李本森

(中國政法大學 訴訟法學研究院，北京 100088)

2018年10月全國人大常委會通過了新修改的《刑事訴訟法》對認罪認罰從寬制度進行了確認。認罪認罰從寬案件涉及面廣，對其涉及的特殊性的證據(jù)規(guī)則如果不進行科學合理的規(guī)范，必然會在認罪認罰案件的證明標準和審查證據(jù)等規(guī)則的適用上產(chǎn)生混亂。我國證據(jù)立法受大陸法系自由式的證據(jù)立法模式的影響很深，建立統(tǒng)一的刑事證據(jù)規(guī)則的條件尚不具備。由于缺乏體系化的證據(jù)規(guī)則立法，認罪認罰從寬制度試點中規(guī)定的證據(jù)規(guī)范，仍然遵循《刑事訴訟法》中規(guī)定的證據(jù)原則和規(guī)范。認罪認罰從寬試點制度中的證據(jù)規(guī)則，在2018年新修改的《刑事訴訟法》中并沒有體現(xiàn)出來。2018年新修改的《刑事訴訟法》對認罪認罰的證據(jù)規(guī)則幾無涉及，這既不利于充分保障認罪認罰從寬案件審理的公正性，也必然會影響到認罪認罰從寬案件的司法效率。本文以認罪認罰從寬制度層面涉及的證據(jù)規(guī)則進行初步檢討，為在司法解釋層面建構認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則體系和路徑提供參考。

一、 認罪認罰從寬制度試點中的證據(jù)規(guī)則檢討

認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則，是指司法人員和辯護律師在認罪認罰案件中收集證據(jù)、采用證據(jù)、核實證據(jù)、運用證據(jù)時必須遵守的一系列特殊性規(guī)則總稱。換句話說，就是在認罪認罰案件中與證據(jù)有關的具有可操作性的程序性規(guī)則。建立認罪認罰從寬案件中的證據(jù)規(guī)則的目的就是約束訴訟參與人在認罪認罰案件中規(guī)范取證、舉證、質證、認證等活動，保障準確認定案件事實。根據(jù)兩高三部《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罰罪認罰從寬制度試點工作的辦法》(以下簡稱《認罪認罰從寬試點辦法》)，認罪認罰從寬制度試點文件中涉及的證據(jù)規(guī)則中包括原則性規(guī)則和具體性規(guī)則兩個部分。這兩個部分的證據(jù)規(guī)則構成目前試點準則的立法規(guī)則。

關于原則性規(guī)則的立法。《認罪認罰從寬試點辦法》第3條規(guī)定，辦理認罪認罰案件，應當遵循刑法和刑事訴訟法的基本原則，以事實為根據(jù)，以法律為準繩，確保無罪的人不受法律追究，有罪的人受到公正處罰，確保司法公正。第4條規(guī)定，堅持證據(jù)裁判，依照法律規(guī)定收集、固定、審查和認定證據(jù)。從以上認罪認罰從寬案件的證據(jù)適用的原則性規(guī)定看，認罪認罰從寬案件的證明規(guī)則的要求或者標準，都是在刑事訴訟法典規(guī)定的證據(jù)規(guī)則或標準的框架中。換言之，處理認罪認罰從寬案件的訴訟過程中，其證據(jù)適用的基本原則沒有突破現(xiàn)行刑事訴訟法的規(guī)定。在刑事訴訟中，任何刑事案件在證據(jù)上都要求達到案件事實清楚，證據(jù)確實、充分。這個原則在認罪認罰從寬的案件中同樣適用，在立法上并不存在例外。

關于具體性規(guī)則立法。(1)偵查階段：《認罪認罰從寬試點辦法》中直接涉及的證據(jù)規(guī)則包括在偵查過程中，偵查機關對于犯罪嫌疑人自愿認罪認罰的，記錄在案并附卷(試點辦法第8條)；犯罪嫌疑人向看守所工作人員或辯護人、值班律師表示愿意認罪認罰的，有關人員應當及時書面告知辦案單位。(2)起訴階段：人民檢察院就指控的罪名以及適用的法律條款；從輕、減輕或者免除處罰等從寬處理的建議；認罪認罰從寬案件后審查適用的情形等其他需要聽取意見的情形，應當聽取犯罪嫌疑人及其辯護人或者值班律師的意見，記錄在案并附卷。另外，犯罪嫌疑人自愿認罪的，同意量刑建議或程序適用的，應當在辯護人或者值班律師在場的情況下簽署具結書(試點辦法第10條)。(3)審判階段：人民法院審理認罪認罰案件，應當告知被告人享有的訴訟權利和認罪認罰可能導致的法律后果，審查認罪認罰的自愿性和認罪認罰具結書內容的真實性、合法性(試點辦法第15條)。對于基層人民法院管轄的可能判處三年以下有期徒刑以下刑罰的案件，事實清楚、證據(jù)充分，當事人適用法律沒有爭議，被告人認罪和認罰并同意適用速裁程序，可以適用速裁程序。上述《認罪認罰從寬試點辦法》中的具體性證據(jù)規(guī)則大部分是創(chuàng)新規(guī)則，突破了刑事訴訟法和相關司法解釋的立法規(guī)定。

從上述的認罪認罰從寬的原則性和具體性的證據(jù)規(guī)則的規(guī)定看，這些規(guī)定基本上反映了我國傳統(tǒng)刑事證據(jù)立法的模式，即在程序性證據(jù)規(guī)范中進行證據(jù)立法的模式。根據(jù)上述的原則性與具體性的證據(jù)規(guī)則的立法分析，認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則立法在以下幾個方面需要檢討和反思：

首先，就原則性的證據(jù)規(guī)則而言，缺乏對認罪認罰案件的針對性。認罪認罰從寬制度中缺乏關于認罪認罰從寬的針對性或引領性的原則性的證據(jù)規(guī)則。認罪認罰從寬制度中的原則性的證據(jù)規(guī)則是在重述刑事訴訟法典中的普遍性的證據(jù)標準型原則，并不能夠充分體現(xiàn)認罪認罰從寬案件的特殊性。既然是認罪認罰案件，其引領性即便是在遵循刑事訴訟的證明標準和要求的前提下，也應當在認罪認罰從寬制度的立法中確立下位的原則性的證據(jù)規(guī)則，以總體指導認罪認罰從寬案件的證據(jù)適用。

其次，就具體性證據(jù)規(guī)則而言，存在規(guī)則的邊界模糊，且規(guī)則的原則化程度高。從上述的具體性證據(jù)規(guī)則的立法內容上不難看出，其中的證據(jù)規(guī)則與程序性規(guī)則不區(qū)分，“你中有我，我中有你”，交叉重疊的現(xiàn)象很嚴重。例如，程序中的權利告知程序與認罪的證據(jù)收集程序混在單一條文中；還有認罪的被告人的簽署具結書與律師在場權的程序性證據(jù)混同，等等。由于證據(jù)性規(guī)則與程序性規(guī)則不加以嚴格區(qū)分，導致具體性的證據(jù)規(guī)則并不具體，在實踐中就容易被降格和忽視。這不僅是認罪認罰從寬制度中的具體性的證據(jù)規(guī)則存在的問題，也是我國刑事訴訟和司法解釋中普遍存在的問題。此外，這些涉及的證據(jù)規(guī)則雖然在立法分類上屬于具體性的規(guī)則，但是對實踐的操作層面仍然比較模糊，例如認罪證據(jù)記錄的具體要求，是否僅僅記載認罪，還是包括供述等等，都沒有具體說明。因此，可以說這些具體性的證據(jù)規(guī)則，從司法層面看實際并不具體。

最后，認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則缺乏例外性或排除性規(guī)則，不符合科學證據(jù)規(guī)則立法的基本要求。我國的證據(jù)規(guī)則的立法主要是正面性的規(guī)則，缺少排斥性或例外性的證據(jù)規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則的引入在一定程度上扭轉了這個問題。科學的證據(jù)規(guī)則立法必須是正面性的證據(jù)規(guī)則與例外性證據(jù)規(guī)則相互結合，相互協(xié)調[1]。但是認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則無論是原則性規(guī)則還是具體性規(guī)則，都沒有規(guī)定例外性證據(jù)規(guī)則。認罪認罰從寬中的證據(jù)規(guī)則屬于司法解釋層面的準法律規(guī)范，都是從正面就證據(jù)的收集和采用作出說明，缺少排除性或例外性證據(jù)規(guī)則。排除性或例外規(guī)則體現(xiàn)了證據(jù)的精細化和科學性，缺乏排除或例外性規(guī)則的證據(jù)規(guī)則，不是完整的規(guī)則。波斯納指出，規(guī)則越是古老，并且為規(guī)則支配的活動越是活躍，法官受到的壓力就會越大，就要求他們制定特例和特定延伸。事實上，受規(guī)制的活動越具有流動性，就越少可能完全為規(guī)則治理[2]。在英美法系，規(guī)則和例外規(guī)則以及例外之例外是證據(jù)性規(guī)則立法的常見模式。我國認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則的立法仍然沒有跳出我國傳統(tǒng)證據(jù)規(guī)則的單純正面性立法“窠臼”。

總體上看，認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則體現(xiàn)了我國傳統(tǒng)的自由性證據(jù)立法的慣性，證據(jù)規(guī)則比較原則和抽象，規(guī)則的自由度比較大，很難保證認罪認罰從寬制度在試點的證據(jù)適用和標準上不存在嚴重偏差。另外，根據(jù)筆者的調查，很多認罪認罰制度的地方性試點規(guī)范性文本的考察，地方性試點立法存在突破相關的證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，存在證據(jù)標準的地方化差異的現(xiàn)象。鑒于上述情況，我國立法或最高司法機關有必要通過立法或司法解釋來重新建構科學的完整的和體系化的認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則。

二、 認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則的立法建構

認罪認罰從寬制度中的原則性證據(jù)規(guī)則又可稱為證據(jù)原則，是具體性證據(jù)規(guī)則的基礎。原則性證據(jù)規(guī)則是證據(jù)規(guī)則的規(guī)則，對具體性證據(jù)規(guī)則具有明確的指導性。關于認罪認罰從寬制度中的原則性證據(jù)規(guī)則的立法建構，其中有以下問題需要考量：第一，在認罪認罰從寬制度的證據(jù)規(guī)則中是否要規(guī)定原則性的證據(jù)規(guī)則？第二，認罪認罰從寬制度中的原則性證據(jù)規(guī)則如何確立，應當如何規(guī)定證明標準?對于上述兩個問題分述如下：

1.認罪認罰從寬制度中的原則性的證據(jù)規(guī)則需要規(guī)定，以起到引領和標桿作用。具體規(guī)定的方式有兩種：第一種就是按照刑事訴訟法規(guī)定的證明標準和原則來要求訴訟參加人按照最高等級的證明標準來進行證據(jù)的收集、審核與質證等。這樣規(guī)定的優(yōu)點，可以保證按照最高的證明標準來嚴格要求司法機關在審查和判斷證據(jù)方面的高度審慎。第二種就是在刑事訴訟法規(guī)定的最高等級的證據(jù)標準規(guī)定下位原則性的證據(jù)規(guī)則。這樣規(guī)定的好處，就是作為刑事訴訟的特別程序法的下位原則性規(guī)則更多可以體現(xiàn)認罪認罰從寬制度的特殊性。但是這樣的下位原則性的證據(jù)規(guī)則有可能會侵蝕刑事證明的客觀真實的高位階標準。比較兩種方式的優(yōu)劣，第二種方式應當說是符合認罪認罰從寬制度證據(jù)規(guī)則立法的基本原理。首先，認罪認罰從寬制度作為包含在刑事訴訟中的特別制度，刑事訴訟的基本原則和證明規(guī)則當然適用，因此沒有必要再次重復。其次，對于特別認罪認罰案件的訴訟制度中的原則性的證據(jù)規(guī)則，必須體現(xiàn)其特殊性和引領性。因此，在認罪認罰從寬制度中原則性的證據(jù)規(guī)則應當體現(xiàn)，但是必須充分反映認罪認罰從寬制度的證據(jù)的特殊性。

2.認罪認罰從寬制度中的原則性證據(jù)規(guī)則應當以體現(xiàn)其認罪認罰案件的特殊性和證明標準。筆者認為，對于認罪認罰從寬制度中的原則性的證據(jù)規(guī)則中的證明標準采取定罪與量刑的雙階標準，定罪的證明標準要達到刑事訴訟法規(guī)定的事實清楚，證據(jù)確實充分和排除合理懷疑的證明標準；對于認罪認罰從寬案件中涉及的量刑證據(jù)采取基本事實清楚的基本性的證明標準。認罪認罰案件的證明標準是具有相當爭議性的問題，根據(jù)本人主持的課題組對認罪認罰從寬試點中訴訟參與人對證明標準的調查，在被調查人中超過76%的警察、68%的檢察官、52%的法官和51%的律師，認為對于認罪認罰案件的證據(jù)證明要素要求或標準上可以適當降格。從問卷的結果看，同意降低證明標準的比例雖然略高，但是并沒有占到絕對多數(shù)。這說明，對被告人的認罪認罰證明標準問題看法并不一致。從司法實踐的情況看，有些試點地區(qū)在認罪認罰從寬的試點地方性規(guī)范文本中，都有關于降低案件證明標準的表述。

關于認罪認罰從寬中的證明標準，學術界有兩種看法，一種認為認罪認罰從寬制度可以降低對案件的事實證明標準，采取兩個基本的證明標準，即基本事實清楚，基本證據(jù)確實；一種認為必須堅持法定證明標準，即按照客觀真實，證據(jù)確實充分和排除合理懷疑的證明標準。降低證明標準的出發(fā)點，其實就是降低案件的證明要素的構成，進而提升案件的審理工作效率?；谶@樣的判斷，對于認罪認罰從寬案件的證明標準是否有必要進行調整，不僅是理論問題，也是無法回避的實踐問題。筆者認為，刑事訴訟法對定罪與量刑的證明標準沒有嚴格區(qū)分，但是在認罪認罰案件中可以在定罪和量刑不同標準進行區(qū)分，即認罪認罰案件在認罪的證明標準上不降低，但是在量刑上的證明標準可以適當降低。譬如，關于財產(chǎn)型案件涉案財物只要被告人認罪、被害人沒有異議，就可以省去價格鑒定等繁雜的程序。另外，對于被告人認罪的涉及復雜證據(jù)歸集，譬如電信詐騙犯罪案件的證明如果嚴格按照所有證據(jù)都進行鑒證，程序就很復雜和繁瑣。在認罪認罰從寬制度中，采取證明標準的雙軌制，對于涉及案件的定性和定罪的證明，堅持法定證明標準，并不因被告人認罪而降低證明標準，但是對于量刑部分進行證據(jù)證明部分，可以適當降低證明標準，提升司法效率?？傊?，對于認罪認罰從寬制度中的證明性標準可以區(qū)分定罪和量刑兩個標準，定罪標準堅持高位階的事實清楚的證明標準，量刑證據(jù)標準采取基本事實清楚的證明標準。

(二) 認罪認罰從寬制度中的具體性證據(jù)規(guī)則

犯罪嫌疑人和被告人在偵查和起訴階段的認罪和認罰的行為本身就構成刑事訴訟的重要證據(jù)，這種證據(jù)的形成與收集和判斷必然需要配套的具體性的證據(jù)規(guī)則。認罪認罰本身具體性證據(jù)規(guī)則是操作性規(guī)則，是原則性證據(jù)規(guī)則精神的具體體現(xiàn)。具體性證據(jù)規(guī)則，既包括正面的普通型證據(jù)規(guī)則也包括反面的排除型證據(jù)規(guī)則。具體性證據(jù)規(guī)則規(guī)定得越具體、邊界越清晰，就越容易被執(zhí)行，就越能充分體現(xiàn)原則性證據(jù)規(guī)則的精神。因此，具體性證據(jù)規(guī)則的精細化和體系化以及完整性的程度是衡量證據(jù)規(guī)則的科學性和先進性的重要尺度。認罪認罰從寬制度中的具體性證據(jù)規(guī)則包括審理該類案件中的偵查階段的證據(jù)規(guī)則、審查起訴階段的證據(jù)規(guī)則和審判階段的證據(jù)規(guī)則。(1)本文所討論的認罪認罰從寬制度中的具體性證據(jù)規(guī)則是指僅限于能夠適用認罪認罰案件中的證據(jù)規(guī)則，但并不包括其他貫通刑事訴訟各種訴訟程序中的證據(jù)性規(guī)則，譬如非法證據(jù)排除規(guī)則和舉證質證等通用性的證據(jù)規(guī)則。這些具體性的證據(jù)規(guī)則共同構成具體性證據(jù)規(guī)則的基本框架和基本內容。

1. 偵查階段的具體性證據(jù)規(guī)則。首要的是完善認罪認罰案件的偵查階段的取證規(guī)則。認罪認罰案件的取證規(guī)則是認罪認罰從寬制度偵查階段的證據(jù)規(guī)則核心。偵查機關運用法律許可的方法和手段，發(fā)現(xiàn)、收集、提取證據(jù)的各種活動都需要嚴格的證據(jù)流程。認罪認罰從寬案件的取證規(guī)則中，除了客觀證據(jù)之外，還存在大量的口供和認罪類的主觀性證據(jù)。對于這些證據(jù)的取證，特別是在犯罪嫌疑人和被告人到案第一次取證之后，證據(jù)規(guī)則的運用，勘驗規(guī)則的運用等等。認罪認罰案件在取證上，特別注意區(qū)別的是對于被告人的自愿性認罪的證據(jù)收集，必須符合嚴格的取證規(guī)則。譬如，對于自愿性認罪的權利告知程序，對于自愿性認罪的口供的證據(jù)的確認，等等。對被告人的認罪認罰的口供證據(jù)必須在更高位階的嚴格證據(jù)規(guī)則來保證認罪性“口供”供述的真實性方面。除了正面的取證規(guī)則的要求之外，譬如權利告知的前置性規(guī)則，對于認罪證據(jù)的錄音錄像等證據(jù)規(guī)則，律師的前置性或者對正式認罪的在場權的規(guī)則。除此之外，還應當規(guī)定禁止性規(guī)則：禁止刑訊逼供，禁止采用威脅、欺騙、引誘等手段進行取證。特別是不能在認罪認罰的口供取證之前有任何的人身或對家屬自由的威脅性，或者任何欺騙性，譬如認罪可以很快取保候審或者減輕處罰等不恰當?shù)恼T騙等方式來騙取犯罪嫌疑人或被告人違反真實意愿的認罪。只有被告人供述，但是沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人認罪和處以刑罰。因此，除了被告人供述之外，認罪認罰從寬案件雖然存在激勵認罪口供性證據(jù)，但是并沒有免除其他印證性證據(jù)的獲得。因此，對于認罪的口供性證據(jù)確認后，必須對認罪的口供印證性證據(jù)加以收集并加以印證性關聯(lián)。

而后，在偵查的證據(jù)規(guī)則中要賦予認罪作為獨立程序性證據(jù)功能。我國刑事訴訟中有關犯罪嫌疑人，被告人的認罪、供述，這兩個詞經(jīng)?；煊?，其法律意義間的界限模糊，在立法和司法實踐中并不嚴格區(qū)分。根據(jù)官方的解釋，認罪認罰從寬制度試點“是我國現(xiàn)行法律里規(guī)定的‘坦白從寬’刑事政策的一種具體化、制度化、程序化、規(guī)范化的做法”，可見，認罪主要是包括坦白供述在內的概念。學界也基本上認同這樣的觀點。有的學者直接將認罪與供述等同，認為認罪認罰作為一種供述，就是一種證據(jù)[3]。在英美法系，認罪(guilty plea)與供述(confession)之間完全是兩個不同的法律用語，認罪表示犯罪嫌疑人、被告人對司法機關的犯罪指控的認同或同意，認罪的法律后果是案件將直接進行量刑，不再進行獨立的審判；供述則表示犯罪嫌疑人、被告人向司法機關陳述其犯罪事實和犯罪過程，供述并不產(chǎn)生類似認罪的程序上的法律后果。認罪的內容比較單一，僅僅是認可犯罪指控的意思表示；而供述的內容很廣泛，包含承認犯罪事實、描述犯罪動機、提供犯罪偵查線索、為犯罪事實進行辯解等內容。認罪并不意味著必然供述，而供述并不必然是認罪，二者之間具有嚴格的區(qū)分，其證據(jù)和法律后果都不相同。認罪主要作為犯罪嫌疑人、被告人的訴訟行為，在沒有外部因素干擾的情況下的認罪的行為是具有訴訟行為的證據(jù)上的確定性；供述作為犯罪嫌疑人、被告人對司法機關指控的自我指證，即便是完全自愿性的供述，其證據(jù)上的確定性并不可靠，需要其他物證、言辭證據(jù)加以佐證。因此，認罪作為言詞證據(jù)本身并不直接產(chǎn)生對犯罪事實的確認功能，供述作為言詞證據(jù)則可以對犯罪事實產(chǎn)生確認的功能。在英美法系中，認罪的功能是程序上的價值，即可進入簡化的辯訴交易階段；供述的功能是實體上的價值，并不意味著產(chǎn)生訴訟程序的變化。我國的認罪認罰從寬制度可以借鑒和吸收英美法系的辯訴交易的內核，將認罪和供述的法律意義和功能進行嚴格區(qū)分，使其具有不同的證據(jù)法上的功能，這樣就可以更好規(guī)范認罪認罰從寬制度的證據(jù)體系[4]。

2. 起訴階段的具體性證據(jù)規(guī)則。起訴階段的具體性證據(jù)規(guī)則主要體現(xiàn)在起訴機關與被告人就認罪和量刑達成的合意性證據(jù)規(guī)則。在我國認罪認罰從寬制度中的“認罰”，表示愿意接受檢察機關或審判機關對犯罪的量刑，本質上是一種訴訟行為的證據(jù)。有學者將我國司法實踐中的認罰界定為：犯罪嫌疑人、被告人在認罪的基礎上自愿接受所認之罪在實體法上帶來的刑罰后果[5]。認罰是認罪的后續(xù)行為，只有在認罪基礎上接受司法機關的處罰，才可以得到從寬的處理。認罰本身并不意味著不受限制的處罰，而是在法律規(guī)定的量刑幅度內處罰，除了自由刑之外，還包括退贓退賠，沒收違法所得等財產(chǎn)刑。我國認罪認罰從寬制度的試點，認罰與認罪之間的次序往往顛倒，即先通過公安、檢察機關的權利告知和量刑建議，然后激勵犯罪嫌疑人、被告人認罪，接受認罪和認罰的處理。這和西方國家的認罪在前，量刑合意在后之間有明顯的不同。特別是在我國，在認罪認罰案件中，犯罪嫌疑人和被告人認罰的根據(jù)或證據(jù)，是以具狀書的形式反映出來。在英美法系，量刑是一種協(xié)商的結果，最終以被告人、檢察機關和律師簽署的認罪協(xié)議作為認罪答辯在程序上的訴訟根據(jù)。我國以認罰為基礎的具狀書，體現(xiàn)的國家主義的彈劾樣式的訴訟形態(tài)；而以認罪認罰協(xié)議書體現(xiàn)的是當事人主義控辯式的訴訟形態(tài)。

速裁程序與認罪認罰從寬制度改革并軌試點后，立法和司法機關應加快創(chuàng)新認罪后的量刑控辯協(xié)商制度?？剞q協(xié)商制度是推進刑事訴訟民主，提升被告人在司法正義上獲得感的重要制度?？剞q協(xié)商制度由于注重訴訟主體間民主參與和公平交流，充分體現(xiàn)程序的內在價值和當代訴訟制度發(fā)展的趨勢。一項法律程序或者法律實施過程是否具有正當性，并不是看其是否有助于產(chǎn)生正確的結果，而是看它能否保護一些獨立的價值[6]。辯護律師的有效參與正是正當程序體現(xiàn)的控辯雙方內在要求的平等性價值。兩高三部的《認罪認罰從寬試點辦法》拓展了值班律師的法定職責，規(guī)定值班律師不僅可以向犯罪嫌疑人和被告人提供法律咨詢，而且可以提供程序選擇和申請變更強制措施。但是，值班律師是否可以擔負控辯協(xié)商中的辯護人的角色，需要在認罪認罰程序中結合認罪認罰從寬的試點進一步探索。在認罪認罰和速裁程序試點中，地方司法人員特別是律師呼吁要抓緊建立完備的控辯協(xié)商程序，以保證認罪認罰案件的控辯結構性平衡。認罪認罰從寬試點開啟了控辯協(xié)商的“大門”，但是離規(guī)范意義上的控辯協(xié)商制度還有相當差距。這主要表現(xiàn)在兩個方面，一是無論是認罪認罰程序還是認罪認罰從寬制度，控辯協(xié)商的規(guī)范性程序性機制沒有建立起來。在認罪認罰程序和認罪認罰從寬試點中，指控方仍然是通過量刑建議等方式來主導量刑活動，辯護律師并沒有被賦予參與量刑協(xié)商的實質性權利與救濟機制。二是，司法實踐中，保證控辯協(xié)商的有效實施的律師參與方力量嚴重不足。由于法律援助資源區(qū)域性差異，要保證所有認罪認罰案件的被告人都享有律師辯護權，仍然面臨實際困難。根據(jù)筆者有關調查統(tǒng)計，僅僅有不到50%的看守所或法院設立值班律師。這說明地方在試點中，值班律師制度并沒有實現(xiàn)在看守所和法院全覆蓋。控辯協(xié)商如果沒有辯護律師的有效參與，在審前監(jiān)督機制不完善的情況下將極有可能產(chǎn)生冤、錯案的風險。在目前法律援助資源稀缺的情況下，國家應當加大對法律援助的投入，并采取措施將有限的律師資源配置給最有需要的認罪認罰案件中認罪認罰的被告人，以幫助其與控方進行有效的量刑協(xié)商。在認罪認罰試點期間中，有的試點地方開始探索建立律師廣泛參與的認罪認罰案件的控辯協(xié)商機制，這為中央層面的控辯協(xié)商的立法提供了可資參考的經(jīng)驗[7]。在未來的刑事訴訟立法中，可以汲取部分地方認罪認罰試點中控辯協(xié)商機制和運行的經(jīng)驗，并吸收國外控辯協(xié)商方面的有益做法，制定律師有效參與的規(guī)范的認罪認罰控辯協(xié)商機制。

另外，在完善控辯協(xié)商程序的基礎上，將被告人的認罪具狀書改革為認罪量刑的協(xié)議書，作為證據(jù)固定被告人的認罪量刑答辯。在該協(xié)議書中明確規(guī)定自愿性認罪、量刑區(qū)間、權利告知、權利放棄、認罪答辯后果、保密、法律救濟和被告人、律師、檢察官的真實性聲明等。量刑協(xié)商程序形成直接的證據(jù)，就是認罪量刑協(xié)議。在認罪量刑協(xié)議簽署后，法院可以據(jù)此進行做出確認和判決。這樣，在認罪和認罰的證據(jù)確認固定后，法院的量刑判決就有了扎實的程序性證據(jù)的支持和基礎。

3. 審理階段的具體性證據(jù)規(guī)則。關于確定事實基礎的具體性證據(jù)規(guī)則。審判法庭應當在裁決前確定該答辯存在事實基礎。如何保障認罪認罰案件存在事實基礎就必須有相應的審理的具體性證據(jù)規(guī)則支持。對于認罪答辯，法庭是最后一道環(huán)節(jié)，法庭絕對不能成為量刑協(xié)議的“橡皮圖章”。美國刑事訴訟規(guī)則第11條規(guī)定，在進入有罪答辯的裁決前，法庭應當確定該答辯存在事實基礎。法庭在接受有罪答辯或不愿答辯也不承認有罪的答辯前，首先要在公開法庭上親自訊問被告，并確認答辯是自愿的，不是強迫、威脅或是承諾(除答辯協(xié)議中的許諾以外)的結果?？梢?，對有罪答辯的事實基礎與自愿性的基礎必須得到證據(jù)的支撐。法庭審理的規(guī)則必須具備，以保證法庭審理的規(guī)則具備的基礎。

關于審查認罪自愿性的具體性證據(jù)規(guī)則。目前我國刑事認罪認罰程序由于沒有前置性認罪答辯程序，對認罪答辯本身的審查屬于非強制性的形式審查，而非進行必要性實質審查。對認罪認罰案件中被告人自愿性認罪審查聽證程序的缺失，有發(fā)生冤假錯案的風險。認罪認罰案件的認罪程序性機制，可以結合速裁程序和認罪認罰從寬制度的試點，對認罪的自愿性進行實質性的程序審查，保證被告人認罪是建立在非強迫性的環(huán)境中和對認罪后果具有明知性的基礎之上。關于認罪的構成和范圍等已經(jīng)有不少學者進行討論。但是，對于認罪的構成和定性等，還存在認識上不一致問題。根據(jù)《認罪認罰從寬試點辦法》，被告人認罪必須是自愿的。從法理上，認罪是被告人通過法定的程序對指控機關指控的犯罪自愿性、明知性和理智性認可。在針對檢察官和法官是否對被告人自愿認罪存在顧慮的問卷調查中，仍然有相當?shù)姆ü俸蜋z察官對被告人的認罪的自愿性心存顧慮。同時，參與問卷調查的少數(shù)被告人也反映存在強迫認罪的問題。這個問題在認罪認罰程序試點中的嚴重性不能低估。為了解決這個問題，結合認罪認罰從寬制度的試點，最高司法機關可在認罪認罰和認罪認罰從寬制度試點創(chuàng)新認罪答辯規(guī)則。

從本人組織的課題組收集調查的問卷中結果看，絕大多數(shù)被調查的被告人在問卷中聲稱其認罪是自愿的，但是也有極少數(shù)不認為自己的認罪是自愿性的。在認罪認罰從寬制度的試點上，采取值班律師或辯護律師見證下簽署認罪具結書，但是這并不能絕對保證被告人認罪的自愿性。在審理案件的過程中，很多法官認為被告人已經(jīng)簽署認罪具結書，經(jīng)過審查起訴機關的審核把關，在法庭上沒有必要浪費時間再對被告人進行自愿性認罪的審查。實際上，認罪自愿性的審查是認罪認罰從寬制度在庭審環(huán)節(jié)保證案件質量的不可或缺的要求。由于《認罪認罰從寬試點辦法》并沒有明確要求法庭審理上對被告人的自愿性認罪進行實質審查，缺乏相應的操作性的規(guī)則，留給制度創(chuàng)新的空間。在這方面，可以借鑒美國認罪答辯機制，對被告人認罪的自愿性、真實性和明知性進行審查。換言之，被告人的認罪是基于對其犯罪行為的性質和量刑結果以及后果清楚的認識，特別是在辯護人或律師的指引下進行的出于個人內心自愿的認罪，表明其真實性和對認罪后果承擔的自愿性。事實上，在認罪認罰從寬試點中，有些地方已經(jīng)嘗試建立認罪自愿性審查機制，在規(guī)范被告人權利告知程序的基礎上，從被告人對認罪的后果的認知能力并結合案件證據(jù)等方面進行審查，確保被告人明知法律后果、自愿接受處罰，自由選擇程序。在認罪認罰從寬制度未來的立法中，對被告人的認罪的自愿性審查的環(huán)節(jié)或機制應當明確納入法定的速裁程序、簡易程序和普通程序之中。

關于認罪撤回的具體性證據(jù)規(guī)則。認罪認罰從寬制度的具體性證據(jù)規(guī)則必須包含認罪的可撤回性的證據(jù)規(guī)則。認罪認罰從寬制度對認罪撤回的證據(jù)規(guī)則沒有任何規(guī)定，這反映認罪認罰從寬制度證據(jù)規(guī)則還遠不成熟。譬如，被撤回的有罪答辯或者已經(jīng)被撤回的認罪具狀書是否可以作為不利于被告人的后續(xù)的定罪和量刑的證據(jù)使用？在美國律師協(xié)會的刑事司法準則《認罪答辯準則》中就規(guī)定，被告人在答辯相關任何程序作出的陳述，以及檢察官就促成有罪答辯進行協(xié)商的內容，除特別規(guī)定外不得在任何刑事、民事訴訟或行政程序中作為不利于被告人的證據(jù)使用；為公平起見應當一并考慮其的陳述。這些規(guī)定也可供為完善我國認罪認罰從寬制度中的認罪撤回后的證據(jù)規(guī)則提供借鑒。

三、 建構認罪認罰從寬制度證據(jù)規(guī)則的路徑

關于刑事證據(jù)規(guī)則體系是近年來刑事訴訟領域研究的熱點問題，國內不少學者主張建立統(tǒng)一的刑事證據(jù)規(guī)則。2016年中央政法委會議提出，要按照先易后難的原則，對量大面廣的刑事案件的證明標準進行集中攻關，形成操作性強的、可數(shù)據(jù)化的統(tǒng)一標準，為運用大數(shù)據(jù)技術推動刑事訴訟制度改革落地奠定基礎[8]。重構認罪認罰從寬制度的證據(jù)規(guī)則正逢其時。重構認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則可以有兩種進路，一是將認罪認罰制度中的證據(jù)規(guī)則剝離出來，進行認罪認罰從寬制度的證據(jù)規(guī)則單獨立法；二是仍然保留目前的程序性規(guī)則與證據(jù)性規(guī)則、實體性證據(jù)規(guī)則與程序性證據(jù)規(guī)則統(tǒng)合在認罪認罰從寬制度的文本中，只是從整體上重構，而不是另起爐灶，單獨制定認罪認罰從寬的證據(jù)規(guī)則的文本性立法。筆者傾向于贊同第二種路徑。理由是，第一，由于認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則的多元性和松散型，其證據(jù)性規(guī)則不太可能成為獨立的體系化的文本。第二，認罪認罰從寬制度中的證據(jù)性規(guī)則與程序性規(guī)則進行統(tǒng)合認罪認罰從寬的文本中，有利于證據(jù)規(guī)則的具體化實施?；诖?，在認罪認罰從寬制度中建立與程序性規(guī)則合體的證據(jù)規(guī)則中應當著重考慮以下問題：

第一，創(chuàng)新認罪認罰從寬制度的證據(jù)規(guī)則，必須考量當下刑事司法改革的若干價值趨向。這些原則包括；(1)認罪認罰從寬的證據(jù)規(guī)則立法體系要突出我國審判為中心的刑事訴訟制度的改革要求。認罪認罰從寬的證據(jù)規(guī)則必須突出刑事法官在認罪認罰案件中的要求。認罪認罰從寬制度的刑事證據(jù)規(guī)則在突出被告人的權利保護和利益保護方面，還必須考慮犯罪控制和被害人等其他相關訴訟參與人在訴訟中的權利。這是刑事訴訟的多元化的功能性價值規(guī)則所決定的，對犯罪控制與犯罪嫌疑人、被告人的人權保障要通過證據(jù)規(guī)則來實現(xiàn)總體上的平衡。(2)認罪認罰從寬的證據(jù)規(guī)則要堅持證據(jù)裁判的原則，即證據(jù)裁判原則，據(jù)已確定的認罪認罰案件必須有客觀事實基礎的證據(jù)支撐。(3)認罪認罰從寬案件的證據(jù)規(guī)則立法要考慮未來刑事證據(jù)規(guī)則統(tǒng)一立法體系性要求，特別要注意區(qū)分與不認罪案件的證據(jù)規(guī)則與標準。對于認罪案件的證據(jù)要求不認罪案件的證據(jù)要求和舉證責任方面要有區(qū)別。當然，這種區(qū)別主要是在口供和舉證責任的分配上的區(qū)別。

第二,在重構認罪認罰從寬的證據(jù)性規(guī)則的同時，必須重構對應的程序性規(guī)則。認罪認罰從寬制度的程序性證據(jù)規(guī)則必須與證據(jù)性規(guī)則相互協(xié)調，相得益彰于統(tǒng)一的認罪認罰答辯規(guī)則中。在未來的刑事訴訟立法改革中，有關認罪答辯準則的制定可結合我國地方試點的創(chuàng)新，同時借鑒美國律師協(xié)會制定的《刑事司法標準規(guī)則》中的《認罪答辯準則》來制定中國刑事案件的被告人認罪答辯規(guī)則[9]。該規(guī)則至少應當包含以下七個方面內容:一是認罪答辯的范圍、形式和方式；二是認罪前的權利告知和相關認罪問題的解釋，包括偽證罪的后果、被告人享有的包括辯護權在內各種基本訴訟權利、認罪的后果、認罪后法院在判決上的權力等等；三是審查認罪是自愿的、明知的，而非強迫的、誘騙的認罪；四是明確對認罪的撤回、上訴的條件以及相關救濟措施；五是認罪證據(jù)在法庭上適用的限制性規(guī)定；六是對認罪事實的確認和審查；七是規(guī)定有關認罪后的可能的民事賠償、罰金罰款、刑罰執(zhí)行方式等。通過制定包含以上內容的認罪答辯規(guī)則，就可以有效保證被告人認罪答辯自愿性及其程序的正當性、合法性。

第三，必須注意將實體性證據(jù)規(guī)則與程序性證據(jù)規(guī)則相結合。筆者認為認罪認罰從寬的證據(jù)規(guī)則體系包括實體與程序性規(guī)則兩個方面的規(guī)則體系。認罪認罰從寬制度中的從寬既指實體上依法從輕、減輕或者免除處罰，又指程序上適用較輕的強制措施和從簡的訴訟程序；在實體上既包括審判機關從寬處罰，也包括檢察機關(因從寬)相對不起訴。實體性證據(jù)規(guī)則體系主要包括認罪認罰從寬制度規(guī)定，包括認罪認罰從寬制度的羈押制度性的規(guī)則體系。認罪認罰從寬制度在刑事訴訟中的從寬本身包含了實體與程序兩個方面的從寬。程序性從寬包括適用替代性羈押措施、適用速裁程序和簡易程序的快速處理程序方式、包括程序性的有效辯護的保障等；實體從寬包括緩刑的適用、從輕處罰的適用，等等。刑罰的從寬制度本身具有實體和程序兩個方面的內容，因此在對于認罪認罰的案件的適用上，就存在兩個層次的證據(jù)規(guī)則體系。無論是審前的替代性羈押措施，還是緩刑適用都需要不同的證據(jù)規(guī)則加以支撐。在具體的證據(jù)規(guī)則的設計上，根據(jù)程序性從寬和實體性從寬進行區(qū)別對待。概而言之，在認罪認罰從寬制度必須將實體性證據(jù)規(guī)則與程序性證據(jù)規(guī)則進行有機的結合。

隨著新修改的《刑事訴訟法》中認罪認罰從寬制度的全面實施，認罪認罰從寬案件中涉及的各種證據(jù)問題會逐漸凸現(xiàn)出來，建立規(guī)范的統(tǒng)一的認罪認罰從寬案件的特殊性的證據(jù)規(guī)則更將緊迫和必要。認罪認罰從寬制度的有效實施必須輔以配套的證據(jù)規(guī)則。當下，國家司法機關應當通過在總結試點經(jīng)驗與問題的基礎上，制定相關的認罪認罰的司法解釋來完善相關的證據(jù)規(guī)則。本文關于認罪認罰從寬制度的證據(jù)規(guī)則的探討僅僅是從規(guī)范層面的初步研究，對于認罪認罰從寬制度中的證據(jù)規(guī)則的深層次的揭示和挖掘還需要結合司法實踐的經(jīng)驗進行深度探討。