短視頻著作權(quán)侵權(quán)問題研究

摘要：當(dāng)前，短視頻行業(yè)發(fā)展迅猛，但其中侵權(quán)問題也十分嚴(yán)重。在各類短視頻著作權(quán)侵權(quán)案件中主要會涉及短視頻獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定、混剪短視頻合理使用和短視頻平臺侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)等問題。作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是“高低之分”，短視頻必須達(dá)到一定的創(chuàng)造高度才能被認(rèn)定為視聽作品?；旒舳桃曨l必須同時滿足“轉(zhuǎn)換性使用”和“三步檢驗(yàn)法”才構(gòu)成合理使用。短視頻平臺的確沒有事先審查的義務(wù)，但卻需要承擔(dān)一定的注意義務(wù)，設(shè)若平臺未盡到注意義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其主觀存在一定過錯，需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

關(guān)鍵詞：短視頻;獨(dú)創(chuàng)性;合理使用;短視頻平臺;侵權(quán)責(zé)任

中圖分類號：D923.41 ? ?文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：2095-6916（2021）05-0074-03

一、問題的提出

短視頻是一種新型互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容傳播方式，是指傳播時長在5分鐘之內(nèi)的視頻。與傳統(tǒng)電影、電視劇等不同，短視頻呈現(xiàn)出制作門檻低、持續(xù)時間短、用戶參與性強(qiáng)和傳播速度快等特點(diǎn)。在創(chuàng)造巨大流量和廣泛社會影響的同時，短視頻創(chuàng)作存在大量侵權(quán)問題，打擊了原創(chuàng)者的創(chuàng)作積極性，對短視頻行業(yè)的長期發(fā)展極為不利。

短視頻著作權(quán)侵權(quán)行為方式主要分為以下兩種：一種是未經(jīng)許可直接傳播他人制作的短視頻;另一種則是未經(jīng)許可使用他人的既有作品重新制作短視頻并進(jìn)行傳播，此種模式又可細(xì)分為兩種情況：一種是不進(jìn)行任何再加工的單純剪輯，另一種則是融入自己觀點(diǎn)的創(chuàng)意剪輯。其中涉及以下幾個核心爭議點(diǎn)：一是短視頻是否構(gòu)成作品，也即獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定問題;二是未經(jīng)許可使用他人的既有作品制作短視頻否構(gòu)成合理使用;三是短視頻平臺是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

二、短視頻獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定問題

（一）短視頻獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定存在的爭議

涉案短視頻是否構(gòu)成作品是短視頻著作權(quán)侵權(quán)案的首要問題，而獨(dú)創(chuàng)性判斷則是短視頻能否構(gòu)成作品的核心問題，學(xué)界對此一直存在爭議。部分學(xué)者認(rèn)為，短視頻只要具備“最低限度”的獨(dú)創(chuàng)性即可構(gòu)成作品，如李琛教授就主張對于短視頻的創(chuàng)作高度不宜苛求，只要能體現(xiàn)出制作者的個性化表達(dá)，即可認(rèn)定其有創(chuàng)作性[1]。張雯法官認(rèn)為短視頻只需要有“一點(diǎn)點(diǎn)創(chuàng)造性火花”就可以認(rèn)定為作品。這種觀點(diǎn)在短視頻侵權(quán)司法實(shí)踐中逐漸成為主流，在近期備受關(guān)注的“伙拍小視頻案”和“快手訴華多案”中，法院就根據(jù)此種觀點(diǎn)認(rèn)定涉案短視頻為作品。

但也有部分學(xué)者堅(jiān)持短視頻必須達(dá)到一定的“創(chuàng)作高度”才能成為作品，如孫飛和張靜就認(rèn)為對短視頻的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定不宜采取過寬的標(biāo)準(zhǔn)，除必須由作者獨(dú)立創(chuàng)作完成并體現(xiàn)其個性表達(dá)之外，還必須具備一定的創(chuàng)作高度[2]。陳紹玲教授詳細(xì)地表明短視頻必須在“質(zhì)”上具備編劇、導(dǎo)演、攝影和剪輯等作者的創(chuàng)造性勞動，在“量”上達(dá)到了一定的高度才作為作品予以保護(hù)[3]。

（二）短視頻獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)探討

本文認(rèn)為作品獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是“高低之分”而非簡單的“有無之分”，短視頻必須達(dá)到一定的創(chuàng)造高度才能被認(rèn)定為視聽作品，而不是僅僅具備“最低限度”的創(chuàng)造性即可。

我國《著作權(quán)法》整體上采用的是作者權(quán)體系立法模式，除必須滿足獨(dú)立創(chuàng)作這個基本要求之外，還必須達(dá)到一定的創(chuàng)造高度，體現(xiàn)出作者的情感、思想等內(nèi)容。因此，短視頻獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定應(yīng)當(dāng)是“高低之分”而絕非僅僅是有無之分，只有獨(dú)創(chuàng)性達(dá)到一定高度，才可謂“有”獨(dú)創(chuàng)性[4]。同時，我國《著作權(quán)法》對視聽作品與錄像制品進(jìn)行了嚴(yán)格區(qū)分，區(qū)分依據(jù)就是獨(dú)創(chuàng)性高低而非獨(dú)創(chuàng)性有無。錄像制品也具有“些許”獨(dú)創(chuàng)性，如對真人秀等綜藝節(jié)目的錄制，對于拍攝場景的選取、剪輯的片段都進(jìn)行了一定的選擇，只是這種簡單選擇的創(chuàng)造性程度未達(dá)到視聽作品所要求的高度，所以只能歸為錄像制品。因此，錄像制品絕非如近期“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”再審判決中所述的僅限于復(fù)制性、機(jī)械性錄制的連續(xù)畫面[5]，無任何獨(dú)創(chuàng)性的純粹機(jī)械錄制應(yīng)當(dāng)是復(fù)制行為而非是制作錄像制品的行為。如果按照這種最低限度的創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)，只要獨(dú)立創(chuàng)作而非抄襲的結(jié)果，就滿足原創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)[6]，那么幾乎所有短視頻都可以成為作品，這豈非間接架空了《著作權(quán)法》有關(guān)錄像制品這條規(guī)定？

有些學(xué)者擔(dān)憂在獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)中引入量的判斷，會增加判斷難度，容易導(dǎo)致法官主觀任意裁判[6]。本文對此不敢茍同，獨(dú)創(chuàng)性的確是一個很抽象的概念，其認(rèn)定或許可以算得上是著作權(quán)法上的“哥德巴赫猜想”，高與低之間沒有明確的界線，需要法官在個案中自由裁量。但是不能因?yàn)楠?dú)創(chuàng)性有無分析簡單、高低分析復(fù)雜就錯誤地選擇前者，而應(yīng)當(dāng)不斷地進(jìn)行研究，盡可能地明確獨(dú)創(chuàng)性高低的界線，而不是避重就輕直接回避這個問題。

（三）短視頻的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定類型化分析

不同類型作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)方式存在一定差異，如音樂作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在“旋律”，美術(shù)作品獨(dú)創(chuàng)性則體現(xiàn)在“線條和色彩”。很多學(xué)者認(rèn)為視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性體現(xiàn)在鏡頭的選擇和剪輯等，但這種標(biāo)準(zhǔn)未免太過于片面，根本無法將視聽作品與攝影作品區(qū)分開來。視聽作品是一種融合了攝影師、剪輯師、導(dǎo)演、編劇等多人創(chuàng)造性勞動的作品類型，其獨(dú)創(chuàng)性不僅僅體現(xiàn)在對鏡頭的選取、畫面的剪輯，更體現(xiàn)在編劇、導(dǎo)演對故事情節(jié)的安排，這也正是視聽作品與攝影作品的區(qū)別之處。短視頻若構(gòu)成作品，其作品類型無疑是歸于視聽作品，獨(dú)創(chuàng)性應(yīng)體現(xiàn)在鏡頭的選取、畫面的剪輯和故事情節(jié)三個方面，下文從這三個方面分析不同類型短視頻獨(dú)創(chuàng)性程度。

按照內(nèi)容生產(chǎn)方式進(jìn)行劃分，短視頻可分為PGC（Professionally Generated Content，專業(yè)人士輸出內(nèi)容）、UGC（User Generated Content，用戶輸出內(nèi)容）、OGC（Occupationally Generated Content，即職業(yè)生產(chǎn)內(nèi)容）三種。PGC通常是由編導(dǎo)、內(nèi)容策劃、攝影師、剪輯師等專業(yè)人員組成的團(tuán)隊(duì)制作的短視頻，如二更、僵小魚等知名團(tuán)隊(duì)，就經(jīng)常針對時下熱點(diǎn)話題制作搞笑而又引人深思的短視頻，深受大眾喜愛。PGC生產(chǎn)過程與拍攝電影、電視劇類似，需要經(jīng)過素材選擇、內(nèi)容策劃、拍攝和剪輯等流程，具備視聽作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度。

UGC是一般用戶主導(dǎo)創(chuàng)作的短視頻，基本無任何門檻，任何用戶都可借助微視、抖音等平臺自由創(chuàng)作出各種類型的短視頻發(fā)布傳播，故而呈現(xiàn)出海量但是質(zhì)量良莠不齊的特點(diǎn)，PUGC實(shí)際上就以UGC形式產(chǎn)出的相對接近PGC專業(yè)性的短視頻。UGC和PGC根據(jù)內(nèi)容形式又可分為情景短劇、網(wǎng)紅IP類、日常生活分享、才藝分享和混剪視頻等，不同類型作品的創(chuàng)造性高度不同。

情景短劇是平臺用戶自編、自導(dǎo)、自演的故事情節(jié)比較簡單的短視頻，內(nèi)容大多也以草根搞笑。這類短視頻類似迷你版電影，會預(yù)先設(shè)定劇本，有拍攝也有剪輯，大都達(dá)到了視聽作品所要求的獨(dú)創(chuàng)性高度。

網(wǎng)紅IP類短視頻創(chuàng)作主體一般是知名網(wǎng)紅或博主，如papi醬、李子柒等，根據(jù)自身所擅長的領(lǐng)域制作相應(yīng)主題的短視頻，如李子柒就會在不同的季節(jié)，以當(dāng)季的食材為主題制作短視頻，展現(xiàn)我國傳統(tǒng)文化以及靜謐安詳?shù)奶飯@生活。網(wǎng)紅IP類短視頻大多可歸屬于PUGC，畫面唯美，制作精良。尤其是粉絲量龐大的網(wǎng)紅，背后通常會有一個團(tuán)隊(duì)進(jìn)行運(yùn)作，各司其職，負(fù)責(zé)選材、攝影和剪輯等，也基本達(dá)到了視聽作品的獨(dú)創(chuàng)性高度。

日常生活分享類短視頻大都是由一般用戶隨手拍攝隨手上傳的日常生活中的畫面，雖然在拍攝時會進(jìn)行一些鏡頭的選擇，但很少會進(jìn)行后期剪輯，更不會提前設(shè)置好情節(jié)，獨(dú)創(chuàng)性程度較低，不應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為視聽作品而應(yīng)被認(rèn)定為錄像制品。

才藝分享類短視頻指用戶將自己的擅長才藝如舞蹈、樂器、書法等錄制下來分享到平臺上，短視頻平臺就存在很多樂器演奏和廣場舞之類的短視頻。這類短視頻缺乏故事情節(jié)，獨(dú)創(chuàng)性較低，應(yīng)視為錄像制品予以保護(hù)，但短視頻所表現(xiàn)的主題內(nèi)容如具備獨(dú)創(chuàng)性當(dāng)然還是可被單獨(dú)認(rèn)定為音樂作品和美術(shù)作品。

混剪視頻則是在他人制作的視頻基礎(chǔ)上重新進(jìn)行剪輯形成的新的視頻，可分為創(chuàng)意剪輯和非創(chuàng)意剪輯。創(chuàng)意剪輯是以他人的視頻內(nèi)容為素材進(jìn)行再創(chuàng)作的新視頻，展現(xiàn)的是自身的表達(dá)，可作為演繹作品受到著作權(quán)保護(hù)。非創(chuàng)意剪輯則是單純地進(jìn)行剪輯拼接，如某部電影的精彩集錦，這短視頻實(shí)際上就是復(fù)制基礎(chǔ)視頻的部分片段而已，未進(jìn)行任何再創(chuàng)作，無創(chuàng)作自然就無新作品。

三、混剪短視頻合理使用問題

（一）轉(zhuǎn)換性使用對混剪短視頻合理使用問題的適用

混剪短視頻制作者被既有作品權(quán)利人起訴侵權(quán)時，基本都會以“構(gòu)成合理使用”來抗辯，著名的“谷阿莫案”中最大的爭議焦點(diǎn)就是涉案短視頻是否構(gòu)成合理使用。合理使用制度是對著作權(quán)的一種限制，劃定了著作權(quán)保護(hù)范圍和表達(dá)自由之間的界線，明確混剪短視頻的合理使用范圍，對審理短視頻侵權(quán)案以及規(guī)范混剪短視頻的創(chuàng)作有著重要的意義。

總體來說，我國《著作權(quán)法》對“合理使用”采用的是封閉式列舉規(guī)定，雖然規(guī)定了合理使用的一般判定標(biāo)準(zhǔn)即不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，但不能單獨(dú)使用，只能配合適用于法律直接列明的合理使用類型。有些學(xué)者認(rèn)為這種封閉式列舉規(guī)定難以應(yīng)對司法實(shí)踐中層出不窮的新問題如混剪短視頻的合理適用問題，主張引入美國的轉(zhuǎn)換性使用理論?，F(xiàn)階段，一些法院也在判決中使用過“轉(zhuǎn)換性使用”的概念來判定一些新行為是否構(gòu)成合理使用，如“鹽酸情人案”和“葫蘆娃案”。

本文不贊同直接將轉(zhuǎn)換性使用應(yīng)用于界定混剪短視頻是否構(gòu)成合理使用。轉(zhuǎn)換性使用由美國法官在司法實(shí)踐中所創(chuàng)造，用以從新的角度解釋合理使用四要素中的“使用的目的和性質(zhì)”，指以不同目的或方式使用作品，并在原作品基礎(chǔ)上增加了新表達(dá)。然而我國不同于美國，法官并無造法的權(quán)力，在無任何明文規(guī)定的情況下，不宜直接將轉(zhuǎn)換性使用運(yùn)用到司法實(shí)踐中。此外，我國合理使用判斷一直遵循的是《伯爾尼公約》的三步檢驗(yàn)規(guī)則，而非美國的“四要素檢驗(yàn)法”，且上述一般標(biāo)準(zhǔn)不能獨(dú)立使用，而必須與法律所規(guī)定的合理使用行為類型共同使用。轉(zhuǎn)換性使用的確可以較好地解釋混剪短視頻的合理使用問題，但應(yīng)在我國法律允許的范圍內(nèi)合理借鑒，而不是“拿來主義”般直接引用。

轉(zhuǎn)換性使用的核心就在于“目的轉(zhuǎn)換”，即使用他人作品的目的不在于展現(xiàn)原作品的思想表達(dá)，而是為了展現(xiàn)自己新的思想表達(dá)，這實(shí)際上和“為介紹、評論作品或者說明問題適當(dāng)引用他人作品”這一合理使用類型近似?！敖榻B、評論或說明問題”類的合理使用行為，目的本就不是在于重復(fù)原作品的表達(dá)，只是將其作為新作品表達(dá)的依據(jù)或論據(jù)而已，與轉(zhuǎn)換性使用的內(nèi)涵不謀而合。

（二）混剪短視頻合理使用邊界

對于混剪短視頻而言，構(gòu)成合理使用必須同時滿足兩個要件：一方面使用目的發(fā)生轉(zhuǎn)變，是為了介紹、評論原作品或者說明新的問題;另一方面必須滿足“三步檢驗(yàn)法”，不影響原作品的正常使用和著作權(quán)人的合法權(quán)益。

非創(chuàng)意剪輯只是將單純原來較長的視頻剪輯成若干段時長較短的視頻，這種情況下，短視頻的制作者展現(xiàn)的其實(shí)還是原作品的表達(dá)，使用目的并未發(fā)生任何轉(zhuǎn)換，既不是為了介紹、評論原作品也不是為了說明新的問題，不構(gòu)成合理使用。

創(chuàng)意剪輯的使用目的則發(fā)生了轉(zhuǎn)變。制作者通過剪輯的片段發(fā)表自己對原作品的評論，如以谷阿莫“╳分鐘解讀某某電影”為代表的影評類短視頻;或者只是將剪輯的片段作為自己新作品的創(chuàng)作素材，比如某本小說并未被拍攝成影視作品，有些小說愛好者就會根據(jù)自己的喜好“選角”，然后剪輯各個角色在其他影視劇中出現(xiàn)的場景，重新組合，配音配臺詞，一個幾分鐘的短視頻可能剪輯了十幾部甚至更多電視劇、電影場景，但并非是為了展現(xiàn)各個角色在原作品的表達(dá)，而是用來突出這本小說的表達(dá)。上述兩種行為就可分別歸于為評論作品和說明問題而使用原作品。不過在此基礎(chǔ)上還需滿足“適當(dāng)引用”，“適當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)則在于滿足“三步檢驗(yàn)法”，即不會影響原作品的使用和著作權(quán)人的合法權(quán)益。

四、短視頻平臺侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題

在短視頻侵權(quán)案中，如果侵權(quán)成立，那么制作者和上傳者等直接侵權(quán)人構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任自是毋庸置疑。但實(shí)際上，用戶成千上萬同時賠償能力弱，因此權(quán)利人通常難以向直接侵權(quán)人追究責(zé)任而是會轉(zhuǎn)向短視頻平臺。短視頻平臺作為服務(wù)提供商，的確沒有事先審查的義務(wù)，但卻需要承擔(dān)一定的注意義務(wù)。若平臺未盡到注意義務(wù)，應(yīng)認(rèn)定其主觀存在一定過錯，需承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

短視頻平臺基礎(chǔ)的注意義務(wù)就是收到權(quán)利人的投訴通知之后，要及時進(jìn)行合理的回應(yīng)，否則應(yīng)認(rèn)定其主觀存在一定過錯而承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任。但對于那些平臺難以忽視的、顯而易見的侵權(quán)事實(shí)，平臺的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)有所加強(qiáng)，即使權(quán)利人未通知，平臺也應(yīng)知由此需承擔(dān)一定的侵權(quán)責(zé)任。

平臺注意義務(wù)的程度與科技水平、傳播內(nèi)容熱度、是否獲利等因素密切相關(guān)。一般來說，科技水平越高，平臺可利用更先進(jìn)技術(shù)預(yù)先識別與制止侵權(quán)就越便捷，隨之而來的注意義務(wù)也自然越高。尤其對于短視頻行業(yè)來說，現(xiàn)階段的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)完全可以在實(shí)現(xiàn)機(jī)器預(yù)審，限制用戶上傳時長過長的非原創(chuàng)性視頻，以減少侵權(quán)的發(fā)生，而且成本并不高。此時，平臺若僅僅以海量信息無法核實(shí)為由，對用戶上傳的作品不做任何的限制以避免侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為未盡到注意義務(wù)。此外，對于熱度很高的作品如熱播的大型電視劇和電影等，短視頻平臺也應(yīng)履行更高要求的注意義務(wù)。最后，從獲利因素來看，對于能從中獲利的短視頻，平臺應(yīng)承擔(dān)較高要求的注意義務(wù)，而且獲利越大，相應(yīng)的注意義務(wù)要求自然也越高。

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作者簡介：曹依（1996—），女，漢族，江西上饒人，單位為華東政法大學(xué)知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院，研究方向?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)法。

（責(zé)任編輯：王寶林）