孫 影

吉林工商學院，吉林 長春 131100

一、前言

讓與擔保制度自從其誕生以來就飽受爭議。在經(jīng)過近一個世紀的演變和發(fā)展，讓與擔保制度逐漸適應社會的需求從而在生產(chǎn)和實踐中占據(jù)一席之地。雖然其本身的正當及合法性在不同的國家和地區(qū)通過理論、習慣、判例等方式得以解決，但是其爭議卻一直存在。這在很大程度上影響著讓與擔保制度的推廣及適用。目前，我國正處在市場經(jīng)濟高速發(fā)展階段，在這種大背景下讓與擔保制度被更多地涉及和適用，其在擔保法中的地位已不可小覷。本文通過對大量實例和文獻的研究，擬對讓與擔保制度的正當性進行分析，并對其理論在我國現(xiàn)階段適用的可行性進行論證。

二、讓與擔保制度產(chǎn)生的必然性

讓與擔保制度是在開放的市場環(huán)境中自然孕育而成的，其產(chǎn)生一定有它必然的價值。其主要功能是補充了傳統(tǒng)擔保制度的不足，在一定程度上豐富了原有擔保制度的內(nèi)容，適應了人們的交易需求和市場的發(fā)展，在這樣的前提下，設(shè)立讓與擔保制度不但可以擴大市場、促進交易；同時可以實現(xiàn)民法意思自由為前提的立法基礎(chǔ)，更是公平自由法律價值的良好實現(xiàn)。

(一)讓與擔保的自由價值

擔保制度屬于民法范疇，是私法范圍，其原則之一是“意思自治優(yōu)先”，在沒有影響他人，或造成不當社會影響的前提下，提倡行為人根據(jù)自己的意思選擇交易方式。在讓與擔保法律關(guān)系中，各方主體都有相應的民事權(quán)利，應該獲得相對自由的交易空間。在此法律行為過程中，各方當事人按照自愿的交易形式，形成書面約定，并承諾履行相關(guān)義務，此種方式符合合同法中合同自治的原則，即合同法中不排斥無名合同的存在，也證明了當事人意思自治簽署的合同應獲得相應的法律效力。

(二)讓與擔保的效率價值

我國當前正處在市場經(jīng)濟高速發(fā)展的過程中，時間即成本、效率即價值，當事人雙方自愿達成讓與擔保協(xié)議，債務人為擔保其債務，先將擔保物的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，如果債權(quán)的履行存在瑕疵，債權(quán)人可就擔保物變價后優(yōu)先受償，而不必在經(jīng)過拍賣、起訴等傳統(tǒng)方式來實現(xiàn)債權(quán)，這無疑能過督促債務人及時履行債務，保證了債權(quán)人的權(quán)益，更好地實現(xiàn)擔保物權(quán)，能夠節(jié)約交易成本、提高效率，最大限度地保證市場環(huán)境的健康良性發(fā)展，同時可以降低交易風險及交易成本，而且有益于資源利用和流通，提高了交易效率，體現(xiàn)了市場經(jīng)濟高效發(fā)展的基本規(guī)律。

(三)讓與擔保的公平價值

公平價值是民法體系中重要的一項原則，讓與擔保制度雖然是當事人自發(fā)形成的交易習慣，但其符合公平價值的要求。讓與擔保是當事人雙方自愿履行地規(guī)則協(xié)議，這首先確保了讓與制度形式上的公平，并且沒有脅迫、非自愿等干擾因素，雙方處在平等地位中，形成的法律關(guān)系亦是民法應當調(diào)整的平等主體之間所形成的民事法律關(guān)系，其本質(zhì)是雙方平等、公平的價值體現(xiàn)。

三、在物權(quán)法定背景下建立讓與擔保的可行性

物權(quán)法定，顧名思義就是物權(quán)移轉(zhuǎn)變動的方式、內(nèi)容、效果等方面都要建立在嚴格的法律基礎(chǔ)上。有法可依方才有效，反之亦屬私自創(chuàng)設(shè)，不受法律保護。目前，在我國《物權(quán)法》中并未對讓與擔保制度加以明文規(guī)定，導致很多時候讓與擔保被認為是無法可依，不產(chǎn)生效力的。但在實踐中，讓與擔保已經(jīng)廣泛存在并被大眾所接受，如果在司法中認為其無所效力，未免草率且有失公平。

物權(quán)法定主義不是封閉的原則。在我國，物權(quán)的變更和內(nèi)容是以開放的形式加以規(guī)定的，雖然《物權(quán)法》中并未對讓與擔保以條文形式確定，但這并不能排除其存在的合理性。在司法實踐中也存在其大量的實例以證明物權(quán)法定不是封閉的原則。并且，在物權(quán)法中承認間接占有和觀念交付，認可動產(chǎn)占有改定的交付方式，讓與擔保正是以上述理論為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，這就為讓與擔保的存在提供了法律基礎(chǔ)。要評價一種制度是否合法，應該以其是否違反法律的本質(zhì)，能否滿足社會發(fā)展的需求和交易的安全，而不能只是僵化地停留在條文上。讓與擔保的廣泛存在，證實了其并未違反公序良俗，在形式上自由、靈活，更能體現(xiàn)實際情況，有效地保證了當事人的權(quán)利。所以，在讓與擔保制度沒有違背法律主旨，遵循公序良俗，能夠促進交易，有效地保證交易安全的前提下，應該給予其應有的法律地位。

綜上，在物權(quán)法定采用開放式規(guī)定的前提下，為讓與擔保的存在和發(fā)展提供了空間。其本質(zhì)并不違背物權(quán)法定原則，相反為其提供了解決實際問題的方法，豐富了物權(quán)制度的內(nèi)容。

四、讓與擔保制度在我國存在的現(xiàn)實基礎(chǔ)

(一)讓與擔保存在的必要性

“存在即合理”，讓與擔保制度是在社會發(fā)展到一定程度，人們根據(jù)自身的需要平等，自主建立起來的。在我國市場經(jīng)濟高速發(fā)展的前提下，更加靈活的交易方式可以滿足不同人的需求。目前，我國原有的擔保形式存在一定的弊端，抵押權(quán)人并未實際占有擔保物，質(zhì)押權(quán)人不能實際利用擔保物，抵押與質(zhì)押之間沒有完善的銜接，經(jīng)常會出現(xiàn)權(quán)利不能很好實現(xiàn)的尷尬局面。讓與擔保作為新興制度可以彌補現(xiàn)在擔保制度的弊端。從而最大程度地發(fā)揮擔保制度的優(yōu)越性，實現(xiàn)擔保標的物的物權(quán)效能。

(二)讓與擔保存在的現(xiàn)實性

我國現(xiàn)階段的擔保制度很大程度上沿用和借鑒了許多大陸法系的內(nèi)容。時至今日，相似內(nèi)容的法律已經(jīng)不能在不同國家和制度下很好地適用。我國經(jīng)濟多年來都處于飛速發(fā)展的局面，新興產(chǎn)業(yè)層出不窮，電商網(wǎng)絡，線上線下等資本活動日益頻繁，而現(xiàn)行擔保制度領(lǐng)域的范圍過于單一，不能使擔保法物盡其用。這些都為讓與擔保的存在提供了現(xiàn)實的可行性。我們應該豐富法律內(nèi)容，從而為高速發(fā)展的社會提供完善、高效的法律保障。因此，建立讓與擔保制度具有現(xiàn)實性，符合市場發(fā)展和廣大民眾的需要。

(三)讓與擔保存在的合理性

讓與擔保制度并不違反物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，作為擔保物權(quán)的分支，其形式符合物權(quán)法的有關(guān)特征。作為私法的一種，其本質(zhì)是以意思自治為基礎(chǔ)的。物權(quán)法雖然強調(diào)物權(quán)法定，但并不是封閉的法律，而是開放的法律，并沒有排除意思自治這一根本原則。讓與擔保是當事人自擔風險，自由選擇的結(jié)果，遵循了意思自治原則；在沒有違反法律要求，符合社會公序良俗的前提下，讓與擔保制度有其存在的合理性。

五、結(jié)語

目前，讓與擔保制度的爭議始終存在，其并未以明確的法律的形式加以規(guī)定。但如前文所訴，讓與擔保制度在我國的建立已經(jīng)趨于成熟，有其存在的法律基礎(chǔ)、必要性、合理性，最高人民法院也公布過就讓與擔保制度在實際處理過程中的指導性案例。所以，我們應該加大對讓與擔保制度的探究，加快讓與擔保制度立法的步伐，探索其發(fā)展的空間，促進我國擔保物權(quán)法律制度的進一步健全和完善，從而滿足我國現(xiàn)階段飛速發(fā)展的經(jīng)濟需要，和市場經(jīng)濟環(huán)境下多種交易類型的需求。