馮成豐

（華東政法大學 經(jīng)濟法學院，上海200042）

一、引言

自2015年“寶萬之爭”以來，有關(guān)上市公司收購與反收購的討論逐漸從幕后走向臺前，上演了一幕幕有關(guān)“人性、經(jīng)濟和法律”的商業(yè)大戲。一些遙遠又陌生的詞匯作為舶來品，逐漸進入人們的視野，并被許多上市公司紛紛采納，“黃金降落傘”便是其中一種。據(jù)統(tǒng)計，寶萬大戰(zhàn)事件引發(fā)了公司章程修改的高潮，到2016年8月底，已有540家A股公司修改章程添加反收購條款[1](P250)，不少公司直接在公司治理條款項下加入類似于高額離職經(jīng)濟補償金條款。如中國寶安在其章程第十條新增條款“當公司被并購接管，在公司董事、監(jiān)事、總裁和其他高級管理人員任期未屆滿前如確需終止或解除職務(wù)，必須得到本人的認可，且公司須一次性支付其相當于其年薪及福利待遇總和十倍以上的經(jīng)濟補償”①；再如多氟多化工股份將其章程第一百零一條修改為“在發(fā)生公司惡意收購的情況下，非經(jīng)……等情形下于任期內(nèi)被解除董事職務(wù)的，公司應(yīng)按該名董事在公司任職董事年限內(nèi)稅前薪酬總額的5倍向該名董事支付賠償金”②等。直到2019年，ST圍海事件的發(fā)生又引發(fā)了新一輪關(guān)于“黃金降落傘”的討論。然而，在證券法學界就類似反收購措施的合法性與否積極討論的同時，勞動法上卻鮮有理論回應(yīng)③，但類似“降落傘”計劃作為一種形式上的“離職經(jīng)濟補償”，并往往伴隨著約定的“勞動合同解除”，有關(guān)該現(xiàn)象的法律規(guī)制無法回避勞動法上相應(yīng)的制度規(guī)范。同時，上市公司反收購作為新興的證券商事實踐，盡管理論研究上已所有建樹，但我國的立法卻呈現(xiàn)較大空白，有關(guān)上市公司反收購措施的法律規(guī)制僅見于《上市公司收購管理辦法》等為數(shù)不多的寥寥幾條④。在立法缺失的情況下，對此類反收購條款的規(guī)制，是否需從證券法走向勞動法等更為廣闊的領(lǐng)域？不同法域之間該如何保持法秩序的協(xié)調(diào)一致？本文將立足于勞動法分析這一現(xiàn)象，試圖定義“黃金降落傘”及其附帶的合同解除條款在勞動法體系中的地位，并進一步回答勞動法能否承擔規(guī)制此類反收購措施的任務(wù)這一命題。

二、最初印象：違背勞動法的怪胎

（一）ST圍海事件引發(fā)的爭議

因2017年收購的發(fā)生，ST圍海實際控制人發(fā)生變化，并準備于2019年12月24日召開臨時董事會更換現(xiàn)任管理層人員。為應(yīng)對該不利局面，現(xiàn)任管理層開始著手準備“黃金降落傘”，連續(xù)召開多次董事會通過《勞動合同補充協(xié)議》等相應(yīng)議案[2]。按照12月17日ST圍?；貜?fù)深交所關(guān)注函所披露的信息顯示⑤，該協(xié)議適用范圍包括通過競聘上崗接受公司聘任的中高級管理人員。協(xié)議規(guī)定“除乙方因工作失職原因造成甲方重大損失，不論甲方的組織結(jié)構(gòu)形式、股東及董事發(fā)生變更均不得單方解聘乙方……否則乙方有權(quán)單方面解除勞動合同，并視為系甲方違法解除和乙方的勞動合同關(guān)系，適用勞動合同法第87條的規(guī)定支付賠償金，且甲方應(yīng)當在該法定賠償金的基礎(chǔ)上額外一次性向乙方支付年度薪酬總額2倍的賠償金”⑥，并補充了在用人單位違法的特殊情況下乙方可獲得3倍的賠償。另有上海證券報所報道的其他版本的《補充協(xié)議》，更是將該補償和賠償數(shù)額提至3倍和5倍⑦。

從文字表述看，上述高額經(jīng)濟補償和賠償條款均立足于高管離職，為勞動法意義上“解雇”和“辭退”的表現(xiàn)形式。在勞動法的話語體系下，《勞動合同法》規(guī)定了勞動者在滿足法定條件下因勞動合同解除和終止時所享有的一次性獲得的經(jīng)濟補償金，如果將這一經(jīng)濟補償金同“黃金降落傘”進行對比，不免得出二者為同一事物在不同法域所表述的結(jié)論，進而提出這樣的疑問：《勞動合同法》已明確限制了高薪者獲得經(jīng)濟補償金的基數(shù)，并且就勞動合同解除和終止條件全部實現(xiàn)了法定化而不允許意思自治⑧，為何在收購法上卻可明目張膽地約定所謂高額的“經(jīng)濟補償”以及就合同解除問題及其適用條件做出自由的約定？如果已有現(xiàn)成的勞動法律規(guī)范對此類反收購措施做出限制，又何須舍近求遠選擇抽象模糊的“商業(yè)判斷規(guī)則”和“企業(yè)的社會責任”等概念來規(guī)制不正當?shù)姆词召彺胧?？這種冒著向一般條款逃避的危險且又充滿法律沖突的做法似乎并不符合一個理性商主體的行為預(yù)期，其中原因值得細究。

（二）定義與問題邊界的確定

按照學界通行的理解，“黃金降落傘”是上世紀70年代在美國興起的收購潮中的一種優(yōu)待現(xiàn)任管理層的措施。由于收購?fù)瓿珊?，目標公司管理層往往會被解職，并因此遭受收入甚至名聲方面的損失，一些公司遂與管理層簽訂契約，對管理層的離職損失作出補償，以起到收入保障和反收購的作用[3]。該計劃主要條款包括三類，分別為控制權(quán)變更條款、終止條款和補償條款，一般前兩者是補償條款觸發(fā)的前提，即因控制權(quán)發(fā)生變化而導(dǎo)致解雇的發(fā)生可以獲得補償。隨著實踐的發(fā)展，“黃金降落傘”又衍生出包括廣大中層勞動者在內(nèi)的適用范圍更廣泛的“錫降落傘”計劃[4]。從商法的角度看，制定此類計劃的法理依據(jù)充足，即各國通行的公司對于內(nèi)部人員的薪酬自治的做法，亦屬于公司法理論上公司向雇員提供邊際利潤的權(quán)力范圍[5]（p50）。 從規(guī)范上來看，在美國根據(jù)《標準商事公司法》第3.02節(jié)的規(guī)定，任何公司有權(quán)“為其所有或部分董事、經(jīng)理和雇員支付年金并設(shè)立年金計劃、年金信托、利潤分享計劃、股票獎勵計劃、股票期權(quán)計劃以及其他的激勵計劃”。因此，公司當然具有向管理層授予“黃金降落傘”的權(quán)力[3]。在我國法律上即表現(xiàn)為《公司法》第37條和第46條所規(guī)定的董事的報酬由股東大會決定，經(jīng)理的報酬則由董事會確定。

另外，觀察已知的“黃金降落傘”，我們可以將其分為兩大類：一類是如中國寶安和伊利集團等采取的通過修改章程方式確立 “黃金降落傘”；另一類則是ST圍海所采取的方式，以召開董事會的方式通過有關(guān)高級管理人員報酬的決議，并讓相關(guān)主體補充簽訂勞動合同以實現(xiàn)該計劃。對于前者而言，由于章程所具備的“公司憲章”的性質(zhì)和其僅約束股東和董事監(jiān)事高級管理人員的特點⑨，其凸顯出明顯的商事性質(zhì)的色彩而將勞動法律規(guī)范排除在外。同時由于公司章程主要處理股東之間、股東與公司之間的權(quán)利關(guān)系以及公司的內(nèi)部治理問題，因此該類“黃金降落傘”并沒有勞動法介入的空間，其規(guī)制方法或是交由公司法上針對董事高管的信義義務(wù)，或是賦予股東通過股東大會修改章程加以解決。因而第一類情形存在救濟通道，并非本文討論重點；而第二類由于存在形式上的“勞動合同”，則進入了勞動法的檢視范圍之內(nèi)。

結(jié)合ST圍海事件中以合同形式呈現(xiàn)的相關(guān)條款，對比《勞動合同法》有關(guān)合同解除和經(jīng)濟補償金的規(guī)定，至少可以得出以下沖突之處：第一，在觸發(fā)條件上，“黃金降落傘”的行使既可以是高級管理人員因為控制權(quán)發(fā)生變化而被解雇，也可以是其在發(fā)生降級、工作地點變更或薪酬降低等福利待遇發(fā)生變化時而主動辭職而產(chǎn)生[4]，而在《勞動合同法》上，勞動者非因用人單位違法而主動提出辭職并不屬于支付經(jīng)濟補償金的范疇；第二，在法律后果上，“黃金降落傘”并沒有嚴格的上限限制，為了達到抵御收購的目的甚至可以要求高達數(shù)十倍正常薪酬的數(shù)額，而《勞動合同法》則嚴格限制了經(jīng)濟補償金和賠償金的上限，包括平均工資3倍的數(shù)量限制以及最長工作年限12年的時間限制；第三，在合同解除層面，“黃金降落傘”或是以合意的形式進一步鎖定了用人單位的單方解除權(quán)限，突破了《勞動合同法》有關(guān)解除條件法定化的規(guī)定，或是以公司無因解聘而違反勞動法上的有故解雇保護要求來否定用人單位行為的合法性[6]。下文也將首先立足于合同，一一解析上述不協(xié)調(diào)之處，思考“黃金降落傘”在勞動法上的合法性問題及其體系定位。

三、現(xiàn)行法的分析框架

（一）代理與雇傭之爭

一種比較受勞動法學界認同的分析方法，便是將勞動者加以區(qū)分而將部分問題排除在勞動法的適用范圍之外，這在比較法上也被稱為“去強勢化”的做法[7]。現(xiàn)有理論已有不少探討諸如持股員工、董事、監(jiān)事以及高級管理人員等特殊勞動者的勞動法適用問題，比如有學者就希望區(qū)分投資關(guān)系、委托關(guān)系和受托關(guān)系從而對不同的勞動者進行差異化的對待[8]。換言之，能否從根本上質(zhì)疑高級管理人員與用人單位所簽訂的勞動合同的性質(zhì)進而排除勞動法的特殊限制，將委托代理合同和勞動合同區(qū)分開來？

按照商主體的基本理論，在商主體內(nèi)部形成委任關(guān)系或雇傭關(guān)系的商使用人同屬于商輔助人的范疇[9](P46)，二者的區(qū)別在于是否獲得商號的委任或授權(quán)。大陸法系又將經(jīng)理人視為具有商事性質(zhì)的特殊的委任類型[10](P192)，按照此類性質(zhì)解讀，經(jīng)理人的行為視為商號主體的代理行為，所形成的乃是基于委托代理合同而產(chǎn)生的商事之債。為此有學者進一步指出，經(jīng)理聘任合同注重結(jié)果、同公司經(jīng)營業(yè)績掛鉤、具有管理屬性而缺乏從屬性，認為聘任合同實為委托代理合同，因而當然允許無因解聘以及自由約定法律后果的情形。亦有學者通過法外論證的方式，借用社會學上的分層理論論證區(qū)分的正當性[7]。自馬克思時代開始，就有了區(qū)分管理勞動和一般勞動的區(qū)別，管理監(jiān)督屬于資本的職能，社會學家韋伯也將用于生產(chǎn)目的的勞務(wù)區(qū)分為管理型勞務(wù)和以管理者的指令為取向的勞務(wù)，在嚴謹?shù)纳鐣W語境中，僅有后者才被稱為“勞動”[11](P213)。上述分析表明，勞動關(guān)系和委托代理關(guān)系雖然具有一致的上位概念但存在明顯清晰的區(qū)別，的確存在差別適用的空間。

然而中國的現(xiàn)行法上卻并沒有清晰地予以呈現(xiàn)，一方面以《公司法》為代表的組織法并未明確勞動法的適用空間，另一方面原勞動部《關(guān)于全面實行勞動合同制的通知》《實施<勞動法>中有關(guān)問題的解答》都規(guī)定經(jīng)理與其他職工一樣都應(yīng)當簽訂勞動合同，暗含了經(jīng)理并沒有被排除出勞動者的范圍[6]。因此，上述分析方法雖然具有正當性，卻很難在實踐中將委托代理同勞動合同真正清楚地區(qū)分開來，二者往往交織在一起，形成了以委托代理關(guān)系為基礎(chǔ)的勞動合同。同時受到組織法上的信義義務(wù)和勞動法上條款的不同目的的規(guī)制，當解聘事由發(fā)生之時，隱含的信任關(guān)系遭到破化，表面的勞動合同也隨之結(jié)束。同時，法律適用應(yīng)當遵從業(yè)已存在的具體條款的規(guī)定，在“張柏忠與中國南玻集團股份有限公司”糾紛一案中⑩，法院的說理證實了一點。被告在答辯中指出，“依據(jù)公司章程、董事會對高級管理人員的聘任關(guān)系而主張的經(jīng)濟補償金，與依據(jù)勞動合同法、公司與勞動者的勞動合同關(guān)系而主張的補償金分屬兩個不同的法理范疇”，因而主張將案由變更為“與公司、證券、保險、票據(jù)等有關(guān)的民事糾紛”項下的“上市公司收購糾紛”。而法院卻認為，股份公司董事會聘用或解聘公司高級管理人員的行為并不能改變該高級管理人員與公司之間為勞動關(guān)系的法律性質(zhì)，股份公司高級管理人員因離職而與該公司產(chǎn)生的爭議糾紛屬于勞動爭議糾紛，并將上市公司收購狹義地理解為收購方同被收購方之間發(fā)生的關(guān)系。從這一點也能夠看出，針對“黃金降落傘”條款提起的訴訟，由于我國并不存在系統(tǒng)完整的上市公司反收購的案由設(shè)置和實踐，該類糾紛只能通過勞動爭議加以解決，因而不可避免地適用勞動法的規(guī)定。

（二）用人單位違約金定義的可行性

如果明確適用勞動法律規(guī)范，是否意味著“黃金降落傘”及其配套條款違反勞動法而應(yīng)受到勞動法的規(guī)制呢？ST圍海事件中律所出具的法律意見書提供了一種思路，該意見書以“上述補充協(xié)議關(guān)于違約賠償?shù)臈l款，其觸發(fā)均須符合一定的前提條件”為由而承認了該條款的合法性。按照條文表述邏輯，律師將該條款解釋為用人單位違約金條款，用人單位所違反的約定便是協(xié)議中所作的對用人單位解除權(quán)行使的限制，進而判定用人單位構(gòu)成違約。雖然我國勞動法限制了針對勞動者一方適用違約金的情形，但并未否認用人單位方設(shè)置違約金的情形，這種解釋思路通過轉(zhuǎn)變定義“黃金降落傘”性質(zhì)的方式，實現(xiàn)了勞動法律規(guī)制的脫離。然而細推其邏輯，仍然存在不周延之處。

首先就需要回答用人單位是否真的構(gòu)成違約這一命題。雖然我國《勞動合同法》將合同解除權(quán)的行使全部予以法定化，但仍然賦予了用人單位在一定情形下單方解除勞動合同的權(quán)利，尤其是基于勞動合同的繼續(xù)性和不完備合同的特點，更為寬松地引入了民法中有關(guān)情事變更的制度，認定在出現(xiàn)如企業(yè)兼并等客觀情況發(fā)生重大變化的解除權(quán)利。然而正如ST圍海事件中出現(xiàn)的情況，高級管理人員往往借助其優(yōu)勢地位排除了用人單位行使法定解除權(quán)的條件，以“不論甲方的組織結(jié)構(gòu)形式、股東及董事發(fā)生變更均不得單方解聘乙方”的條款鎖定了合同關(guān)系，對用人單位苛加了新的義務(wù)。對此需要分析此類法定的解除權(quán)能否通過約定的方式加以排除。

在《合同法》上，法定的解除權(quán)主要為第94條項下的規(guī)定，雖然《合同法》以任意性規(guī)范居多，允許當事人以意思自治加以排除，但此類法定解除權(quán)作為一種形成權(quán)，該項權(quán)利在合同簽訂之時尚未現(xiàn)實化和確定化，無法成為處分行為的客體，加之該權(quán)利設(shè)置作為市場經(jīng)濟效率原則的體現(xiàn)，實踐中一般拒絕其約定排除[11]。而勞動法所體現(xiàn)的不完備性和繼續(xù)性合同的特點，則較以一時性合同解除制度為基礎(chǔ)設(shè)計的《合同法》第94條，更需要基于重大事由終止合同這一制度的適用[12]，因此通過此類限制并不能達到觸發(fā)違約責任條款的目的。況且，我國《勞動合同法》既然已經(jīng)實現(xiàn)了勞動合同解除和終止全面法定化的情形，自然也就不允許通過合意另加設(shè)定解除事由的情形。即便以區(qū)分論的觀點來看，在商事的委任合同中，法律所規(guī)定的任意終止權(quán)亦不得被拋棄，蓋“違反者雖不當然構(gòu)成法律秩序之違反，但勉強不能信任之人維持委任關(guān)系，實屬殘忍”[10](P182)?；氐絊T圍海事件中，上市公司收購事件的發(fā)生可被歸入《勞動合同法》項下的客觀情況發(fā)生重大變化所行使的正當法定解除權(quán)，因此用人單位違約金的解釋路徑并不完美。

（三）經(jīng)濟補償金的立法目的與性質(zhì)

在否定了上述兩種解釋可能性后，另外存在的路徑是從經(jīng)濟補償金的性質(zhì)入手將二者進行對比。勞動法學界就經(jīng)濟補償金所具備的不同功能，大致形成了以下觀點：一是勞動貢獻補償說，認為經(jīng)濟補償金是對勞動者過去勞動內(nèi)容和成果的肯定，具有薪酬性質(zhì)的延續(xù)[13]。二是社會保障說，認為經(jīng)濟補償金是基于憲法、勞動法對公民生存權(quán)保護的需要,以幫助勞動者渡過失業(yè)和生活消耗、醫(yī)療費用無來源的階段,保障勞動者權(quán)益[14]。三是用人單位幫助義務(wù)說，認為經(jīng)濟補償金是用人單位在勞動者被動解除合同這一最需要幫助的時候給予勞動者的資助,是國家分配給用人單位的法定義務(wù),是用人單位幫助義務(wù)化或法定化[15]；以及認為用人單位對先前轉(zhuǎn)嫁給勞動者經(jīng)營風險的一種公平責任分攤[16]；或是非屬上述任何保障、違約色彩，而是為提前離職勞動者提供補貼，帶有離職時“雇主照顧義務(wù)”色彩和一定倫理色彩[17](P307)……上述對于經(jīng)濟補償金性質(zhì)的概括，其實揭示了其同時具備的保障和解雇保護功能，是一種以對勞動者傾斜保護為原則而向因用人單位解除合同而遭受損失的勞動者所進行的補償[18](P220)。由于立足點的特殊性，結(jié)合比較法上的立法實踐，經(jīng)濟補償金在數(shù)額上最明顯的特點便是“基礎(chǔ)”社會法的屬性，甚至低于我國勞動法上設(shè)定的標準。如英國的計算標準為1年對應(yīng)半周到一周半?yún)^(qū)間的工資，法國的計算標準為1年對應(yīng)十分之一月的工資，美國甚至沒有強制性的經(jīng)濟補償[16]。分析可見，雖然在功能上二者有一定解雇保護的重合，但是二者的立場存在根本的不同。按照董保華教授對經(jīng)濟補償金立法思路的考證，經(jīng)濟補償金貫徹了強烈的社會法屬性，即《勞動合同法》在對經(jīng)濟補償金進行重構(gòu)過程中,從范圍上提高了覆蓋面,適度地限制了支付標準,向“廣覆蓋”“低標準”進一步靠攏[15]。這一幫助義務(wù)是建立在勞動者分層理論上,主要是對底層員工進行幫助。

從一個更廣的層面來看，經(jīng)濟補償金是一項極具國情特色的制度，與各國解雇難易程度以及其他替代制度的存在有關(guān)。在中國的語境下，勞動法將勞動者設(shè)想為標準的弱者形態(tài)而需要傾斜保護，而設(shè)定上限的目的既是出于用人單位解雇負擔的考慮，又是因為高薪勞動者已經(jīng)明顯脫離了勞動法上所假設(shè)弱者形象因而無需受到保護，達到了利益的平衡。再回到最初“黃金降落傘”的定義，其法理上的依據(jù)是基于公司內(nèi)部薪酬自治，屬于具有退休金名義的經(jīng)理報酬權(quán)，是工資薪酬的延續(xù)，并不具有上述幫助和社會保障等作用。進一步考察其發(fā)源地美國的實踐，“降落傘”計劃的實踐通常由薪酬委員會進行負責設(shè)計[19]，更是證實了這一點。除了薪酬的性質(zhì)以外，“降落傘”還有部分責任的性質(zhì)，然而將經(jīng)濟補償金視為法定違約金的說法卻并不被勞動法學界所認同。上文已述，由于社會保障替代制度和解雇自由的存在，美國并不存在嚴格意義的經(jīng)濟補償金制度，起源于美國的“降落傘”計劃，更像是各類福利（bonus）、薪酬（compensation）、好處（benefits）[4]和離職遣散費（severance payments）的混合物[20]。因此，“黃金降落傘”的性質(zhì)同勞動法上的經(jīng)濟補償金性質(zhì)定位完全不同，只是二者在不同的法律領(lǐng)域中發(fā)揮了類似的功能。此時的“黃金降落傘”在勞動法上實現(xiàn)了逃逸，進入了私法意思自治的范疇，因此約定以何種情形觸發(fā)何種數(shù)量的離職補償，則就具有合法性和正當性了。正如法諺所言，“上帝的歸上帝，愷撒的歸愷撒”，勞動法難以觸及“黃金降落傘”的核心。

綜合上述三種解釋進路，“黃金降落傘”及其附隨條款雖立足于勞動法卻無勞動法中經(jīng)濟補償金的屬性，二者僅僅存在功能和形式上的類似性。那么，從功能出發(fā)，勞動法能否完成收購法上的規(guī)制任務(wù)呢？

四、勞動法規(guī)制上市公司反收購措施的可能性

（一）直接規(guī)制的失敗

我國《證券法》已經(jīng)制定了諸如強制要約收購、信息披露等措施來實現(xiàn)對上市公司收購方的行為規(guī)制，但缺乏對反收購行為的法律規(guī)制。盡管經(jīng)濟補償金性質(zhì)上同其存在巨大差異，但能否通過借助《勞動合同法》等上限措施來防止惡意的“黃金降落傘”對“股民”利益的變相剝奪？以ST圍海事件為例，有學者就認為在缺乏具體法律規(guī)定的情況下，運用現(xiàn)成的勞動法并無不可，并通過計算得出《勞動合同法》可以最高6倍為上限[2]，進而可避免高額惡意的離職福利待遇以損害股東和公司利益。實踐中亦有公司持相同觀點，為了規(guī)避勞動法的規(guī)定而單獨制定補償數(shù)額，將二者并列對待，如中國寶安在章程中另行申明“在被解除勞動合同時，公司還應(yīng)按照《中華人民共和國勞動合同法》另外支付經(jīng)濟補償金或賠償金”。上述觀點有無道理需要進一步了解現(xiàn)行證券法上規(guī)制的理由和原因。

上市公司廣泛存在著控制權(quán)市場的競爭，有關(guān)上市公司收購的好壞，存在不同的看法。一般來說，由于經(jīng)營權(quán)和控制權(quán)的分離，伯利米恩斯所提出的“代理成本”廣泛存在，而上市公司收購有助于促進市場競爭降低代理成本，起到監(jiān)督內(nèi)部管理層的作用，以解決一般法律無法控制的“誤政”情形[21](P160)。然而由于其可能存在的讓那些只顧短期受益的資本市場投機分子得以阻撓目標公司長期經(jīng)營戰(zhàn)略的情況，因此管理層會利用各種法律允許的手段為收購設(shè)置障礙。但同樣的，由于管理層私人利益夾雜其中，反收購措施同樣可能損害到股東和公司的合法權(quán)益因而要接受司法的審查，尤其在證券市場還涉及到金融秩序和投資者保護的問題。因此在美國的司法實踐中，從“商業(yè)判斷規(guī)則”和“公平標準”審查中發(fā)展出了修正的“兩步走”審查標準（Unocal雙叉測試[5](P521)），即首先證明防御措施是必要合理的，其次證明所采取的措施具有合理性和相稱性。經(jīng)上述分析可見，證券法上的規(guī)制措施是著眼于個案具體分析的中性的標準，注重于內(nèi)容；而勞動法的規(guī)制思路，并不從內(nèi)容入手，而是簡單地以數(shù)額標準和勞動合同終止解除條件為判斷思路。對比二者的規(guī)制措施及其法律效果，勞動法難以實現(xiàn)商事法律對規(guī)制靈活有效的要求，容易產(chǎn)生法律形式上僵化的適用，產(chǎn)生機械適用法律的弊病。

從實踐來看，超出勞動法的上限設(shè)置也不當然無效。實務(wù)觀點認為，勞動合同法所設(shè)置的上限標準屬于勞動基準的范疇。經(jīng)濟補償金標準在確保勞動者權(quán)益保護的前提下，同時也酌情保護用人單位的利益，以使其不致負擔過重而影響持續(xù)經(jīng)營，但勞動法所設(shè)定的保護標準屬于基本標準，這并不妨礙用人單位與勞動者約定更高的保護標準[22]。在實現(xiàn)基本保障的情況下，雙方自愿約定對勞動者更高的保障標準并愿意切實遵守，并不違背勞動法立法目的，反而有利于促進用人單位與勞動者的和諧關(guān)系與共同發(fā)展?？梢?，即便勞動法意圖達到規(guī)制反收購措施的效果，經(jīng)濟補償金條款勞動基準條款的性質(zhì)也決定了規(guī)制的無力，無法完成重任，比較法上也不存在直接以勞動法律規(guī)范作為規(guī)制正當性分析的基礎(chǔ)。因此，勞動法無法直接完成反收購措施的規(guī)制任務(wù)。

另外，中國反收購和商事實踐的特殊性也決定了勞動法條款直接適用的失敗。在規(guī)范上，《公司法司法解釋（五）》第三條也已經(jīng)從規(guī)范上明確了董事無因解聘和補償金額的合理確定，也為類似“降落傘”的金額設(shè)計提供了明確的法律適用指引。在實踐中，由于國內(nèi)證券市場首次公開發(fā)行核準制留下的弊病，境內(nèi)上市公司出現(xiàn)的惡意收購多見于“殼資源”的搶奪，屬于低效率的行政租金的奪取，在客觀并不有利于資源的優(yōu)化配置和競爭，多用的手段為政策性停牌措施，更需要監(jiān)管措施的介入，僅希望借助勞動法在實施上也難以完成規(guī)制任務(wù)。

（二）間接的規(guī)制功能：勞動法原則與精神

不過在對此類反收購措施若干規(guī)制理由中，美國還存在著從社會整體利益考慮規(guī)制正當性的做法，而這一點有助于理解勞動法話語體系在收購法中的地位和意義。一般來說，其他對于“黃金降落傘”的規(guī)制理由見于稅法上的規(guī)制[12]，經(jīng)濟學上社會成本的考慮以及更為宏大的企業(yè)的社會責任的要求[4]。可見，雖然勞動法法律條款無法直接規(guī)制“黃金降落傘”的高額離職經(jīng)濟補償，但其蘊含的社會法的思想?yún)s能夠作為法外論證限制高額薪酬待遇與離職經(jīng)濟補償?shù)睦碚撘罁?jù)。這種有關(guān)普通勞工權(quán)利保護的思想直接推動了公司法基礎(chǔ)理論的變革。自上個世紀以來，以弗里德曼為代表的芝加哥學派提出的股東利益最大化理論被視為是公司等營利性經(jīng)濟組織的基礎(chǔ)，隨后法學家伊斯特布魯克在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了經(jīng)典的“公司契約論”的觀點[23]。然而隨著勞工權(quán)益保護、貧富差距擴大和環(huán)境污染等社會問題的加劇，越來越多的學者要求就“股東利益至上”進行修正：如管理學上有學者認為企業(yè)由社會產(chǎn)生并要得到社會的接受，因此企業(yè)和社會間存在社會合約，為了獲得成功，企業(yè)必須正確理解并預(yù)計非經(jīng)濟環(huán)境的要求[24](P6-14)；瑪格麗特在此基礎(chǔ)上發(fā)展出了“公司團體理論”，認為每一位利益相關(guān)者（stakeholder）都需要受到重視[25]；甚至有學者直言股東利益至上是公司法的失敗，他們認為，契約不是公正和中性的，私人公司的理論錯誤在于契約論的權(quán)利本質(zhì)，公司內(nèi)部的合同關(guān)系處于先法律、先政治的狀態(tài)[26](P24)。自由市場是法律創(chuàng)造的，而不是“一種自然或未被選擇的基準”，是政府選擇的現(xiàn)狀[26](P26)。關(guān)于這一點，制度經(jīng)濟學家布羅姆利持相同觀點，他認為，我們世界的秩序不是哈耶克和斯密所認為的自發(fā)的，而是構(gòu)建的，經(jīng)濟制度是我們生存的秩序架構(gòu)，收入和利潤的概念只是社會的構(gòu)造，國家集體政治實體是所有交易的參與者[27](P48)。上述公司法理論的修正是伴隨著“私法公法化”第三法域運動而產(chǎn)生的，社會法所蘊含的社群主義、社團主義和社會整體利益[28](P171-173)，天然同公司法的團體生產(chǎn)理論聯(lián)系在了一起。因此得出的結(jié)論是，勞動法在收購法中雖然沒有直接規(guī)范適用的空間，但卻能夠從理念上推動“黃金降落傘”條款設(shè)置的合理化，實現(xiàn)對股東乃至其他普通勞動者等更為廣泛群體利益的保護。

五、結(jié)論

本文的論證表明，“黃金降落傘”及其相關(guān)條款與勞動法上的經(jīng)濟補償金條款具有完全不同的性質(zhì)，“黃金降落傘”同經(jīng)濟補償金僅具有形式和功能上的相近性。勞動法相關(guān)條款無法直接完成對“黃金降落傘”等反收購條款的法律規(guī)制，而應(yīng)該交由公司法的信義義務(wù)和證券法上中小投資者保護等措施加以完成。但這并不意味著勞動法在證券法收購領(lǐng)域沒有間接的影響力。相反，正是勞動法所蘊含的社會整體利益精神，能夠推動“黃金降落傘”條款設(shè)置的合理化。

注釋

①參見《中國寶安集團股份有限公司董事局二〇一六年六月七日披露公告》，http://quotes.money.163.com/f10/ggmx_000009_2517612.html.

②參見2016年4月21日發(fā)布的 《多氟多化工股份有限公 司 章 程 》，http://www.dfdchem.com/Stock/12142/List.html?page=18.

③由于長期部門法學分割的研究范式，公司證券法學界和勞動法學界往往分屬兩個不同的話語體系：商事領(lǐng)域中的標準公司形態(tài)并不討論勞動者保護的問題，以公司自治為主，突出勞動力的資本屬性；社會法領(lǐng)域的勞動者標準形態(tài)則為典型的弱勢群體，二者并無直接交集。因此在筆者檢索的中文相關(guān)文獻中，也僅有熊錦秋撰寫的一篇報紙時評直接將“黃金降落傘“同勞動法聯(lián)系起來。

④《上市公司收購管理辦法》第八條規(guī)定：“……被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當有利于維護公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當?shù)恼系K……不得損害公司及其股東的合法權(quán)益。”第三十三條規(guī)定：“收購人作出提示性公告后至要約收購?fù)瓿汕?，被收購公司除繼續(xù)從事正常的經(jīng)營活動或者執(zhí)行股東大會已經(jīng)作出的決議外，未經(jīng)股東大會批準，被收購公司董事會不得通過處置公司資產(chǎn)、對外投資、調(diào)整公司主要業(yè)務(wù)、擔保、貸款等方式，對公司的資產(chǎn)、負債、權(quán)益或者經(jīng)營成果造成重大影響?！?/p>

⑤該事件經(jīng)媒體曝光后，深圳證券交易所于2019年12月16日立即下發(fā) 《關(guān)于對浙江省圍海建設(shè)集團股份有限公司的關(guān)注函》（中小板關(guān)注函〔2019〕第419號）調(diào)查此事。

⑥參見深交所官網(wǎng)公告《上海錦天城（杭州）律師事務(wù)所關(guān)于深圳證券交易所中小板公司管理部<關(guān)于對浙江省圍海建設(shè)集團股份有限公司的關(guān)注函>所涉相關(guān)事項的法律意見書》，http://www.szse.cn/disclosure/listed/bulletinDetail/index.html?176fc499-546c-4a9d-bca8-5bd22eb5f687，最后訪問日期2020年4月1日。

⑦參見上海證券報文章《兩份協(xié)議內(nèi)容“打架”ST圍?！包S金降落傘”疑竇叢生》，http://www.zqrb.cn/gscy/gongsi/2019-12-19/A1576711705606.html，最后訪問日期2019年4月19日。

⑧參見《勞動合同法》第38條至第42條。

⑨參見《中華人民共和國公司法》第11條。

⑩參見(2018)粵0305民初9467號民事判決書。

[11]參見（2016）粵民申 5840號判決書、（2014）桂民四終字第55號判決書。

[12]1984年，美國國會修訂了國內(nèi)稅收法 (the Internal Revenue Code)，增訂第280G和第4999條之規(guī)定。當黃金降落傘的補償總額達到受領(lǐng)人前五年平均應(yīng)稅所得的至少三倍時，公司在納稅時不得將超過的部分列為經(jīng)營成本予以抵扣，且受領(lǐng)人將被課以20%的稅收。