條規(guī)定，審查、核實(shí)的內(nèi)容包括證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性及證明力。而真實(shí)性、合法性決定證據(jù)的證據(jù)能力，關(guān)聯(lián)性決定證據(jù)的證明力。因此，預(yù)審審查、核實(shí)的內(nèi)容涉及證據(jù)的兩個(gè)基本屬性，既要審查、核實(shí)證據(jù)材料的真實(shí)性、合法性，保障其證據(jù)能力，又要審查、核實(shí)證據(jù)材料的關(guān)聯(lián)性，保證其證明力，從而保證作為偵查終結(jié)依據(jù)的所有證據(jù)材料都具有證據(jù)能力和證明力，為起訴和審判奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。預(yù)審審查、核實(shí)證據(jù)材料的方法因案而異，最常用的是書面審核和訊問犯罪嫌疑人。但是，與偵查部門訊問犯罪嫌疑人旨在獲取口供破案不同，預(yù)審部門訊問犯罪嫌疑人主要是審查、核實(shí)證據(jù)材料，可以綜合全案證據(jù)進(jìn)行有針對(duì)性的訊問，從而發(fā)現(xiàn)全案證據(jù)體系的不足和證據(jù)鏈的缺陷。

(二)統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)

以審判為中心的刑事訴訟制度的基本特征之一是統(tǒng)一刑事司法標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)在訴訟過程中首先是統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)(12)蘭躍軍：《以審判為中心的刑事訴訟制度改革》，北京：社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社，2018年，第20～24頁。?！缎淌略V訟法》第162條、第176條和第200條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)、檢察機(jī)關(guān)提起公訴和法院作出有罪判決都要達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”。而對(duì)“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的審查判斷，是一種具有裁判性質(zhì)的訴訟認(rèn)識(shí)活動(dòng)，需要裁判者處于客觀中立的地位。域外國家(地區(qū))實(shí)行審判中心主義，區(qū)分不同訴訟階段并由不同法官負(fù)責(zé)履行裁判職能，正是這一訴訟原理所在。我國理論和實(shí)務(wù)中都將人民檢察院和人民法院視為司法機(jī)關(guān)，他們負(fù)有客觀公正義務(wù)，都可以進(jìn)行“審”。因此，人民檢察院審查起訴后，作出提起公訴的決定，達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，與人民法院審判后作出有罪判決，達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證明標(biāo)準(zhǔn)都可以理解。公安機(jī)關(guān)偵查階段要達(dá)到這一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)，也必須存在一種具有“審”的性質(zhì)的訴訟認(rèn)識(shí)活動(dòng)。筆者認(rèn)為，這就是我國預(yù)審程序設(shè)置的訴訟法理所在，也是全面準(zhǔn)確理解三機(jī)關(guān)分工配合制約原則的前提。偵查部門負(fù)責(zé)收集、調(diào)取證據(jù)材料，需要主動(dòng)采取偵查措施，很難保持客觀中立，也不可能從事具有“審”的性質(zhì)的訴訟認(rèn)識(shí)活動(dòng)。預(yù)審恰好可以彌補(bǔ)這一不足?！额A(yù)審工作規(guī)則》第44條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)在預(yù)審結(jié)束時(shí)，應(yīng)當(dāng)運(yùn)用審查核實(shí)的證據(jù)材料對(duì)刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件進(jìn)行認(rèn)定，做到犯罪事實(shí)、情節(jié)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，犯罪性質(zhì)和罪名認(rèn)定正確，法律手續(xù)完備，從而作出偵查終結(jié)移送起訴或者提出撤銷案件的決定。因此，預(yù)審既是貫徹落實(shí)三機(jī)關(guān)分工配合制約原則的一項(xiàng)重要制度設(shè)置，又是實(shí)現(xiàn)以審判為中心的刑事訴訟制度的一項(xiàng)必要程序配置。

(三)排除非法證據(jù)

以審判為中心的刑事訴訟制度要求預(yù)審部門以審查起訴和審判的證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)，來審視偵查階段收集的證據(jù)材料的合法性，對(duì)合法性欠缺的證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，或者要求偵查部門進(jìn)行補(bǔ)正或作出合理解釋，必要時(shí)進(jìn)行補(bǔ)充偵查，使移送起訴和審判的所有證據(jù)材料經(jīng)得起庭審的檢驗(yàn)。通過預(yù)審發(fā)現(xiàn)偵查人員的違法偵查或其他程序性違法行為，不僅可以及時(shí)要求偵查人員改正，避免程序違法給偵查人員帶來刑事訴訟法律責(zé)任，實(shí)現(xiàn)偵查人員對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避，而且可以補(bǔ)正瑕疵證據(jù)和排除非法證據(jù)。

我國《刑事訴訟法》第56～60條確立了非法證據(jù)排除規(guī)則，其中第56條第二款明確了公安機(jī)關(guān)在偵查階段依職權(quán)排除非法證據(jù)的權(quán)力和職責(zé)。顯然，偵查階段排除非法證據(jù)的職能也只能通過預(yù)審?fù)瓿?。因?yàn)閭刹椴块T作為證據(jù)收集或非法取證的實(shí)施者，即使發(fā)現(xiàn)非法證據(jù)，也很難主動(dòng)排除。預(yù)審部門審查、核實(shí)證據(jù)材料時(shí)，一旦發(fā)現(xiàn)屬于《刑事訴訟法》第56條第一款規(guī)定的應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，依法排除非法證據(jù)；發(fā)現(xiàn)瑕疵證據(jù)，應(yīng)當(dāng)要求偵查部門予以補(bǔ)正或作出合理解釋。只有這樣，才能保證所有證據(jù)材料的合法性，防止“起點(diǎn)錯(cuò)”?！额A(yù)審工作規(guī)則》第31條規(guī)定，對(duì)收集到的證據(jù)，要反復(fù)核實(shí)，甄別真?zhèn)?。?jīng)過查證屬實(shí)的證據(jù)，才能作為定案的根據(jù)。通過預(yù)審排除非法證據(jù)和補(bǔ)正瑕疵證據(jù)，既是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的一大特色，也是預(yù)審核實(shí)證據(jù)材料的又一延伸功能。

(四)監(jiān)督制約偵查

通過預(yù)審對(duì)前期偵查程序、方法的合法性和案件事實(shí)的真實(shí)性進(jìn)行監(jiān)督制約，體現(xiàn)了預(yù)審的監(jiān)督制約性質(zhì)。上述統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)和排除非法證據(jù)都是預(yù)審監(jiān)督制約偵查的手段?！额A(yù)審工作規(guī)則》第3條不僅明確預(yù)審具有核實(shí)偵查收集、調(diào)取的證據(jù)材料的功能，而且規(guī)定預(yù)審具有監(jiān)督制約偵查的功能。我國法院不進(jìn)入審前程序履行裁判職能，偵查階段審查批準(zhǔn)逮捕由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，但偵查部門提請(qǐng)審查批準(zhǔn)逮捕的申請(qǐng)必須經(jīng)預(yù)審部門審查。筆者認(rèn)為，偵查部門采取其他涉及公民基本權(quán)利的強(qiáng)制性措施，也應(yīng)當(dāng)提交預(yù)審部門審查決定。通過這種具有中國特色的強(qiáng)制偵查的“司法審查”，實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部預(yù)審權(quán)對(duì)偵查權(quán)的監(jiān)督制約，不僅可以減少公安機(jī)關(guān)廣受詬病的自行批準(zhǔn)自行實(shí)施絕大部分強(qiáng)制性偵查行為的弊端，而且可以與檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督配合，共同為偵查終結(jié)的案件質(zhì)量把關(guān)。雖然這種監(jiān)督制約屬于公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督，但作為中國語境下預(yù)審程序設(shè)置的基本原理，仍不失為從程序上控制偵查權(quán)濫用的一種途徑，值得立法肯定。

三、司法責(zé)任制背景下預(yù)審程序之完善

《刑事訴訟法》第116條僅對(duì)預(yù)審做出原則性規(guī)定，沒有明確預(yù)審的具體程序。針對(duì)1997年全國刑偵體制改革引發(fā)的爭論和預(yù)審制度運(yùn)行存在的各種問題，貫徹落實(shí)三機(jī)關(guān)分工配合制約原則，適應(yīng)以審判為中心的刑事訴訟制度改革的要求，全面落實(shí)司法責(zé)任制，重新定位預(yù)審的功能，恢復(fù)并重構(gòu)獨(dú)立的預(yù)審程序日益成為各界的共識(shí)。但如何完善該程序，學(xué)界有不同觀點(diǎn)。根據(jù)預(yù)審的四項(xiàng)功能，筆者認(rèn)為，完善預(yù)審程序需要解決以下三個(gè)問題：

(一)預(yù)審的主體

預(yù)審的主體是指預(yù)審部門主持預(yù)審的人員，只能是公安機(jī)關(guān)的警察，而不能是檢察官或法官。鑒于預(yù)審權(quán)作為偵查權(quán)的一項(xiàng)具體權(quán)能，具有“準(zhǔn)備性司法權(quán)”性質(zhì)，與審查批捕、審查起訴、審判一樣，都是一種“審”，其行使應(yīng)當(dāng)滿足正當(dāng)法律程序要求，適度公開。為了實(shí)現(xiàn)預(yù)審的核實(shí)證據(jù)材料和統(tǒng)一證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)功能，保證偵查終結(jié)與提起公訴、審判定罪的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)一致，必須保障同一刑事案件的證據(jù)材料的審理(或?qū)彶?主體的專業(yè)素質(zhì)具有同一性。這就要求由那些具有扎實(shí)的法學(xué)專業(yè)知識(shí)尤其是刑事法知識(shí)的警察作為預(yù)審人員。偵查、預(yù)審作為偵查階段兩種不同的訴訟職能，對(duì)偵查、預(yù)審人員業(yè)務(wù)素質(zhì)的要求不同，這是偵查、預(yù)審體制格局維持各自獨(dú)立的重要原因，也是公安機(jī)關(guān)設(shè)置獨(dú)立的預(yù)審部門的主要根據(jù)。為此，主持預(yù)審的警察的法律專業(yè)素質(zhì)應(yīng)當(dāng)與法官、檢察官、律師一樣，通過國家統(tǒng)一司法考試或法律職業(yè)資格考試，取得法律職業(yè)資格，并接受統(tǒng)一的法律職業(yè)培訓(xùn)，從而形成法律職業(yè)共同體。這樣，預(yù)審人員在預(yù)審、審查批捕過程中才能與律師、檢察官進(jìn)行平等的法律專業(yè)交流，并與檢察官、法官一樣，對(duì)“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”的證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)作出同一認(rèn)定。

黨的十八屆四中全會(huì)提出完善法律職業(yè)準(zhǔn)入制度，健全國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試制度，并建立法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度。為了貫徹落實(shí)這一精神，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)《關(guān)于完善國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格制度的意見》，將司法考試調(diào)整為法律職業(yè)資格考試，并建立法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)制度。但是，該意見僅規(guī)定擔(dān)任法官、檢察官、律師等七類法律職業(yè)從業(yè)人員應(yīng)當(dāng)取得法律職業(yè)資格，不包括公安機(jī)關(guān)的警察，后者作為“其他行政執(zhí)法人員”，屬于國家鼓勵(lì)參加考試的人員。這不利于公安機(jī)關(guān)選拔符合條件的警察從事預(yù)審工作。為此，筆者建議有關(guān)部門將公安機(jī)關(guān)從事預(yù)審工作的警察增列為應(yīng)當(dāng)取得法律職業(yè)資格的從業(yè)人員，并接受法律職業(yè)人員統(tǒng)一職前培訓(xùn)。

此外，預(yù)審承擔(dān)排除非法證據(jù)和監(jiān)督制約偵查功能，要求主持預(yù)審的警察不僅法律專業(yè)素質(zhì)應(yīng)當(dāng)高于從事刑事偵查工作的警察，而且應(yīng)當(dāng)是具有豐富的刑事偵查實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，警銜級(jí)別較高、資格較老的警官，從而保證預(yù)審結(jié)果的權(quán)威性。法國2000年6月15日“關(guān)于加強(qiáng)保障無罪推定和被害人權(quán)利的法律”增設(shè)的自由和羈押法官制度值得我國借鑒(13)自由和羈押法官必須是大審法院級(jí)別高于預(yù)審法官的坐席法官，這一法官的級(jí)別相當(dāng)于院長、第一副院長、副院長，或者是級(jí)別最高、資格最老的法官。參見[法]貝爾納·布洛克《法國刑事訴訟法》(譯者導(dǎo)言)(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2009年，第401～407頁。。中央全面深化改革領(lǐng)導(dǎo)小組2018年審議通過《公安機(jī)關(guān)警務(wù)技術(shù)職務(wù)序列改革方案(試行)》，目前正全面推開。根據(jù)目前改革方案，筆者認(rèn)為，預(yù)審警官的警務(wù)技術(shù)職務(wù)應(yīng)當(dāng)是四級(jí)主任及以上，相當(dāng)于執(zhí)法勤務(wù)警員四級(jí)高級(jí)警長及以上，精通刑事法律，并且具有至少5年以上的刑事偵查實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)。公安機(jī)關(guān)長期以來沒有要求警察通過司法資格考試或律師資格考試，目前符合該條件的警官不多。作為過渡，暫時(shí)可以不作法律職業(yè)資格要求，在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部選拔那些刑事偵查實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)豐富，警銜級(jí)別較高、資格較老的警官進(jìn)行預(yù)審。但各級(jí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)有計(jì)劃地加強(qiáng)這方面人員的招聘和培養(yǎng)，待3—5年后條件具備時(shí)再統(tǒng)一實(shí)施。

(二)預(yù)審的程序

預(yù)審包括受理、審核和決定三個(gè)環(huán)節(jié)。對(duì)于偵查部門提交的符合預(yù)審啟動(dòng)條件的案件，預(yù)審部門都應(yīng)當(dāng)受理，并按規(guī)定分給預(yù)審警官進(jìn)行審核。預(yù)審警官根據(jù)案件不同情況，采取相應(yīng)的方式，綜合全案對(duì)證據(jù)材料進(jìn)行審查、核實(shí)，形成《審核報(bào)告》和補(bǔ)充偵查提綱，退回偵查部門并責(zé)成其補(bǔ)充偵查，或者作出偵查終結(jié)決定，移送審查起訴或撤銷案件。這又需要解決以下三個(gè)問題：

第一，律師了解案件情況?！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定辯護(hù)律師在偵查階段的四項(xiàng)職責(zé)，包括向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，并提出意見。同時(shí)，第161條賦予律師要求聽取意見或提出書面意見權(quán)。這是保障偵查階段辯護(hù)權(quán)有效行使的一種重要機(jī)制。根據(jù)參與立法者解釋，第38條規(guī)定的“了解案件有關(guān)情況”主要是指向偵查機(jī)關(guān)了解案件的性質(zhì)、案情的輕重以及對(duì)案件偵查的有關(guān)情況，包括有關(guān)證據(jù)情況等。在不影響偵查順利進(jìn)行的前提下，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡量告知辯護(hù)律師?！疤岢鲆庖姟敝饕侵敢勒铡缎淌略V訟法》第161條規(guī)定，辯護(hù)律師在案件偵查終結(jié)前，有權(quán)要求偵查機(jī)關(guān)聽取其意見，或者向偵查機(jī)關(guān)提出書面意見。提出意見既包括對(duì)案件事實(shí)和證據(jù)提出意見，也包括對(duì)偵查活動(dòng)是否合法等提出意見。辯護(hù)律師提出要求的，偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取其意見，并記錄在案。辯護(hù)律師提出書面意見的，應(yīng)當(dāng)附卷。從第161條的立法本意看，這種聽取律師意見可以在偵查終結(jié)前的任何時(shí)間進(jìn)行，可以一次，也可以隨時(shí)。聽取意見應(yīng)辯護(hù)律師的要求，但并不排除在律師沒有提出要求時(shí)，偵查機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要就某一問題聽取律師的意見(14)《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，中國人大網(wǎng)，www.npc.gov.cn ,最后訪問時(shí)間：2019年2月16日。。立法賦予律師提出意見的前提是了解案件有關(guān)情況，但第38條僅規(guī)定律師有權(quán)向偵查機(jī)關(guān)了解案件有關(guān)情況，偵查機(jī)關(guān)并沒有強(qiáng)制性的告知義務(wù)。司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)往往以偵查不公開或影響偵查順利進(jìn)行等為由，拒絕告知律師有關(guān)案件情況。這樣，律師往往只能向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，全面了解案件有關(guān)情況幾乎不可能。而我國《刑事訴訟法》又沒有明確律師在偵查階段的調(diào)查取證權(quán)，很難保證律師在偵查終結(jié)前包括預(yù)審期間提出有價(jià)值的意見，第161條精心設(shè)計(jì)的聽取律師意見制度可能成為一種擺設(shè)。

為此，筆者建議借鑒俄羅斯偵查終結(jié)前了解刑事案件材料制度(15)《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第215—219條規(guī)定了偵查終結(jié)前了解刑事案件材料制度，包括第216條“被害人、民事原告人、民事被告人及其代理人了解刑事案件材料”和第217條“刑事被告人及其辯護(hù)人了解刑事案件材料”。參見[俄]к.ф.古岑科主編《俄羅斯刑事訴訟教程》，黃道秀等譯，北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2007年，第351～362頁。但我國將犯罪嫌疑人、被告人和被害人都作為法定證據(jù)來源，賦予犯罪嫌疑人、被害人在偵查階段了解案件情況的權(quán)利可能影響其在后續(xù)程序中作證陳述的客觀性。因此，犯罪嫌疑人、被害人不宜列為了解案件情況的主體。，賦予律師在前期偵查結(jié)束后、預(yù)審開始前了解案件材料的權(quán)利，便于他們?nèi)媪私獍讣闆r，在預(yù)審中提出有價(jià)值的意見。同時(shí)，通過立法解釋或有關(guān)規(guī)范性文件，將《刑事訴訟法》第38條規(guī)定的保障律師了解案件有關(guān)情況解釋為偵查機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職責(zé)，要求偵查部門在前期偵查結(jié)束后必須通知律師了解案件情況，包括允許律師查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。一旦律師了解案件情況后，他們就可以及時(shí)向預(yù)審部門提出聽取意見的要求，甚至申請(qǐng)預(yù)審部門采取聽證的方式進(jìn)行預(yù)審。案件進(jìn)入預(yù)審程序后，預(yù)審警官在預(yù)審開始前應(yīng)當(dāng)通知律師，安排時(shí)間聽取律師的意見，或者接受律師提交的書面意見。預(yù)審警官對(duì)律師提交的書面意見應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審核。如果發(fā)現(xiàn)律師意見與證據(jù)材料不符，應(yīng)當(dāng)采取必要措施予以核實(shí)。這樣才能保證預(yù)審結(jié)果和偵查終結(jié)結(jié)論建立在審查、聽取偵查部門和辯護(hù)方雙方意見的基礎(chǔ)上，符合立法設(shè)計(jì)的預(yù)審作為一種“審”的“控辯式三角結(jié)構(gòu)”，也使律師知情權(quán)、參與權(quán)和提出意見權(quán)得以落實(shí)。

此外，為了保證預(yù)審能夠充分了解被害方的意見，平等保障被害人的合法權(quán)利，我國應(yīng)當(dāng)修改《刑事訴訟法》第46條規(guī)定，將公訴案件被害人及其法定代理人或者近親屬，附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人委托訴訟代理人的時(shí)間提前到偵查階段，與犯罪嫌疑人委托辯護(hù)人的時(shí)間一致，而且在偵查階段也只能委托律師作為訴訟代理人。同時(shí)，賦予訴訟代理律師與辯護(hù)律師基本一致的訴訟權(quán)利，包括在前期偵查結(jié)束后、預(yù)審前向偵查部門了解案件情況，要求預(yù)審部門聽取意見或提出書面意見。

第二，律師訊問時(shí)在場(chǎng)權(quán)。我國《刑事訴訟法》沒有賦予辯護(hù)律師訊問時(shí)在場(chǎng)權(quán)。如果說對(duì)犯罪嫌疑人第一次訊問乃至整個(gè)前期偵查期間訊問不允許律師在場(chǎng)，有利于偵查機(jī)關(guān)全面、客觀地收集證據(jù)、查明案情的話，在前期偵查已經(jīng)結(jié)束，各種證據(jù)材料基本固定，偵查部門認(rèn)為已經(jīng)破案，并提交預(yù)審部門進(jìn)行預(yù)審，預(yù)審期間訊問犯罪嫌疑人應(yīng)當(dāng)允許律師在場(chǎng)。這樣不僅有利于更好地審查、核實(shí)證據(jù)材料，而且有利于保障律師在偵查階段的知情權(quán)和參與權(quán)，盡早發(fā)現(xiàn)前期偵查中存在的各種問題，包括程序性違法行為，提前解決各種程序性糾紛。針對(duì)我國司法實(shí)踐中口供收集合法性爭議不斷，而非法證據(jù)排除程序難以啟動(dòng)，理論和實(shí)務(wù)界提出建立律師在場(chǎng)制度的呼聲越來越高，有學(xué)者還為此開展了實(shí)證研究(16)樊崇義、蘭躍軍、潘少華：《刑事證據(jù)制度發(fā)展與適用》，北京：人民法院出版社，2012年，第36～42頁。。筆者認(rèn)為，我國可以先賦予律師預(yù)審訊問時(shí)在場(chǎng)權(quán)，待條件成熟時(shí)再推廣到整個(gè)偵查階段訊問，這與目前正在試點(diǎn)推廣的律師辯護(hù)全覆蓋制度相配套。

第三，預(yù)審聽證。《刑事訴訟法》沒有明確預(yù)審的審查方式，實(shí)踐中主要通過書面審核或訊問犯罪嫌疑人等不公開調(diào)查的方式進(jìn)行，不詢問證人等訴訟參與人。但《刑事訴訟法》第162條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)與檢察機(jī)關(guān)提起公訴、法院作出有罪判決一樣，必須達(dá)到“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)、充分”，這需要相應(yīng)的對(duì)抗式程序來保障。預(yù)審審查、核實(shí)證據(jù)材料，具有“準(zhǔn)備性司法權(quán)”性質(zhì)，也應(yīng)當(dāng)適度公開，并根據(jù)案件情況采取繁簡分流的多元化處理機(jī)制。賦予律師訊問時(shí)在場(chǎng)權(quán)和聽取意見權(quán)是保障預(yù)審適度公開的一個(gè)方面。在預(yù)審過程中，如果預(yù)審警官對(duì)某些證據(jù)材料的內(nèi)容或收集程序的合法性存在疑問，或者發(fā)現(xiàn)程序性爭議，包括偵查部門提交的證據(jù)材料與律師提供的證據(jù)材料、提出的意見存在實(shí)質(zhì)性分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)借鑒《刑事訴訟法》第88條審查批準(zhǔn)逮捕適度司法化的做法，通過聽證的方式進(jìn)行預(yù)審。這種聽證由預(yù)審警官主持，通過聽取偵查人員、辯護(hù)律師、訴訟代理律師的意見，必要時(shí)還可以訊問犯罪嫌疑人、詢問被害人和證人等訴訟參與人，然后做出相應(yīng)的決定。這不僅有利于實(shí)現(xiàn)預(yù)審程序的適度司法化，而且有利于全面審查、核實(shí)各種證據(jù)材料，充分保護(hù)犯罪嫌疑人和被害人權(quán)利。但為了防止聽證對(duì)后續(xù)訴訟帶來不利影響，應(yīng)借鑒境外做法，要求所有參加聽證的人員履行保密義務(wù)，非經(jīng)公安機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不得以任何方式泄露刑事案件事實(shí)和證據(jù)材料的內(nèi)容。

(三)預(yù)審的救濟(jì)

預(yù)審的救濟(jì)分兩種情形：一是預(yù)審結(jié)果作出移送起訴的結(jié)論，訴訟繼續(xù)推進(jìn)，案件由檢察機(jī)關(guān)起訴和法院審判解決。二是預(yù)審結(jié)果作出撤銷案件的結(jié)論，導(dǎo)致刑事訴訟終結(jié)，被害人的追訴請(qǐng)求可能落空。根據(jù)《刑事訴訟法》第210條第(三)項(xiàng)規(guī)定，被害人有證據(jù)證明被告人侵犯了自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，被告人的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任，而公安機(jī)關(guān)不予追究，他可以直接向法院提起自訴。鑒于我國預(yù)審的偵查屬性和“準(zhǔn)備性司法權(quán)”性質(zhì)，筆者主張由公安機(jī)關(guān)(預(yù)審部門)和法院進(jìn)行救濟(jì)，與《刑事訴訟法》第180條規(guī)定的被害人對(duì)不起訴決定不服的救濟(jì)保持一致。也就是說，公安機(jī)關(guān)經(jīng)過預(yù)審作出撤銷案件的決定，應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)書面通知被害人及其訴訟代理人。被害人不服，可以在收到?jīng)Q定書后5日內(nèi)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核，上一級(jí)公安機(jī)關(guān)(預(yù)審部門)應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)核申請(qǐng)后5日內(nèi)作出決定，通知被害人。對(duì)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)維持決定的，被害人可以向法院起訴。被害人也可以不經(jīng)復(fù)核，直接向法院起訴，從而將公訴轉(zhuǎn)為自訴，適用自訴程序；對(duì)上一級(jí)公安機(jī)關(guān)(預(yù)審部門)作出撤銷決定的，下級(jí)公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)服從，并根據(jù)《刑事訴訟法》第162條規(guī)定向同級(jí)檢察機(jī)關(guān)移送審查起訴。