孔麗君

(廣西大學(xué) 法學(xué)院，廣西 南寧 530004)

在高度信息化的今天，國家公權(quán)力與公民個人權(quán)利之間的沖突最頻繁的表現(xiàn)已經(jīng)不是公權(quán)力對公民自由、財產(chǎn)等傳統(tǒng)權(quán)利的侵犯，而是公權(quán)力對公民隱私權(quán)的侵犯。[1]與傳統(tǒng)的實物搜查不同，作為一個承載海量數(shù)據(jù)信息的虛擬空間，犯罪嫌疑人手機中不僅可能存在重要的犯罪證據(jù)和線索，通常其中涵蓋的私密信息甚至比住宅中可搜查出的東西還要多，如果不加限制地允許偵查人員隨意搜查，則會使本就脆弱的公民隱私權(quán)“一碰就碎”。那么偵查人員對犯罪嫌疑人手機能否進行無證搜查？其搜查條件是什么？搜查界限又在哪里？本文將通過研究、借鑒西方國家相關(guān)判例和經(jīng)驗，在“隱私期待理論”下分析我國刑事偵查活動中手機搜查相關(guān)法律規(guī)范，以期我國手機搜查活動能在打擊犯罪和保障公民權(quán)利之間達到一種動態(tài)平衡。

一、隱私期待理論下的“手機搜查”

隱私權(quán)最早被認為是“個人獨處的權(quán)利”[2]，即除非存在公益要求或其他合法依據(jù)，否則公民有權(quán)保持其隱私生活免受外界侵擾。相較于我國，西方國家更早關(guān)注也更加重視公民隱私權(quán)的保護，美國是其中的最典型代表。1967年美國聯(lián)邦最高法院在卡茨案中確立的“合理的隱私期待”(reasonable expectation of privacy)標準，標志著《美國聯(lián)邦憲法第四修正案》(以下簡稱《第四修正案》)適用與公民隱私權(quán)范圍界定的里程碑式發(fā)展，其后為英國、新西蘭、加拿大和歐洲人權(quán)法院吸收和借鑒，成為各國公民隱私權(quán)保護的法脈準繩。在手機搜查的法理分析中，“合理的隱私期待”標準的引入不可或缺。

1.美國“合理的隱私期待”標準的確立。在Katz v. United States案(1)Katz v. United States, 389 U.S.347, 361(1967).中，美國檢方控訴卡茨通過公共電話傳遞賭博信息，其證據(jù)是聯(lián)邦調(diào)查局探員通過竊聽設(shè)備獲取的通話內(nèi)容，并且在獲取該證據(jù)時未持有任何合法有效的搜查令狀。卡茨對此提出異議，認為FBI竊聽獲得的電話錄音證據(jù)違反了《第四修正案》的規(guī)定并侵犯了其個人隱私權(quán)益，應(yīng)作為非法證據(jù)予以排除。初審法院與上訴法院均支持該證據(jù)具有證明力，并對卡茨作出有罪判決。但最后美國聯(lián)邦最高法院作出了完全相反的判決，其觀點是《第四修正案》目的在于保護公民隱私免于部分類型的政府侵擾，當搜查行為冒犯了個人“合理的隱私期待”時，即構(gòu)成非法搜查，并排除了該竊聽錄音證據(jù)，對卡茨作出了無罪判決。

卡茨案建立了一個雙重檢驗標準，來確定第四修正案是否保護公民活動不受政府干預(yù)：(1)主觀標準，即當事人是否存在對隱私權(quán)的實際期待；(2)客觀標準，即社會是否認可這一期待具有合理性。由此標準我們可以審視一個具體的手機搜查行為是否具有合法性：當公民對其手機中的數(shù)據(jù)信息持有“合理的隱私期待”時，那么該手機搜查行為就侵犯了該公民的隱私權(quán)，因此取得的證據(jù)也不具有合法性而應(yīng)予以排除；反之，該手機搜查行為則合法，因此取得的證據(jù)也應(yīng)予以采納，即只要存在“合理的隱私期待”，政府利益必須讓位于公民個人的隱私利益。

2.其他國家對隱私期待理論的吸收與借鑒。鑒于美國隱私期待理論在司法實踐中的成功運用，英國、新西蘭、加拿大等國家也逐漸青睞這一理論，并加以吸收、借鑒來判斷政府的搜查行為是否侵犯了公民的隱私權(quán)利。

在2004年的Campbell v. MGN案中，英國法院首次適用“合理的隱私期待”標準來裁決隱私權(quán)案件。英國判斷一項隱私是否給予保護也是主客觀相結(jié)合的模式。英國在此模式下考慮手機搜查的合法性分為兩步，第一步，分析當事人對手機中的數(shù)據(jù)信息是否具有“合理的隱私期待”，如果沒有則不受保護，如果有則進行下一步討論，即針對該案具體情況進行利益衡量與取舍。需要注意的是，二者是步步遞進的關(guān)系，前者成立才繼續(xù)后者的利益權(quán)衡。[3]

在加拿大R. v. Wong案(2)R. v. Wong (Ont CA),[1987 ]OJ No 267, 19 OAC 365, 34 CCC (3d) 51, 56 CR (3d) 352, 1 WCB (2d) 415.中，Wong被指控在一旅館房間內(nèi)開設(shè)賭場從事非法賭博活動，其證據(jù)是一份在旅館管理部門的許可下安裝的一個攝像機拍攝到的監(jiān)視錄像。Wong則以該錄像證據(jù)侵入其生活“場所”侵犯了其憲法上的隱私權(quán)而主張予以排除。加方法官的觀點是，警方合理地認為嫌犯存在犯罪行為且就在該房間，逮捕也系合法，因此其有權(quán)進行合法逮捕所附帶的合理搜查，而搜查權(quán)包括搜查被逮捕者及其周圍環(huán)境的權(quán)利，因此Wong不具有“合理的隱私期待”，當時獲得的證據(jù)也應(yīng)予以采納。在沖突利益的權(quán)衡中，我們可以清晰地感受到加拿大更傾向于保護打擊犯罪的國家利益。在手機搜查中，也是如此。

不同于英、美、加等國，德國對隱私權(quán)的保護是在一般人格權(quán)概念的基礎(chǔ)上，創(chuàng)設(shè)出保護隱私權(quán)的“三階層理論”。這種隱私權(quán)保護模式也極具合理性，它按隱秘程度將隱私權(quán)劃分為不同等級，并在法律上給予不同程度的保護。在此理論的基礎(chǔ)上判斷政府的手機搜查行為是否合法，首先要確定手機信息屬于哪一隱秘層級、法律給予何種程度的保護，然后才能對該行為的合法性作出判斷。

3.“合理的隱私期待”標準在手機搜查行為中的適用。在美國的United States v. Wurie案(3)United States v. Wurie, 612F.Supp.2d104, 109(D.Mass.2009).中，伍瑞因涉嫌販毒被捕，并搜出兩部手機。在到達警局后，警察通過手機鎖屏發(fā)現(xiàn)一個多次來電的號碼——“我家”，于是打開該手機搜查有關(guān)信息。警察在手機桌面發(fā)現(xiàn)了一張女人的照片，然后打開通訊錄找到了那個名為“我家”的號碼。通過這個號碼地址警方找到了一棟帶有伍瑞信箱的公寓大樓，并透過窗戶在一房間內(nèi)發(fā)現(xiàn)了與伍瑞手機背景屏幕上女子相像的那個女人。警方其后申請了搜查令并在該公寓搜到了槍支與毒品。據(jù)此伍瑞因涉嫌毒品犯罪和非法持有槍支彈藥受到指控，但伍瑞對警察無證搜查其手機的行為提出異議，認為警方只獲得了該公寓的搜查令，而未獲得搜查其手機信息的授權(quán)，該手機搜查行為侵犯了他在憲法上的公民權(quán)利并主張排除警方因此在公寓中獲得的相關(guān)證據(jù)。初審法院駁回了該異議，認為警方逮捕附帶搜查其手機的行為合法并判伍瑞有罪；而上訴法院則撤銷了初審法院對案中手機搜查獲取證據(jù)合法性的裁定和伍瑞的有罪判決，認為即使已經(jīng)逮捕，警方未經(jīng)法院許可也無權(quán)搜查嫌犯手機；最高法院維持了該判決。

為保護公民隱私權(quán)，美國《第四修正案》規(guī)定搜查行為需獲得授權(quán)令才得以進行，只有在一些特殊的例外情況下，如在本案中的“逮捕附帶搜查”的情形中，“無證搜查”才是合法的。[4]伍瑞案的爭議焦點就在于警察對手機的搜查行為是否屬于第四修正案保護公民隱私權(quán)的例外，即警方“無證搜查”手機中數(shù)據(jù)信息的行為是否合法。針對此問題，美國聯(lián)邦最高法院于2014年6月25日對本案及Riley v. California案(4)Riley v. California, 573U.S. (2014).作出了聯(lián)合判決。最高法院認為，與以往情形不同的是，手機中含有大量與生活隱私相關(guān)的信息，其中存儲的數(shù)據(jù)也應(yīng)受到《第四修正案》的隱私保護，即使是為打擊犯罪也不能以入侵公民隱私為代價。因此，手機搜查不屬于第四修正案保護公民隱私權(quán)的例外，警方若想搜查嫌犯手機，即使是正在執(zhí)行逮捕也必須向法院另行申請搜查令狀。

這份判決實際上是確認了手機所有人對手機中的數(shù)據(jù)信息具有“合理的隱私期待”，認為手機中包含了大量個人隱私信息，在主觀上，確實存在對手機中數(shù)據(jù)信息的實際期待，客觀上，社會公眾也認可這種對手機中數(shù)據(jù)信息的期待是合理的，即使是為打擊犯罪的國家利益也不足以撼動其中蘊含的龐大的公民隱私利益，因此，卡茨案中“無證”搜查的行為在手機搜查中更不被允許，必須堅持令狀原則，先從法官處獲得合法的搜查令狀才能進行手機搜查。

二、手機搜查之“令狀原則”的例外

從美國的司法實踐來看，隱私期待理論并非“一刀切”地認定公民對某項事物是否享有隱私權(quán)并排除政府干預(yù)，而是具體案件具體分析的。一般來說，手機搜查行為應(yīng)堅持令狀原則“持證搜查”，但我們無法保證這一原則能夠周延到每一種具體情況，因此美國司法先例中也產(chǎn)生了諸多例外情形。

1.被搜查人同意下的手機搜查。如前所述，我們認為手機所有人對其手機中的信息數(shù)據(jù)有“合理的隱私期待”，對其中的隱私利益享有合法權(quán)利并排除政府干預(yù)，但既然是權(quán)利，就存在放棄的可能性。正如刑法領(lǐng)域中“被害人同意”在一定范圍內(nèi)可以阻卻犯罪，在刑事訴訟領(lǐng)域，如果相對人自愿同意搜查，執(zhí)法人員就可以無需搜查令搜查一個地方或物品，即“同意無隱私”[5]。在法理上我們認可這種基于被搜查人同意而對其手機進行“無證搜查”的合法性，根據(jù)“利益放棄說”[6]的觀點，其實質(zhì)是被搜查人放棄了自己的隱私利益。

對隱私利益的放棄可以是明示的，也可以是默示的，但這種“同意”不是無條件的。首先，這種同意不能違背被搜查人的意愿，否則就成了變相的強制“無證搜查”，其違法性不言自明；其次，還需要考慮被搜查人的行為能力，綜合其年齡、精神狀態(tài)等因素，確定其是否具有“同意”能力；再次，其程序必須具有正當性，如搜查前告知相對人有權(quán)拒絕搜查等；最后，即使被搜查人同意，也應(yīng)在其同意搜查的范圍內(nèi)進行。

在United States v. Blas案(5)United States v. Blas, 1990 WL 265 179,at*20(E.D.Wis.Dec.4,1990).中，布拉斯因合謀分發(fā)可卡因受到指控，但對偵查人員搜查其傳呼機獲得的證據(jù)有異議，他認為其同意警察查看他的傳呼機僅限于查看該傳呼機的外觀而非查看其中的信息數(shù)據(jù)，要求排除在電子傳呼機內(nèi)存中發(fā)現(xiàn)的證據(jù)；警察認為被告同意“查看”傳呼機就是同意啟動傳呼機并獲取信息；法院認為，個人在尋呼機、計算機或其他電子數(shù)據(jù)存儲和檢索設(shè)備中的隱私預(yù)期與在封閉容器中的相同，同意“查看”該容器并不是同意查看容器內(nèi)容。當警察問布拉斯“那是你的傳呼機嗎”或類似的問題然后要求查看時，布拉斯就可以合理地認為，警察只是想確認那是一個傳呼機而不是武器。一旦警察完成查看傳呼機外觀的行為，布拉斯的同意即告終止，因此法官認定警察查看布拉斯傳呼機中內(nèi)容的行為超出了其同意范圍，布拉斯對傳呼機中的內(nèi)容仍有“合理的隱私期待”并受到《第四修正案》的保護，最終排除了該項“非法搜查”獲得的證據(jù)。與傳呼機相比，智能手機能夠儲存更多信息；和計算機相比，智能手機儲存的信息不一定更多但通常更加隱私，如果認定被搜查人對其同意范圍之外的傳呼機和計算機中的信息都有“合理的隱私期待”，那么智能手機的被搜查人就更應(yīng)該對其中存儲的信息享有隱私權(quán)。我們可以看出，犯罪嫌疑人同意的情況下，符合一定條件偵查人員就可以對其手機進行無證搜查，但不可以超過其同意搜查的范圍。

2.緊急情況下的手機搜查。在一些美國司法判例中，法院認為“緊急情形下沒有隱私”，緊急情況下偵查人員有合理根據(jù)也可以“無證”實施搜查、扣押行為。通常緊急情形包括：搜查目標對警員或他人人身、財產(chǎn)構(gòu)成巨大威脅；證據(jù)可能被馬上被銷毀；犯罪嫌疑人可能馬上逃脫等。其中證據(jù)保全目的在手機搜查中被援引最多，一方面手機不屬于殺傷性武器，一般不會對警員或他人人身造成嚴重侵害，另一方面，手機中的數(shù)據(jù)具有脆弱性而容易被刪除或銷毀。但對于緊急情況下能否對手機進行“無證搜查”，法官們的觀點并不一致。

在United States v. De La Paz案(6)United States v. De La Paz, 43 F.Supp.2d at 376(9th.Cir.2003).中，法院認可了警察無搜查證接聽嫌犯手機的行為，認為警察有合理理由懷疑這通電話與涉案毒品交易有關(guān)，如果該情形下不接聽這通電話則可能永遠喪失接聽這通電話可能獲得的證據(jù)，從而導(dǎo)致無法查清其犯罪事實。在United States v. Young(7)United States v. Young, 2006 WL 1302667, at*13(N.D.W.Va May.9,2006).一案中，法院也支持了警察對涉案手機中數(shù)據(jù)信息的無證搜查，認為嫌犯對手機相關(guān)信息設(shè)置了一天后自動刪除，如果不馬上搜查會永久喪失該證據(jù)，因此屬于可以無證搜查的緊急情形。

綜合以上判例觀點來看，某些緊急情況下警察可以對嫌犯手機進行無證搜查，但是需要有嚴格的條件限制。首先，只能在為了保障人身財產(chǎn)安全、證據(jù)保全、防止嫌犯逃脫等緊急情況下進行；其次，警察必須有嫌犯利用該手機進行犯罪的合理根據(jù)；最后，搜查范圍僅限于一旦刪除就無法恢復(fù)或恢復(fù)成本極高的電子數(shù)據(jù)以及接聽電話、查看短信等簡單搜查。一方面，被搜查人對與犯罪有關(guān)的通話記錄、短信等隱私利益較小，不足以對抗打擊犯罪的國家利益，緊急情況下可以進行無證搜查，一方面，其對手機中其他信息仍擁有“合理的隱私期待”，如需搜查必須向法官申請搜查令。

3.逮捕時附帶手機搜查。逮捕附帶搜查是指警察在實施合法逮捕時即使沒有令狀也可以搜查嫌犯人身或附近可以控制的物品、所使用的交通工具、所在處所等，由此獲得的證據(jù)可以作為定罪依據(jù)。(8)Week v. United States, 232U.S.383, 392(1914).但逮捕附帶搜查有著嚴格的適用條件：一是嫌犯被合法逮捕；二是搜查的范圍僅限于嫌犯的身體或者是與其身體密切接觸的物品；三是搜查必須在逮捕后的合理時間內(nèi)進行。[7]

在美國，多數(shù)法院贊成逮捕時附帶手機搜查。譬如，在United States v. Wurie(9)United States v. Wurie, 612F.Supp.2d104, 109(D.Mass.2009).與United States v. Gordon(10)United States v. Gordon, 895 F.Supp.2d 1011, 1024(D.Haw.2012).案中，法官分別將手機比作一個密閉的容器和嫌犯身上的錢包，均認為逮捕時無證也可以附帶搜查手機。但也有少部分法院持相反意見。在United States v. Flores-Lopez案(11)United States v. Flores-Lopez, 670 F 3d 803, (7th.Cir.2012).中，法院對警察逮捕嫌犯并對其手機進行無證搜查所獲證據(jù)效力并不認可。在其看來，手機與錢包或封閉的容器有著本質(zhì)上的不同，作為一個可以存儲海量信息虛擬空間，智能手機中的信息量即使是一個房間中存放的所有物品也不能及，況且其私密性也是封閉容器所無法比擬的。兩種觀點的主要分歧在于將手機視為個人要素還是個人占有物，導(dǎo)致逮捕附帶搜查手機時對于時間要素和空間要素的組合和考量不同，由此得出的結(jié)論也各不相同。

大多數(shù)法院認為手機屬于個人要素，并將其視為與嫌犯緊密相連的隨身物品，因而將警察的搜查行為從逮捕時延長至逮捕后一段時間，這期間警察都可對嫌犯手機進行無證搜查，即搜查時間的設(shè)定比較寬松。在United States v. Finley案(12)United States v. Finley, 477 F.3d 250, 260 (5th Cir.2007).中，F(xiàn)inley因販毒被捕，在被帶回警局之后，警察才通過搜查其手機發(fā)現(xiàn)了其販賣毒品的證據(jù)。法院認為，手機是在嫌犯身上發(fā)現(xiàn)的，因此將手機視為與嫌犯緊密相連的隨身物品，屬于個人要素，因此警察在將嫌犯帶回警局后再搜查其手機的行為也是合法的。在The People v. Riley案(13)The People v. Riley, 2013 Cal.App.Unpub.LEXIS1033,1.中，上訴法院判決認為，只要手機被嫌犯隨身攜帶，就被視為是與其緊密相連的個人要素，警察無證搜查該手機數(shù)據(jù)信息的行為就是第四修正案所允許的合法行為。

但還有少數(shù)法院認為手機是個人占有物而非個人要素[8]，因為手機中通常存有海量隱私信息，其特性是口袋中的錢包、鑰匙等傳統(tǒng)實物無法比擬的[9]，被搜查者在手機中龐大的隱私利益也不容忽視，因此將其解釋為個人要素而賦予警察過于寬松的搜查時間是不合適的，從而對手機無證搜查的時間范圍應(yīng)做嚴格限制，甚至僅限于逮捕的同時。在State v. Novicky案(14)State v. Novicky, WL 1747805, at*4-5(Minn.Ct.App.Apr.15, 2008).中，法院因警方將嫌犯逮捕后的第二天才對其手機進行搜查而排除了據(jù)此獲得的證據(jù)。在United States v. Lasalle案(15)United States v. Lasalle, Wl 1390820, at*7, (D.haw.May 9, 2007).中，警察在逮捕嫌犯3小時后搜查其手機獲得的犯罪證據(jù)也被法院認為時間過長而排除。

對于逮捕附帶搜查嫌犯手機的時間范圍，我們比較認同后者的觀點，即使是被逮捕嫌犯對其手機中龐大的隱私利益也仍具有合理的隱私期待，應(yīng)受到法律的保護，雖然此時這種保護是有限的。因此，不能將逮捕附帶搜查的時間設(shè)定過于寬松，最合理的是搜查時間應(yīng)限于逮捕的同時或接下來的短時間內(nèi)盡快搜查，如果逮捕嫌犯后長時間未搜查其手機就應(yīng)當申請搜查令再實施搜查。

通過對域外手機搜查相關(guān)規(guī)則的探析，我們可以看出各國制度設(shè)計在平衡個人隱私權(quán)利與國家搜查權(quán)力中的審慎態(tài)度。實際上，各國對于手機搜查的基本立場是一致的，即在維護公共利益的基礎(chǔ)上充分尊重個人權(quán)利。尤其是美國，其警方在對手機進行搜查時必須持有法官令狀，雖有無證搜查的例外，但均附以嚴格的適用條件。

三、我國手機搜查相關(guān)規(guī)范及其不足

1.我國手機搜查相關(guān)規(guī)范。隨著社會主義法治的健全與發(fā)展，我國法制建設(shè)越來越注重對公民隱私權(quán)的保護。我國憲法第40條規(guī)定公民的通信自由和通信秘密受法律的保護；2000年全國人大常委會《關(guān)于維護互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》第4條規(guī)定非法截獲、篡改、刪除他人電子郵件或者其他數(shù)據(jù)資料，侵犯公民通信自由和通信秘密構(gòu)成犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定追究刑事責任；《刑法》第252條侵犯通信自由罪中規(guī)定隱匿、毀棄或者非法開拆他人信件，侵犯公民通信自由權(quán)利，情節(jié)嚴重的，處一年以下有期徒刑或者拘役。

在當代信息社會，手機尤其是智能手機已經(jīng)成為社會公眾最重要通訊工具，其中蘊含的隱私保護至關(guān)重要。在2012年《刑事訴訟法》通過以前，我國立法僅存在對一般物品與場所進行搜查的相關(guān)規(guī)定，2012年《刑事訴訟法》首次將電子數(shù)據(jù)規(guī)定為法定證據(jù)種類，但未規(guī)定該類證據(jù)搜查的特別程序；其后，最高人民檢察院于2012年11月22日修訂后頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(16)2019年12月30日，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱最高檢《訴訟規(guī)則》)重新修訂施行后，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》(高檢發(fā)釋字〔2012〕2號)同時廢止。、公安部于2012年12月13日修訂后頒布的《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(17)2020年7月20日，《公安機關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》(以下簡稱公安部《程序規(guī)定》)公安部令第159號修正施行。、最高人民法院于2012年12月20日修正后頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(18)2021年新的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》發(fā)布并自2021年3月1日起施行，《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2012〕21號)同時廢止。以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于2016年9月9日聯(lián)合頒布的《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》)，幾個司法解釋針對電子數(shù)據(jù)的相關(guān)術(shù)語、收集與提取、移送與展示以及審查與判斷等方面進行了細化規(guī)定，一定程度上彌補了2012年《刑事訴訟法》的不足，但尚未涉及電子數(shù)據(jù)的搜查問題；2019年發(fā)布的《公安機關(guān)辦理刑事案件電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則》(以下簡稱公安機關(guān)《取證規(guī)則》)增加了電子數(shù)據(jù)的檢查和偵查實驗、委托檢驗與鑒定等問題，但實質(zhì)上仍然是對電子數(shù)據(jù)本身真實性判斷的進一步細化，仍未觸及電子數(shù)據(jù)包括手機中數(shù)據(jù)信息的搜查授權(quán)、搜查程序等規(guī)定?？梢钥闯觯覈⒎ú⑽疵鞔_智能手機搜查的概念，并在實質(zhì)上將其拆分為電子數(shù)據(jù)的收集、提取、檢查等步驟?？傊?，手機數(shù)據(jù)信息地位在實踐中被等同一般電子數(shù)據(jù)，手機搜查也無專門程序規(guī)范，即在我國偵查人員對犯罪嫌疑人手機中電子數(shù)據(jù)的搜查無需特別程序的限制，通過自我授權(quán)即可對手機進行搜查，這對公民隱私權(quán)益的保護極為不利。

2.智能手機中的數(shù)字化信息對于現(xiàn)代偵查工作具有特殊意義和重要價值[10]。手機搜查的實質(zhì)是對以其為載體存儲的“數(shù)據(jù)信息”或稱“電子數(shù)據(jù)”進行搜查。目前我國立法并未明確智能手機搜查的概念，并在實質(zhì)上將其拆分為電子數(shù)據(jù)的收集、提取、檢查等步驟。具體而言，因為缺少專門的程序規(guī)范指引，智能手機搜查存在以下問題：

其一，搜查無需特別授權(quán)。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第136條規(guī)定，只要滿足“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人”這一主觀條件便具備啟動搜查的理由，并無客觀標準要求，使我國搜查條件在實質(zhì)上并未受到限制。并且，根據(jù)最高檢《訴訟規(guī)則》第203條以及公安部《程序規(guī)定》第222條規(guī)定，經(jīng)縣級以上偵查機關(guān)負責人批準便可實施搜查。然而，以上三條均規(guī)定搜查對象僅限于“人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方”等有體物，即對手機中電子數(shù)據(jù)信息的搜查無須經(jīng)過相關(guān)部門批準。如此一來，其實變相地賦予了偵查人員在偵查活動中自行決定是否對犯罪嫌疑人手機進行搜查的權(quán)力，極大地損害了手機搜查對象的隱私權(quán)益。

其二，搜查程序不規(guī)范。根據(jù)《刑事訴訟法》第138條、最高檢《訴訟規(guī)則》205條以及公安部《程序規(guī)定》223條規(guī)定，進行搜查須出示搜查證，但在執(zhí)行逮捕、拘留時若遇緊急情況也可以進行“無證搜查”，雖然最高檢與公安部對“緊急情況”予以具體說明和解釋，但實質(zhì)上仍未將智能手機等電子數(shù)據(jù)的搜查納入其中。實際上，偵查人員在司法實踐中對智能手機的搜查幾乎也都處于“無證搜查”狀態(tài)，這為個人隱私保護埋下巨大隱患。此外，根據(jù)我國《刑事訴訟法》第136條、最高檢《訴訟規(guī)則》203條以及公安部《程序規(guī)定》222條規(guī)定，偵查人員對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)的地方都可以進行搜查，不需要對搜查對象進行嚴格限制和具體描述，可見對傳統(tǒng)實物的搜查范圍彈性極大且具有極強的任意性，若不加限制、直接套用于對智能手機的搜查，其對相對人的財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)的巨大危害性不言自明。

其三，缺乏事中監(jiān)督與事后救濟。隨著立法者對信息保護的日益重視，《電子數(shù)據(jù)若干規(guī)定》以及公安機關(guān)《取證規(guī)則》對電子數(shù)據(jù)及其存儲介質(zhì)的收集、提取和扣押等程序需要有見證人在場監(jiān)督，但其后的檢查、偵查實驗、委托檢驗與鑒定等步驟都不需要見證人的監(jiān)督，以及見證人的擔任條件也未有具體規(guī)定，這種隨意性極易導(dǎo)致手機等電子數(shù)據(jù)的搜查因缺乏有效監(jiān)督而“失真”。此外，若在此搜查過程中，手機搜查所獲證據(jù)程序違法該如何補救？相對人的隱私權(quán)益受到損害又如何救濟？目前法律也沒有明確規(guī)定。

總之，手機數(shù)據(jù)信息地位在實踐中被等同一般電子數(shù)據(jù)，手機搜查也無專門程序規(guī)范，即在我國偵查人員通過自我授權(quán)即可對嫌疑人手機進行搜查，這對公民隱私保護極為不利。

四、我國手機搜查法律規(guī)制路徑之探析

1.規(guī)制刑事偵查中手機搜查行為的必要性。首先，截至2020年3月，我國手機網(wǎng)民規(guī)模為8.97億，網(wǎng)民中使用手機上網(wǎng)的比例為99.3%，較2018年底提升0.7個百分點[11]，手機搜查涉及權(quán)利主體數(shù)量龐大。

其次，手機搜查與傳統(tǒng)搜查有著本質(zhì)區(qū)別。手機在當代被視為傳統(tǒng)文件的新的表現(xiàn)形式，是隱私信息的高級“容器”[12]，區(qū)別于傳統(tǒng)實物搜查，智能手機中海量數(shù)據(jù)信息蘊含的巨大隱私利益使手機所有人對此擁有“合理的隱私期待”，其隱私權(quán)的保護一定情況下甚至可以對抗打擊犯罪的國家利益。如何平衡二者的關(guān)系成為我國立法和司法亟待解決的問題。

再次，我國手機搜查相關(guān)規(guī)范準備不足?！稇椃ā返?7條中規(guī)定了禁止非法搜查公民的身體，第40條規(guī)定公民的通信自由、通信秘密受法律保護；《刑法》第245條規(guī)定的非法搜查罪對司法工作人員從重處罰?？梢?，憲法已經(jīng)賦予我國公民隱私保護以及免受國家機關(guān)非法搜查的公民權(quán)利。但在我國，大眾對于偵查人員在刑事訴訟活動中為偵破案件搜查犯罪嫌疑人手機的行為仿佛已司空見慣，被搜查人通常也不會對搜查其手機行為的合法性提出質(zhì)疑。在司法層面，我國仍適用《刑事訴訟法》等法律法規(guī)中關(guān)于傳統(tǒng)實物搜查的一般規(guī)定，這對于手機搜查顯然不合時宜。

美國聯(lián)邦最高法院通過萊利等案件確定的手機搜查的令狀原則以及無證搜查的例外規(guī)定和司法經(jīng)驗已經(jīng)比較成熟，對此我們可以借鑒以促進我國相關(guān)制度的完善。

2.我國手機搜查法律規(guī)制路徑。手機之于當代多數(shù)人是最私密的領(lǐng)域，即使配偶、父母也不能隨意翻看，相對于錢包、提包甚至住宅，搜查手機對私權(quán)的侵犯更大，因此在制度設(shè)計與實踐操作上必須慎之又慎。

其一，確立特殊地位，明確搜查原則。智能手機中蘊含的巨大隱私利益使其不同于傳統(tǒng)搜查對象，為保障公民隱私，在搜查活動中法律應(yīng)賦予其特殊地位，并進行專門規(guī)定。對此，我們可以借鑒美國的經(jīng)驗，確立令狀原則，即在對手機進行搜查前，應(yīng)先取得司法機關(guān)簽發(fā)的令狀，因此除非符合“無證搜查”之例外規(guī)定，否則，取得證據(jù)將具有效力瑕疵甚至被剝奪證明能力。有一個需要注意的問題是簽發(fā)令狀的機關(guān)，美國的經(jīng)驗是由完全處于中立審判地位的法官簽發(fā)，防止無實質(zhì)理由的處分及對警察無法理性判斷的假設(shè)，以確保手機搜查的權(quán)力不被濫用。然而，基于我國當前國情，檢察機關(guān)則更適合擔任手機搜查的令狀簽發(fā)機關(guān)，尤其是監(jiān)察改革后檢察機關(guān)的偵查壓力大大減小，并且其定位就是法律監(jiān)督機關(guān)，相對偵察機關(guān)更為中立。因此，由檢察機關(guān)簽發(fā)手機搜查令狀不僅更為經(jīng)濟，也更加公正。

此外，手機搜查還應(yīng)遵循目的正當性原則、比例原則等，確保搜查手機是出于偵破案件、抓捕犯罪嫌疑人等正當目的，并且僅在確有搜查必要情況下實施，所采取的措施也必須有助于搜查目的的實現(xiàn)，使對權(quán)利侵擾的強弱與隱私期待的程度相稱或合乎比例，力求將私權(quán)利損害降到最低。

其二，細化相關(guān)規(guī)則，做好例外規(guī)定。首先是搜查條件。手機搜查對個人隱私侵害極大，因此手機搜查的批準須符合嚴格的法定條件，在合理懷疑的基礎(chǔ)上，偵查人員還應(yīng)提供相關(guān)初步證據(jù)：一是要有證據(jù)證明該案犯罪事實；二是有證據(jù)證明擬搜查手機中數(shù)據(jù)信息與該案有關(guān)；三是只能適用于立案后確有必要進一步收集證據(jù)才能查清事實的刑事案件；四是不允許為調(diào)查輕微犯罪和其他輕微違法而搜查手機。只有滿足以上條件，偵察機關(guān)的搜查申請才能得以批準。其次是搜查令內(nèi)容。在司法實踐中，搜查令內(nèi)容通常比較簡潔，為偵查人員留下巨大的自由裁量空間，若不加限制任其膨脹，則會嚴重侵害相對人權(quán)利。為此，搜查令內(nèi)容應(yīng)當明確、具體，載明搜查理由、搜查對象、搜查范圍以及權(quán)利救濟等內(nèi)容，搜查理由應(yīng)客觀、具體，不可籠統(tǒng)地“一言以蔽之”，并嚴格限制搜查范圍，發(fā)現(xiàn)其他證據(jù)除遇緊急情況外最好另行申請，超出搜查范圍獲取證據(jù)則會招致效力瑕疵甚至被排除。最后是“無證搜查”特殊規(guī)定。雖然刑事訴訟法等規(guī)定偵查人員在執(zhí)行逮捕、拘留的緊急情況下可以進行無證搜查，但失之于寬泛、規(guī)制不足，若在手機搜查中隨意引用則會使相關(guān)法律形同于無。因此，偵查人員無證搜查的行為必須受到一些特殊限制，一是緊迫性條件，無證手機搜查必須滿足緊急情況、逮捕或拘留附帶搜查以及被搜查人同意等例外情形；二是相關(guān)性條件，手機中數(shù)據(jù)信息確系該案犯罪相關(guān)；三是范圍限制，只能搜查那些與該案犯罪相關(guān)的手機信息；四是時間限制，偵查人員在獲取犯罪嫌疑人手機后應(yīng)在合理時間內(nèi)盡快進行搜查、取證；五是補正要求，原則上手機搜查應(yīng)遵循令狀原則，即使在可以無證搜查的緊急情況下，事后也應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)作出合理說明、補正程序。

其三，保障隱私權(quán)利，加強監(jiān)督、救濟。首先是搜查主體與監(jiān)督。一方面需要兩名以上偵查人員共同搜查、相互監(jiān)督，防止搜查權(quán)力的濫用和擴張。并且偵查人員中至少有一名具備熟練運用信息技術(shù)的能力，必要時可尋求技術(shù)人員或有關(guān)單位的協(xié)助。此外，還要加強偵查人員培訓(xùn)，提高辦案人員法治意識和法治水平，保障手機搜查依法進行。另一方面需要符合法定條件的見證人進行外部監(jiān)督。實際上，我國相關(guān)法將手機搜查拆分成了手機中數(shù)據(jù)信息的提取、收集、檢查與鑒定等步驟，但僅明確要求電子數(shù)據(jù)的提取、收集與扣押須有見證人在場，使這種外部監(jiān)督無法覆蓋搜查全程，易產(chǎn)生法律漏洞。因此，可以通過兩名偵查人員的內(nèi)部監(jiān)督與見證人的外部監(jiān)督形成監(jiān)督閉環(huán)，有效遏制手機搜查過程中偵查人員的權(quán)力濫用。其次是程序違法的救濟。一方面是對違反搜查程序所獲證據(jù)的補救。此處可以參考英美國家刑事證據(jù)的有限可采性原則[13]，根據(jù)違反程序獲取證據(jù)所侵害相對人隱私權(quán)益的程度，可以將相關(guān)證據(jù)分為“強制排除”和“自由裁量的排除”兩種。對于嚴重違反手機搜查實質(zhì)性規(guī)定所獲取證據(jù)應(yīng)當予以強制排除，如未獲取搜查令狀、超出搜查范圍、數(shù)據(jù)內(nèi)容真?zhèn)尾幻鞯惹闆r；相應(yīng)地，對于那些未違反手機搜查實質(zhì)性規(guī)定的輕微違反程序所獲證據(jù)應(yīng)適用“自由裁量的排除”，即經(jīng)過補正或合理解釋仍可以采用，如缺少見證人簽字但有錄像等進行佐證可以證明其真實性的證據(jù)、對手機數(shù)據(jù)相關(guān)內(nèi)容注明不清但事后予以補正的證據(jù)等均可以作為事實認定的依據(jù)。另一方面是對隱私權(quán)受到侵害相對人的救濟。我們可以參考《歐盟數(shù)據(jù)保護通用條例》第17條關(guān)于被遺忘權(quán)(right to be forgotten)的相關(guān)規(guī)定，將非法獲取相關(guān)數(shù)據(jù)予以刪除[14]，并根據(jù)實際情況對受害人予以經(jīng)濟及精神上的補償和安慰。

五、結(jié) 語

在隱私期待理論下，無論是按主觀標準還是按客觀標準，我們都認為公民對其手機中的數(shù)據(jù)信息具有“合理的隱私期待”，政府的手機搜查行為都應(yīng)堅持“令狀原則”，即以持有合法的搜查令狀為一般準則，同時又存在可以“無證搜查”的例外情形，但這種搜查并非沒有邊際，必須在一定限度內(nèi)進行。因此，偵查人員應(yīng)注意手機搜查的條件、范圍、時間、監(jiān)督與救濟等，平衡好打擊犯罪、維護國家利益與保護公民手機隱私之間的關(guān)系，嚴格把握搜查的界限，有限度地進行手機搜查。