成雅慧

摘 要：明確政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的法律性質(zhì)才能在合同糾紛產(chǎn)生時(shí)正確的適用法律和選擇救濟(jì)途徑，本文認(rèn)為政府購(gòu)買公共服務(wù)合同是一種行政合同，在這個(gè)前提下分析政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的法律適用問(wèn)題，研究其對(duì)策。

關(guān)鍵詞：政府購(gòu)買公共服務(wù)合同;公私法屬性;法律適用

一、政府購(gòu)買公共服務(wù)基本理論

政府購(gòu)買公共服務(wù)合同是規(guī)定行政機(jī)關(guān)和公共服務(wù)提供者雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。對(duì)政府購(gòu)買公共服務(wù)合同進(jìn)行法律研究，首先要搞清楚何為政府購(gòu)買公共服務(wù)，這決定了政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的種類和內(nèi)容;其次對(duì)其理論基礎(chǔ)的分析，闡述政府購(gòu)買公共服務(wù)產(chǎn)生的淵源和發(fā)展，明確政府購(gòu)買公共服務(wù)理論存在的合理性和必然性。

（一）政府購(gòu)買公共服務(wù)的界定

對(duì)于政府購(gòu)買服務(wù)的概念主要有三種代表性的學(xué)說(shuō)。其一是“核心關(guān)系說(shuō)”，政府提供公共服務(wù)的“契約合作”是指公共部門與社會(huì)組織為了提供公共服務(wù)而建立起來(lái)的一種相互關(guān)系。[1]其二是“現(xiàn)象說(shuō)”，從政府購(gòu)買公共服務(wù)的實(shí)質(zhì)性表面現(xiàn)象來(lái)表述，將其界定為由政府出資，由非政府主體實(shí)施的公共服務(wù)的操作過(guò)程。其三是“原因目的說(shuō)”，以政府購(gòu)買公共服務(wù)的原因和目的為切入點(diǎn)，將政府購(gòu)買公共服務(wù)表述為“政府購(gòu)買公共服務(wù)是公共服務(wù)的提供方式之一，也是西方發(fā)達(dá)國(guó)家對(duì)社會(huì)福利制度作出的一項(xiàng)重要變革?！盵2]這三種學(xué)說(shuō)各有所長(zhǎng)，但從任何單一角度界定都不能完整的含括政府購(gòu)買公共服務(wù)的全部?jī)?nèi)涵，應(yīng)從多角度出發(fā)綜合界定：政府購(gòu)買公共服務(wù)是指因傳統(tǒng)的“自上而下”型政府主導(dǎo)公共服務(wù)的攻擊模式不能適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步和滿足民眾公共服務(wù)供給，將原來(lái)由政府直接產(chǎn)生提供的服務(wù)，通過(guò)公開(kāi)招標(biāo)、簽訂合同等方式交由有資質(zhì)的營(yíng)利性組織、非營(yíng)利性組織和自然人生產(chǎn)，政府負(fù)責(zé)監(jiān)督合同履行并以財(cái)政資金支付報(bào)酬的新型公共服務(wù)供給模式。[3]

（二）政府購(gòu)買公共服務(wù)的理論基礎(chǔ)

新公共管理理論：該理論把公共服務(wù)的受益人視為消費(fèi)者，把其他公眾當(dāng)做股東，政府購(gòu)買公共服務(wù)是新公共管理理論在實(shí)現(xiàn)政府職能中的應(yīng)用，將私人企業(yè)的競(jìng)爭(zhēng)機(jī)制、績(jī)效管理等運(yùn)用到公共行政部門，打破官僚體制，提高公共服務(wù)的效率和質(zhì)量。服務(wù)型政府理論：服務(wù)性政府是本著“公民本位”的原則，全心全意公民服務(wù)為宗旨的政府，服務(wù)型政府理論是有中國(guó)特色的管理學(xué)理論。而政府購(gòu)買公共服務(wù)正是實(shí)現(xiàn)服務(wù)性政府的重要途徑，其目標(biāo)都是為公眾提供最優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。社會(huì)治理理論：社會(huì)治理是多元主體共同參與社會(huì)建設(shè)、管理的過(guò)程，政府機(jī)關(guān)、公共部門、社會(huì)組織和私人部門等均是社會(huì)治理的主體，政府購(gòu)買公共服務(wù)中服務(wù)提供者比政府更接近市場(chǎng)和公眾，將公共服務(wù)的生產(chǎn)交由社會(huì)組織和私人部門，體現(xiàn)了多元主體參與社會(huì)公共事務(wù)管理。

二、政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的法律屬性

（一）政府購(gòu)買公共服務(wù)主體三維關(guān)系的公私法律性質(zhì)

1.政府與服務(wù)機(jī)構(gòu)之間公私法律性質(zhì)

政府購(gòu)買公共服務(wù)合同標(biāo)的為所提供的公共服務(wù)，對(duì)合同法律關(guān)系的判斷要以公共服務(wù)所蘊(yùn)含的法律關(guān)系為基礎(chǔ)和出發(fā)點(diǎn)。德國(guó)學(xué)者福斯多夫提出“生存照顧”，公民必須擁有一個(gè)可有效掌握其生活之資的空間，滿足人民的取用必要性?！肮卜?wù)”即是“生存照顧”的一種，是政府的行政任務(wù)也是一個(gè)法治國(guó)家的憲法義務(wù)。判斷一個(gè)法律關(guān)系是否受公法調(diào)整要看其目的是否是執(zhí)行公法規(guī)范;判斷其是否包含有作出行政行為或其他主權(quán)性職務(wù)行為的義務(wù)。從上述分析來(lái)看，公共服務(wù)作為標(biāo)的符合公法關(guān)系的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

2.政府與服務(wù)對(duì)象之間公私法律性質(zhì)

政府與公民之間的公共服務(wù)供給在行政法層面表現(xiàn)為行政機(jī)關(guān)與相對(duì)人之間的行政給付關(guān)系，在憲法層面則表現(xiàn)為國(guó)家與公民之間的公共服務(wù)關(guān)系。即使政府購(gòu)買公共服務(wù)中，作為公共服務(wù)提供者的第三方介入，仍然改變不了政府與公民之間的公法關(guān)系，政府和公民是這種關(guān)系的“最終歸屬點(diǎn)”。因此政府與服務(wù)對(duì)象之間的法律關(guān)系的性質(zhì)相對(duì)比較明晰： 是給付行政，屬于公法關(guān)系。

3.服務(wù)機(jī)構(gòu)與服務(wù)對(duì)象之間公私法律性質(zhì)

判斷兩個(gè)私主體之間的合同是否是公法契約，理論基礎(chǔ)主要有兩種： 第一種是代理理論。如果締約的一方主體是行政機(jī)關(guān)的代理人，契約效力歸屬于被代理的行政機(jī)關(guān)，那么該契約就是公法契約。在政府購(gòu)買公共服務(wù)中，服務(wù)機(jī)構(gòu)作為“代理人”雖然在從事公共服務(wù)活動(dòng)時(shí)一不是嚴(yán)格代理制度中要求的被代理人的名義而是以自己名義，但公法人必須對(duì)其提供公共服務(wù)承擔(dān)法律責(zé)任，因此在此種理論下服務(wù)機(jī)構(gòu)與服務(wù)對(duì)象之間公法成分為主導(dǎo)。第二種是透明理論，它是指私人契約中的一方當(dāng)事人有極高的透明度，是“假的私人”，為公法人的傀儡，其行為直接歸屬于其背后的公法人。政府購(gòu)買公共服務(wù)中，服務(wù)機(jī)構(gòu)不是由行政機(jī)關(guān)所設(shè)立，主要財(cái)源來(lái)自于自身而非該機(jī)關(guān)，領(lǐng)導(dǎo)與決策成員不是由該機(jī)關(guān)選任指派，其活動(dòng)內(nèi)容也不受該行政機(jī)關(guān)掌控，此私人并沒(méi)有極高的透明度，所以按照透明人理論服務(wù)機(jī)構(gòu)與服務(wù)對(duì)象二者之間并非公法關(guān)系。從這兩種理論分析，服務(wù)機(jī)構(gòu)與服務(wù)對(duì)象之間私法屬性高于公法屬性。

（二）政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的定性

在法國(guó)，判斷行政合同有兩個(gè)基本標(biāo)準(zhǔn)： 合同與公共服務(wù)有關(guān)，合同為行政機(jī)關(guān)保留了特殊權(quán)力。其中任何一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)都足夠構(gòu)成合同的‘行政性特點(diǎn)?！盵4]

1.“公共服務(wù)之目的”標(biāo)準(zhǔn)

合同與公共服務(wù)有關(guān)，意思是合同要有公共服務(wù)之目的，法國(guó)在1873 年的“布朗戈”案，突破了“高權(quán)行為”的界限，提出將行政機(jī)關(guān)購(gòu)買公共服務(wù)作為劃定行政訴訟受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)。在政府購(gòu)買公共服務(wù)主體的三維關(guān)系的論述中已經(jīng)明確了政府購(gòu)買公共服務(wù)的公法目的，按照這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)政府購(gòu)買公共服務(wù)合同屬于行政合同。但是，與公共服務(wù)相關(guān)或者以公共服務(wù)為目由于概念外延模糊，實(shí)踐中合同的類型和內(nèi)容形式各種各樣，若視所有以公共服務(wù)為目的的合同一概為行政合同，會(huì)加大制度濫用的風(fēng)險(xiǎn)。所以“公共服務(wù)之目的”的標(biāo)準(zhǔn)無(wú)法單獨(dú)成為判斷行政合同的條件，故本文主張上述兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)同時(shí)滿足時(shí)方為行政合同。

2.合同為行政機(jī)關(guān)保留特殊權(quán)力標(biāo)準(zhǔn)

行政機(jī)關(guān)保留特殊權(quán)利主要是指兩方面：第一，“超越于普通法之條款”標(biāo)準(zhǔn)，法國(guó)最高行政法院在 1912 年“孚日山花崗巖公司”案中明確，判斷合同性質(zhì)時(shí)還要審查涉案合同條款是否有區(qū)別于傳統(tǒng)民事合同所約定的條款，為保證公共服務(wù)之良好運(yùn)作，這些條款賦予了行政機(jī)關(guān)特殊權(quán)利。第二，“所處的外部規(guī)范環(huán)境”標(biāo)準(zhǔn)，法國(guó)最高行政法院在 1973 年的“德尚河電力開(kāi)發(fā)公司”判例中確立。因合同相對(duì)人在合同中不能忍受行政機(jī)關(guān)的特權(quán)導(dǎo)致特殊條款未載入合同，因而無(wú)法保障公共服務(wù)之良好運(yùn)作，確立外部規(guī)范規(guī)定合同雙方強(qiáng)制締約義務(wù)及無(wú)法達(dá)成合意時(shí)由行政機(jī)關(guān)裁決的制度。

在政府購(gòu)買公共服務(wù)合同中，政府除了具有民事合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)之外還具有民事合同所沒(méi)有的其他特征：政府不僅是合同締約者還是合同的管理者，政府對(duì)合同對(duì)方當(dāng)事人的考核監(jiān)督權(quán)，決定考核的范圍、時(shí)間、方式、結(jié)果;政府不僅是合同的管理者還是公共服務(wù)的意思表達(dá)者，政府通過(guò)采集獲得社會(huì)公眾的服務(wù)需求結(jié)合實(shí)際情況，決定是否購(gòu)買公共服務(wù)決定購(gòu)買何種服務(wù)。政府不僅是公共服務(wù)的意思表達(dá)者還是制裁者，公共服務(wù)提供者單方面違約時(shí)，政府可給予制裁并具有公定力。由此看來(lái)，政府購(gòu)買公共服務(wù)合同符合行政機(jī)關(guān)保留特殊權(quán)利這一標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)本著公共服務(wù)之目的，滿足上述雙重標(biāo)準(zhǔn)，故定性為行政合同。

三、政府購(gòu)買公共服務(wù)合同的法律適用

在我國(guó)，根據(jù)《政府采購(gòu)法實(shí)施條例》第二條第四款，政府采購(gòu)法第二條所稱服務(wù)包括政府向公眾提供的公共服務(wù)，明確了政府購(gòu)買公共服務(wù)合同應(yīng)該適用《政府采購(gòu)法》，又依據(jù)《政府采購(gòu)法》第 43 條第一款的規(guī)定“政府采購(gòu)合同適用合同法”，故政府購(gòu)買公共服務(wù)也應(yīng)適用《合同法》。合同法中合同是平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，而在政府購(gòu)買公共服務(wù)合同中，接受服務(wù)的具有特殊需求人群作為合同相對(duì)人之外的第三方是受益人，二者存在明顯差異，且如上所述，政府購(gòu)買公共服務(wù)具有公法屬性，更傾向于認(rèn)定為行政合同，因此，政府購(gòu)買公共服務(wù)行政合同直接適用《合同法》存在一定的不合理性。雖然行政私法化具有一定的優(yōu)勢(shì)，譬如運(yùn)用民法中的代位權(quán)制度解決了因三角債所造成的拖欠稅款問(wèn)題，但是私法在保障相對(duì)人的權(quán)利方面存在缺陷。

我國(guó)一些地方規(guī)章如《山東省行政程序規(guī)定》、《廣州市政府合同管理規(guī)定》、《珠海市政府合同管理辦法》，則明確規(guī)定將“涉及財(cái)政性資金使用的合同”納入政府合同范圍管理。在司法實(shí)踐中，湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院在懷化鼎牌服裝有限公司訴被告懷化市教育局不履行行政合同義務(wù)及行政賠償一案中便認(rèn)為校服采購(gòu)合同屬于行政協(xié)議。（湖南省懷化市鶴城區(qū)人民法院（2016）湘1202行初57號(hào)判決書(shū)）。因此，將政府購(gòu)買公共服務(wù)合同納入《最高人民法院關(guān)于適用﹤中華人民共和國(guó)行政訴訟法﹥的若干問(wèn)題解釋》第十一條第二款第三項(xiàng)的“其他行政協(xié)議”中具有合理性，認(rèn)為政府購(gòu)買公共服務(wù)合同屬于《行政訴訟法》第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議。

參考文獻(xiàn)：

[1]李東林，楊海洪.契約合作：地方政府公共服務(wù)購(gòu)買的選擇和實(shí)踐[J].寧夏大學(xué)學(xué)報(bào)，2009.（6）：169.

[2]張汝立，陳書(shū)潔.西方發(fā)達(dá)國(guó)家政府購(gòu)買公共服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn).[J]中國(guó)行政管理，2010.（11）：98.

[3]項(xiàng)顯生.政府購(gòu)買公共服務(wù)的法律問(wèn)題研究[M].北京大學(xué)出版社，2017.

[4]〔英〕L·賴維樂(lè)·布朗，約翰·S·貝爾.法國(guó)行政法〔M〕.高秦偉，王鍇，譯.北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006.