曹朋朋

摘 要：關(guān)于竊取未激活的信用卡并激活使用的行為的定性理論界與實(shí)務(wù)界一直存在不下的爭議。其主要爭議焦點(diǎn)是關(guān)于未激活的信用卡是否屬于真實(shí)有效的信用卡以及使用行為的分歧，鑒于此，對于《刑法》第196條第3款條文的理解需要進(jìn)一步探究。

關(guān)鍵詞：盜竊;未激活信用卡;司法認(rèn)定

一、問題的提出

隨著人們消費(fèi)觀念的轉(zhuǎn)變，越來越多的人開始使用信用卡，信用卡使用數(shù)量逐年增加，關(guān)于信用卡的犯罪活動也在增加。關(guān)于盜竊信用卡并使用的行為定性刑法已經(jīng)基本確定，即盜竊信用卡并使用的行為，司法上基本認(rèn)定為盜竊罪。但是對于盜竊未激活的信用卡并使用的行為在司法認(rèn)定上存在分歧，有的法院對于盜竊未激活的信用卡并使用的的行為定性為盜竊罪，有的法院將此行為認(rèn)定為信用卡詐騙罪，具體案例如下。

案例一：2016年9月，被告人沈然在四川省成都市金牛區(qū)金沙路88號懋園小區(qū)物管處幫張某某收取快遞時，私自截留了工商銀行寄來的由張某某申領(lǐng)但尚未激活的信用卡一張，并利用在工作中保管張某某手機(jī)的機(jī)會私自用其手機(jī)及身份信息激活該信用卡，后在被害人不知情的情況下陸續(xù)使用信用卡套現(xiàn)和取款共計(jì)人民幣384 188.85元。法院認(rèn)為，被告人沈然私自使用被害人張某某的手機(jī)和身份信息激活由張某某申領(lǐng)的信用卡，冒用被害人張某某的信用卡進(jìn)行信用卡詐騙活動，數(shù)額巨大，其行為已構(gòu)成信用卡詐騙罪。

案例二：2014年2月2日晚，被告人蘭乙在上海市浦東新區(qū)蓮園路居住期間，進(jìn)入被害人秦某某租住的獨(dú)立單間內(nèi)竊得現(xiàn)金500元及未激活的交通銀行、民生銀行信用卡各一張，同時竊得被害人秦某某的證件照片及身份信息資料。2015年2月4日，被告人蘭乙使用上述證件照片及身份信息偽造的被害人身份證，至中國移動公司東書房路營業(yè)廳辦理秦某某移動電話號碼補(bǔ)卡手續(xù)，使用該號碼激活了竊得的2張信用卡，后持交通銀行信用卡取現(xiàn)2000元、消費(fèi)12 000元，持民生銀行信用卡消費(fèi)65 000元。法院認(rèn)為，被告人蘭乙所竊取的是尚未激活的信用卡，而激活是發(fā)卡銀行在送達(dá)信用卡后對持卡人身份確認(rèn)并開通各項(xiàng)使用功能的程序，故信用卡被激活前無法正常使用，被告人蘭乙無法在盜竊后直接使用該卡獲取財(cái)產(chǎn)利益。本案中，被告人蘭乙以欺騙手段首先獲取了被害人手機(jī)號碼的SIM卡，再以該號碼冒充被害人辦妥了激活手續(xù)，從而達(dá)到其非法占有信用卡項(xiàng)下金錢利益的目的。被告人蘭乙的上述欺騙行為屬于冒用他人身份進(jìn)行信用卡詐騙的行為，又單獨(dú)觸犯了信用卡詐騙罪。

案例三：2013年3月28日，被告人吳甲在浙江省寧波市海曙區(qū)孫祠巷8號501室內(nèi)，竊得同住的被害人吳某放在箱包內(nèi)的中國民生銀行信用卡一張，并使用吳某的手機(jī)將信用卡激活，于當(dāng)日透支人民幣9000元，同年4月3日又透支人民幣980元。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人吳甲以非法占有為目的，秘密竊取他人信用卡并使用，數(shù)額較大，其行為已構(gòu)成盜竊罪。法院依照《中華人民共和國刑法》（以下簡稱“《刑法》”）第196條第3款判決被告人吳甲犯盜竊罪。

案例四：2013年2月中旬的一天，被告人邢某某趁在浙江省金華市金東區(qū)鞋塘金三角中石化加油站上班之際，在加油站二樓抽屜里將被害人王某的一張平安銀行信用卡盜走，后借機(jī)記住被害人王某的身份證號碼。隨后，被告人邢某某伺機(jī)用被害人王某的手機(jī)撥打電話，激活盜取的平安信用卡。2013年2月25日13時許，被告人邢某某持盜竊所得的信用卡，到金華市婺城區(qū)道院塘附近的“三得利”超市刷卡并套現(xiàn)人民幣3000元。法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告人邢某某以非法占有為目的，盜竊他人信用卡并使用，數(shù)額較大，其行為構(gòu)成盜竊罪，判決被告人邢某某犯盜竊罪。

由上述四個案例可以看出，關(guān)于盜竊未激活的信用卡并使用的行為，各個地方的法院在對于該行為的司法認(rèn)定上存在著分歧，有的法院認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪，有的法院認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。而對于上述案件的事實(shí)雖然在眾多細(xì)節(jié)上存在不同，但是該四個具體案件的事實(shí)可以概括為“盜竊未激活的信用卡并使用”。

二、盜竊未激活信用卡并使用司法認(rèn)定爭議

關(guān)于此類案件犯罪嫌疑人的行為定性主要有信用卡詐騙罪和盜竊罪兩種觀點(diǎn)。筆者對于兩種觀點(diǎn)的爭議進(jìn)行梳理，并對行為的定性的法理進(jìn)行分析。

（一）信用卡詐騙罪

關(guān)于類似案件犯罪嫌疑人的行為，有的法院在判決中認(rèn)為構(gòu)成信用卡詐騙罪。其理由一是，犯罪嫌疑人通過和平的手段獲得的信用卡尚未激活，而尚未激活的信用卡不具備《刑法》196條第3款關(guān)于信用卡規(guī)定的價值和功能，因此該信用卡尚不屬于《刑法》196條第3款所規(guī)定的信用卡范疇。如有觀點(diǎn)認(rèn)為，《刑法》第196條第3款所規(guī)定的盜竊信用卡中的信用卡必須是指具有不特定價值，擁有購物、消費(fèi)和支取現(xiàn)金的信貸功能的信用卡，未激活信用卡不具有不特定價值，不具備購物、消費(fèi)和支取現(xiàn)金的信貸功能，不屬于第196條第3款中盜竊信用卡中的信用卡，即該款規(guī)定的信用卡必須是真實(shí)有效的信用卡[1]。理由二是犯罪嫌疑人在客觀行為上并不屬于盜竊信用卡并直接使用的行為，而是在假冒持卡人的身份進(jìn)行激活之后再以持卡人的名義對于已經(jīng)激活的信用卡進(jìn)行使用，而此類行為在客觀上與冒用他人信用卡的行為的規(guī)定相符合，因此該行為應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙罪。

（二）盜竊罪

另外有觀點(diǎn)認(rèn)為，盜竊未激活的信用卡并使用行為屬于盜竊罪。理由一是行為人秘密竊取他人信用卡并使用的行為符合《刑法》第196條第3款的規(guī)定，可以直接定性為信用卡詐騙罪。理由二是未激活的信用卡屬于《刑法》所規(guī)定的的信用卡范疇。理由三是行為人竊取未激活的信用卡之后對信用卡進(jìn)行激活的行為屬于犯罪的預(yù)備行為，因?yàn)樾袨槿酥詫π庞每ㄟM(jìn)行激活，其目的就是使用信用卡，激活信用卡的行為應(yīng)當(dāng)屬于使用信用卡的一個連貫行為。

三、盜竊未激活信用卡并使用司法認(rèn)定爭議辨析

盜竊未激活的信用卡并使用行為的定性問題分歧主要集中在信用卡性質(zhì)以及使用行為的定性上。下文，筆者將對此進(jìn)行展開論述。

（一）信用卡詐騙罪之否定

1.行為人激活信用卡的行為屬于不可罰的事后行為

不可罰的事后行為，是指在狀態(tài)犯的場合，利用該犯罪行為的結(jié)果的行為，如果孤立地看符合其他犯罪的構(gòu)成要件，具有可罰性;但由于被綜合評價在狀態(tài)犯中，故沒有認(rèn)定為成立其他犯罪。[2]而此類犯罪行為的犯罪嫌疑人為了非法占有他人財(cái)物，采取各種手段去騙取激活方式來激活信用卡，這符合不可罰的事后行為的定義。另外該激活信用卡的行為只是一個犯罪的預(yù)備行為，只有在對于信用卡激活之后才能對于信用卡進(jìn)行使用。所以行為激活信用卡的行為不宜單獨(dú)評價。

2.行為不符合冒用型信用卡詐騙罪

冒用型信用卡行為主要有，拾得他人信用卡并使用的;騙取他人信用卡并使用的;竊取、收買、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端使用的;其他冒用他人信用卡的行為[3]。而竊取他人未激活的信用卡并激活使用的行為并不符合上述幾種情形，在客觀上不符合信用卡詐騙罪的行為的構(gòu)成要件。

（二）盜竊罪之證成

盜竊未激活的信用卡并激活使用的行為符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，對于盜竊后并激活的行為無須特別評價，其也不屬于冒用他人信用卡行為的范疇，理應(yīng)定性為盜竊罪。

1.定性為盜竊罪符合罪刑法定原則

行為人在竊取他人未激活的信用卡之后為了能夠取得信用卡中的財(cái)物，冒用他人的個人信息對信用卡進(jìn)行激活是必然的。然而此類行為不僅竊取了他人信用卡又對他人個人信息進(jìn)行冒用，主觀惡性要大于竊取信用卡并直接使用的行為，因此舉輕以明重，對于此類行為應(yīng)當(dāng)在刑法上予以嚴(yán)格規(guī)制才符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。如行為人竊取一張未激活的信用卡并將其激活使用，共獲益4900元，行為定性為盜竊罪。依據(jù)《刑法》規(guī)定，信用卡詐騙罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)一般是5000元，而盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)一般為1000元到3000元。如果對于此類行為定性為信用卡詐騙罪，那么行為人可能因?yàn)榉缸飻?shù)額未達(dá)到信用卡詐騙罪的入罪的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)而無法定罪，而將該行為定性為盜竊罪完全可以對于犯罪行為進(jìn)行刑法規(guī)制，更符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，并且能夠更好地維護(hù)人民的財(cái)產(chǎn)安全。

2.行為符合《刑法》第196條第3款的法律擬制規(guī)定

行為人為了非法占有信用卡持有人的財(cái)產(chǎn)，將信用卡以和平的手段秘密竊取，并冒用持卡人個人信息將信用卡激活并使用信用卡的犯罪行為是對公民財(cái)產(chǎn)法益的侵害，而信用卡詐騙罪的所侵害的主要法益也是公民的財(cái)產(chǎn)法益?！缎谭ā返?96條第3款將盜竊信用卡并使用的行為法律擬制為盜竊罪，能夠很好地保護(hù)公民的個人財(cái)產(chǎn)和打擊犯罪，更好地維護(hù)好社會的穩(wěn)定。同時，法律擬制是解決法律適用疑難問題的捷徑，能夠平衡在法律的原則性與該原則性所可能導(dǎo)致的法律適用疑難問題[4]。將盜竊未激活的信用卡并激活使用的行為定性為盜竊罪，能夠很好地將未激活的信用卡并激活使用的行為淡化，有利于快速形成結(jié)論，提高司法審判效率。因此該類行為屬于《刑法》第196條第3款的規(guī)定的行為外延。

3.對于盜竊信用卡之后激活信用卡的行為無須特別評價

關(guān)于盜竊未激活的信用卡并使用的行為在本質(zhì)上與盜竊信用卡并使用的行為實(shí)質(zhì)上并無區(qū)別，因?yàn)槎咝袨榫菍τ诠駛€人財(cái)產(chǎn)的侵害。在實(shí)踐中，實(shí)際持卡人并不能以信用卡被盜竊或者被冒用為由來逃避其應(yīng)負(fù)的還款義務(wù)，只能在行為人被逮捕之后向其追償損失。因此冒用持卡人信息將信用卡激活的行為并未改變案件的性質(zhì)。

4.未激活的信用卡屬于真實(shí)有效的信用卡

就行為定性來看，關(guān)鍵點(diǎn)在于未激活的信用卡是否屬于真實(shí)有效的信用卡。首先，《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于<中華人民共和國刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋》明確強(qiáng)調(diào)信用卡應(yīng)當(dāng)具有消費(fèi)支付、信用貸款、轉(zhuǎn)賬接榫、存取現(xiàn)金等全部功能或者部分功能。那么，在信用卡申請辦理完畢郵寄給持卡人之后，該信用卡應(yīng)具備使用功能，激活只是將該功能實(shí)現(xiàn)，不能因?yàn)樯形醇せ睿驼J(rèn)為其不具備信用卡的功能。其次，未激活的信用卡具有一定的財(cái)產(chǎn)價值。筆者認(rèn)為，僅僅信用卡尚未激活就認(rèn)定其不具備財(cái)產(chǎn)價值的觀點(diǎn)是有些片面的，因?yàn)閺某挚ㄈ巳粘Ｉ畹睦斫庹J(rèn)識來看，申請信用卡就是為了實(shí)現(xiàn)消費(fèi)借貸的功能，而激活信用卡只是使用該信用卡的一個輔助性手段，即使該卡未激活，在持卡人看來其申請的信用卡仍然具有一定的價值。再次，即使是未激活的信用卡也存在被他人冒用、給持卡人帶來一定經(jīng)濟(jì)損失的風(fēng)險，所以未激活的信用卡應(yīng)當(dāng)屬于真實(shí)有效的信用卡，其性質(zhì)并未超出《刑法》所規(guī)定的范疇。

四、研究啟示

（一）完善《刑法》第196條第3款規(guī)定的解釋

關(guān)于《刑法》第196條第3款的規(guī)定，理論界與實(shí)務(wù)界尚存在不小的爭議，有觀點(diǎn)認(rèn)為該規(guī)定可以理解為法律擬制規(guī)定;也有觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將該規(guī)定的行為的定性為信用卡詐騙罪，以此來還原刑法條文整體性，從而來解決實(shí)務(wù)中的疑難問題。筆者認(rèn)為，當(dāng)對于一個條文適用存在不同的觀點(diǎn)時，司法解釋是最行之有效的方法，因而應(yīng)該盡快完善相關(guān)條文的司法解釋。

（二）完善信用卡管理制度

信用卡在我們?nèi)粘Ｉ钪惺制毡?，持卡人對其申請的信用卡管理不夠?xì)致，就很容易讓那些不法分子有機(jī)可乘。當(dāng)然這也反映出了銀行在信用卡管理上的缺失。對此，銀行在今后為客戶激活信用卡時，應(yīng)當(dāng)多方面核實(shí)，不能為了效率而忽視了客戶的財(cái)產(chǎn)安全。另外，持卡人也要嚴(yán)格保護(hù)好自己的個人信息，不讓不法分子有可乘之機(jī)。

參考文獻(xiàn)：

[1]陳敏.對私拆他人信用卡開卡資料并激活使用的行為定性[J].中國檢察官，2013（8）：77.

[2]劉艷紅.刑法學(xué)（上）[M].北京：北京大學(xué)出版社，2017.

[3]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].（第8版）.北京：北京大學(xué)出版社，2017.

[4]劉憲權(quán)，李振林.論刑法中法律擬制的設(shè)置規(guī)則[J].中國刑事法雜志，2013（9）：13-20.