一、因股權(quán)收購而引發(fā)的工程停工糾紛。

承包人為常州某一級(jí)總承包企業(yè)（以下稱承包人），發(fā)包人為某上市國有企業(yè)在常州成立的全資子公司（以下稱發(fā)包人）。2015年2月，承發(fā)包雙方通過招投標(biāo)方式簽訂并備案了《建設(shè)工程施工合同》一份。合同簽訂后，由于工期比較緊，應(yīng)發(fā)包人要求，承包人即安排人員進(jìn)場進(jìn)行臨設(shè)的施工，并且安排進(jìn)場了大量的模板木方（模板均為使用過的模板）。2015年3月，該工程辦理了施工許可證。截止2015年4月初，在施工塔吊基礎(chǔ)時(shí)，發(fā)包人的現(xiàn)場代表電話通知承包人，由于發(fā)包人母公司股權(quán)有變動(dòng)，要求暫停開工并在現(xiàn)場等待開工時(shí)間。其后，雙方多次電話溝通，承包人分別于2015年6月、8月發(fā)函要求索賠并要求開工，2015年ll月，承包人委托律師，律師陸續(xù)發(fā)了兩份要求開工的律師函，而后又發(fā)了要求明確開工時(shí)間，否則將解除合同的律師函，在沒有回復(fù)的情況下，以專用條款第七條，發(fā)包人超過三十天未發(fā)開工通知為由，解除了雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》。2016年2月，承包人向發(fā)包人提起了訴訟，要求確認(rèn)解除合同，并要求賠償各種費(fèi)用合計(jì)1200余萬。（案號(hào)為（2017）蘇0411民初580號(hào)）

二、承包人解除合同的條件和程序。

合同的解除可以通過雙方協(xié)商的方式解除，也可以是一方違約，另一方根據(jù)合同和法律以對方違約為由解除合同。兩者的區(qū)別在于違約解除后，守約方可以主張相關(guān)的損失。所以以違約為由解除合同對守約方是比較有利的，在結(jié)算費(fèi)用過程中能夠占有一定優(yōu)勢。

承包人解除合同必須要有法有據(jù)，否則可能面臨著承包人違約解除合同的情形，不僅相關(guān)費(fèi)用損失得不到主張，相反可能會(huì)被反索賠相關(guān)費(fèi)用。所以任何一方解除合同時(shí)，必須要找到明確的合同和法律依據(jù)，而且應(yīng)當(dāng)慎重。

具體到本案，由于發(fā)包人原因，超過300天沒有下達(dá)開工通知。在13版示范文本通用條款16.1.1條就約定“因發(fā)包人原因未能在計(jì)劃開工日期前7天內(nèi)下達(dá)開工通知的”行為認(rèn)定為發(fā)包人違約。是不是只要發(fā)包人違約了，承包人就可以解除合同，當(dāng)然不是，違約行為必須導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)或者達(dá)到一定程度承包人才取得了解除合同的權(quán)利。具體到通用條款16.1.3明確：“承包人按第16.1.1項(xiàng)[發(fā)包人違約的情形]約定暫停施工滿28天后，發(fā)包人仍不糾正其違法行為并致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的，或者出現(xiàn)第16.1.1項(xiàng)[發(fā)包人違約的情形]第（7）目約定的違約情況，承包人有權(quán)解除合同?！?/p>

由此條文看出，發(fā)包人存在違約情形只是承包人可以解除合同的條件之一，同時(shí)還需要因違約行為暫停施工滿28天，且不糾正致使合同目的不能實(shí)現(xiàn)的。也就是必須至少具備以上三個(gè)條件。這只是實(shí)體上的解除條件。解除合同還需要遵循法定的程序，具體到本案，我們首先發(fā)函要求明確開工時(shí)間，繼而發(fā)函告知如果再不開工我方將要解除合同，最后再函告解除合同。合同也自對方收到解除通知時(shí)，雙方合同解除。

三、發(fā)包人違約后，逾期可得利潤的主張和計(jì)算依據(jù)。

發(fā)包人違約后，承包人除了可以要求發(fā)包人承擔(dān)已完工程工程款，現(xiàn)場費(fèi)用等以外，還可以要求發(fā)包人賠償損失。那么就因?yàn)榘l(fā)包人違約解除合同后，導(dǎo)致承包人未能履行部分的利潤（預(yù)期利潤）是否可以得到主張？我們也搜索了相關(guān)司法判決，有予以支持的，又不予以支持的，有的是支持部分利潤的。根據(jù)合同法的原則，我們認(rèn)為這一部分是可以作為守約方承包人的損失。但是該利潤要合理，不能超過雙方簽訂合同時(shí)的預(yù)期。具體到我們這個(gè)案例，最后法院是全部支持了未施工部分的利潤。

未施工部分利潤如何確定？

如果是按實(shí)結(jié)算的，都會(huì)有相應(yīng)的取費(fèi)，利潤會(huì)根據(jù)人工費(fèi)或者人工費(fèi)和機(jī)械費(fèi)之和計(jì)取利潤。對于按實(shí)結(jié)算有下浮率的，那么這里計(jì)取利潤可能就會(huì)爭議比較大，是就利潤部分同比例下浮呢，還是下浮掉的都是利潤？都有一定的道理，我們認(rèn)為利潤部分同比例下浮會(huì)更合理點(diǎn)。

如果是工程量清單報(bào)價(jià)的，綜合單價(jià)的組成包括人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)和利潤。那么根據(jù)我們的報(bào)價(jià)是可以計(jì)算出報(bào)價(jià)中的利潤的。為了能夠中標(biāo)，綜合單價(jià)往往會(huì)壓的很低，就綜合單價(jià)所含的項(xiàng)目中，一般都是將利潤進(jìn)行壓縮。報(bào)價(jià)中的利潤會(huì)比實(shí)際的利潤低很多，但是實(shí)際的利潤是沒有辦法進(jìn)行核算的。所以有工程量清單報(bào)價(jià)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)所報(bào)綜合單價(jià)分析出利潤進(jìn)行匯總得出預(yù)期利潤。

除此之外，還有一種計(jì)算利潤的方式，就是按照統(tǒng)計(jì)部分公布行業(yè)平均利潤率計(jì)算利潤。這種計(jì)算方法一般較多使用在沒有其他辦法確定利潤的情況下。由于涉及到企業(yè)所得稅的問題，這個(gè)利潤率一般在3%左右，雖然實(shí)際工程的利潤可能會(huì)達(dá)到10%甚至更高，但是數(shù)據(jù)能夠反映的往往比實(shí)際要低得多。

具體到本案，由于采取的工程量清單報(bào)價(jià)。訴訟之初，我們就讓公司預(yù)算人員計(jì)算出來根據(jù)綜合單價(jià)匯總出的利潤額為70萬，合同價(jià)為6000多萬，約占1%。案件審理過程中，我們對工程利潤申請鑒定，法院也委托了鑒定機(jī)構(gòu)鑒定該部分費(fèi)用總額。鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)認(rèn)為認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照報(bào)價(jià)進(jìn)行鑒定，對于我們提出要求按照行業(yè)平均利潤率進(jìn)行鑒定利潤的觀點(diǎn)不予認(rèn)可。于是我就要求鑒定機(jī)構(gòu)召開鑒定前會(huì)議，就利潤的鑒定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行確認(rèn)，在會(huì)議上，我就提出要求按照行業(yè)平均利潤率鑒定利潤，發(fā)包人的造價(jià)人員與代理人參與了該會(huì)議，發(fā)包人對此的意見是不同意支付預(yù)期利潤，但是如果要計(jì)算，則同意按照行業(yè)平均利潤率進(jìn)行結(jié)算。最后，我們要求將會(huì)議內(nèi)容雙方書面確認(rèn)并簽字作為鑒定材料。鑒定機(jī)構(gòu)也按照雙方的意愿，按照前三年的建筑行業(yè)平均利潤率3.57%計(jì)算了預(yù)期可得利潤為230余萬，該筆費(fèi)用最后法院也予以了全部支持。

13版建設(shè)工程示范文本第16.1.3第一款最后一句：“承包人有權(quán)解除合同，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由此增加的費(fèi)用，并支付承包人合理的利潤?！边@里的合理利潤是否包括了預(yù)期可得利潤。其實(shí)這里的合理的利潤是指承包人實(shí)際支出的項(xiàng)目不僅可以計(jì)取人、材、機(jī)、管理費(fèi)等，還可以計(jì)取利潤，而不是指未完成部分的預(yù)期可得利潤。

四、先撤場還是先清算

由于訴訟周期較長，而發(fā)包人又急于進(jìn)行后續(xù)施工，所以在雙方?jīng)]有清算完成的情況下，承包人是否應(yīng)當(dāng)先撤場。承包人撤場的時(shí)間對于處理糾紛，特別是談判過程中所處的地位是不一樣的。承包人不予撤場更有利于承包人清算以及談判。本案中，訴訟進(jìn)行了10個(gè)月后，國土局因?yàn)榘l(fā)包人未開工，要予以收取閑置費(fèi)用并下達(dá)了違法告知書，由于糾紛未解決，承包人一直未撤場，發(fā)包人也多次發(fā)函甚至采取了各種手段要求承包人撤場，承包人堅(jiān)決不同意撤場，發(fā)包人發(fā)函告知將來要求承包人承擔(dān)相應(yīng)的損失。那么承包人這種情況下是否應(yīng)當(dāng)撤場。

對于合同解除后的撤場，13版合同示范文本是有約定的，應(yīng)當(dāng)按照合同約定確定雙方的權(quán)利義務(wù)。首先我們看合同通用條款16.2.4（ 4）合同解除后，承包人應(yīng)按照發(fā)包人要求和監(jiān)理人的知識(shí)完成現(xiàn)場的清理和撤離。由此可見，承包人違約的，承包人應(yīng)聽發(fā)包人和監(jiān)理人的指令撤場，如果不聽指令，可能就會(huì)要承擔(dān)不利后果。而對于發(fā)包人違約解除合同的情形，約定則截然不同。13版示范文本通用條款16.1.4“承包人應(yīng)妥善做好已完工程和與工程有關(guān)的已購材料、工程設(shè)備的保護(hù)和移交工作，并將施工設(shè)備和人員撤出施工現(xiàn)場，發(fā)包人應(yīng)為承包人撤出提供必要條件?！边@里沒有提到發(fā)包人或者監(jiān)理的指令，那么在發(fā)包人支付對價(jià)前，我們認(rèn)為承包人有理由不予以移交施工現(xiàn)場和予以撤離。本案中，我們正是以此為理由一直不同意撤場，才會(huì)在最后結(jié)算中占據(jù)有利的位置。

五、發(fā)包人違約后，承包人現(xiàn)場的材料等發(fā)包人受否需要接收，臨設(shè)如何處理？

承包人進(jìn)場后，由于工期的需要，首先購置了200余萬的模板木方到施工現(xiàn)場。合同解除后，發(fā)包人只同意承擔(dān)模板木方的運(yùn)輸費(fèi)用，而承包人要求發(fā)包人承擔(dān)模板木方的購置費(fèi)用，該部分的購置費(fèi)用最后鑒定機(jī)構(gòu)給出的購置價(jià)為216萬。承包人有權(quán)要求發(fā)包人支付購置費(fèi)用嗎？13版示范文本通用條款的16.1.4“發(fā)包人應(yīng)在合同解除后28天內(nèi)支付下列款項(xiàng)（2）承包人為工程施工訂購并已付款的材料、工程設(shè)備和其他物品的價(jià)款?！备鶕?jù)這一條，承包人訂購并已付款的材料發(fā)包人需要支付價(jià)款，更何況已經(jīng)運(yùn)至施工現(xiàn)場。是否可以適用本條。很多人可能會(huì)認(rèn)為可以適用本條，但是這里的材料是否包括周轉(zhuǎn)材料我們認(rèn)為是有爭議的。這里的材料應(yīng)當(dāng)更多的理解出工程實(shí)體所需要的材料，而不應(yīng)當(dāng)包括周轉(zhuǎn)材料或者機(jī)械設(shè)備等。但是本案中，最后法院認(rèn)可發(fā)包人支付購置費(fèi)用，發(fā)包人也最終予以了接收處理。

合同解除后，還會(huì)涉及到臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用的結(jié)算，正常的工程只會(huì)計(jì)算臨時(shí)設(shè)施的攤銷費(fèi)用，合同解除的原因不同，臨時(shí)設(shè)施費(fèi)用的結(jié)算也會(huì)差別特別大。

總之，不同的合同解除原因，清算的內(nèi)容和方法差距特別大，但是合同基本都有相關(guān)約定，還應(yīng)區(qū)分對待。本案中承包人臨時(shí)設(shè)施的工程造價(jià)為200萬元，現(xiàn)場模板木方的價(jià)值為216萬元，但是最終法院卻支持了各項(xiàng)費(fèi)用近900萬，主要是因?yàn)槌邪死昧烁鞣N優(yōu)勢，最終在清算過程中占據(jù)了主動(dòng)。

作者簡介：蔣旭楓（1963. 8-）男，單位：江蘇寧遠(yuǎn)律師事務(wù)所，職務(wù)：主任律師、常州市仲裁委員會(huì)仲裁員，常州市建筑房地產(chǎn)專業(yè)律師，律師從業(yè)30余年，研究方向：法學(xué)。