萬 瑩

一、問題的呈現(xiàn)及延展

2018年6月，劉某因騙取被害人陳某人民幣50萬元（案發(fā)前僅歸還1萬元），以涉嫌詐騙罪被刑事拘留。同年9月，劉某與陳某簽訂《諒解協(xié)議》，約定劉某向陳某支付本金及諒解補償合計人民幣70萬元，其中簽訂協(xié)議當(dāng)日向陳某支付49萬元，陳某收款后出具刑事諒解書明確表示諒解，剩余21萬元應(yīng)于協(xié)議簽訂之日起1年內(nèi)付清，擔(dān)保人承擔(dān)連帶保證責(zé)任。當(dāng)日，劉某在親屬幫助下退還49萬元，取得陳某諒解。該案經(jīng)檢察機關(guān)向法院提起公訴后，法院綜合全案事實，對劉某能自愿認罪以及作出賠償、被害人諒解等情況在量刑時予以考慮，以詐騙罪判處劉某有期徒刑4年6個月，罰金人民幣1萬元。2020年6月，陳某以被告人劉某剩余21萬元到期不予支付且擔(dān)保人不愿承擔(dān)保證責(zé)任為由，將劉某以及擔(dān)保人劉某某作為被告，向法院提起民事訴訟，要求支付賠償款并支付逾期利息。

本案是一起刑事訴訟活動的被害人因被告人不當(dāng)履行《諒解協(xié)議》，從而向法院提起訴訟，要求履行協(xié)議的民事案件。案例中的《諒解協(xié)議》是刑事和解協(xié)議的具體形式之一。所謂刑事和解協(xié)議，是指部分公訴案件中，加害人與被害人之間通過交談、協(xié)商，就賠償、道歉等內(nèi)容達成的和解協(xié)議。協(xié)議中，被害人一般會表示放棄追究加害人刑事責(zé)任或者請求司法機關(guān)作出寬緩處理。經(jīng)司法機關(guān)對和解的自愿性、合法性審查確認后，可以作為認定犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪、從寬處理的重要依據(jù)。正是由于刑事和解制度有助于化解社會矛盾、實現(xiàn)恢復(fù)性司法理念，這項制度在實踐中得以廣泛運用。在立法層面，我國2012年修正的《刑事訴訟法》增列“當(dāng)事人和解的公訴案件訴訟程序”一章，將部分公訴案件納入和解程序，明確了適用對象和程序，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《規(guī)則》）和《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國刑事訴訟法>的解釋》（以下簡稱《解釋》）對和解協(xié)議的具體內(nèi)容和審查要求、協(xié)議效力作出了細化規(guī)定，這一系列規(guī)定標(biāo)志著刑事和解制度的正式確立，此后，在2018年刑事訴訟法的修正及“兩高”在近兩年相繼出臺的刑事訴訟司法解釋中，除了在表述上對該特別程序予以完善外，還進一步明確了雙方達成和解協(xié)議，經(jīng)審查認為和解系自愿、合法且已經(jīng)履行或者提供擔(dān)保的，是檢察機關(guān)作出不捕、不訴決定，以及辦理認罪認罰案件時提出量刑建議的重要考慮因素，反映出該制度在立法上進一步趨向成熟。

然而，刑事訴訟程序立法層面的趨向成熟并不能涵蓋該協(xié)議在民事審判中遇到的問題。實踐中，如果加害人完全不履行賠償義務(wù)，或者被害人接受賠償?shù)辉副硎菊徑?，那么另一方?dāng)事人根本不會簽訂協(xié)議（除非被騙）。因此，爭議情形往往集中在對約定的分期履行后期反悔或者因種種情形不予履行的情形，筆者將此種情形統(tǒng)稱為不當(dāng)履行。盡管刑事訴訟程序中已有“協(xié)議后應(yīng)即時履行賠償責(zé)任”以及“不能即時履行的要提供有效擔(dān)?！钡戎贫仍O(shè)計，但實踐中因不當(dāng)履行所導(dǎo)致的民事糾紛仍屢見不鮮。主要表現(xiàn)為三種情形：第一種是加害人反悔。加害人為了免予刑事追訴或要達到自己預(yù)想的輕刑化處理結(jié)果，往往在協(xié)議中約定給被害人支付高額賠償金，考慮到被害人不收到賠償一般不會簽約也不會表示諒解，加害人往往選擇分期支付，如本案中的方式。但當(dāng)案件審結(jié)，法院也根據(jù)被害人的請求和加害人的悔過表現(xiàn)對加害人進行了寬緩處理后，加害人在履行協(xié)議時卻以簽訂協(xié)議時迫于無奈、賠償數(shù)額過高等為由認為合同無效，拒絕賠償余款。加害人反悔是合同不當(dāng)履行的主要情形。當(dāng)然在實踐中反悔主體存在是加害人本人，還是加害人家屬或者擔(dān)保人等差異，筆者為方便表述，將該方統(tǒng)稱為加害人。第二種是被害人反悔。加害人按約支付了賠償金，但判決后被害人認為締約時受到加害人的脅迫或者欺詐，或者覺得賠償金過少或者對加害人刑罰太輕，不足以彌補所受到的傷害故而反悔，提出協(xié)議無效要求重新合議，〔1〕如在一起故意傷害致人輕傷案件中，被害人在訴訟期間與加害人簽訂了《諒解協(xié)議》，但在法院審理階段向法院提交《反諒解書》，表示被告人支付的賠償款不能彌補其全部損失，之前出具的諒解書作廢，請求法院依法審理。參見游俊豪：《諒解反悔在刑事和解中的認定》，載《人民法院報》2015年5月20日，第6版。或者提起刑事附帶民事訴訟，或者在刑事程序結(jié)束后另行提起侵權(quán)損害賠償訴訟。第三種是因情勢變更而反悔。有時，被害人在和解時以為是輕傷，但后確診為重傷或者雖是輕傷但傷情等級加重，此時被害人以情勢變更原則請求法院撤銷原協(xié)議，要求重新合議追加賠償；反之，訴訟過程中也會出現(xiàn)認定數(shù)額或者情節(jié)由重變輕的情況，如犯罪對象經(jīng)鑒定數(shù)額從和解時認定的“數(shù)額巨大”變成“數(shù)額較大”時，加害人一方要求撤銷原協(xié)議，或者以不當(dāng)?shù)美麨橛芍鲝埛颠€已支付的部分賠償金?！?〕參見葛林：《刑事和解研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2008年版，第188頁。要解決上述訴爭，有必要融通刑事和民事法律，準(zhǔn)確分析刑事和解協(xié)議的性質(zhì)和效力，厘定違反協(xié)議的民事責(zé)任，從而為合理處置和規(guī)制路徑明確思路。

二、刑事和解協(xié)議的性質(zhì)辨析

關(guān)于刑事和解協(xié)議的性質(zhì)，理論界和實務(wù)界主要有三種觀點：第一種觀點認為刑事和解協(xié)議的主體、簽訂過程、效力等滲透著公法上的特有品質(zhì)，為“非典型”的公法契約?！?〕參見張凌、李嬋媛：《公法契約觀視野下的刑事和解協(xié)議》，載《政法論壇》2008年第6期，第32—42頁。第二種觀點則主張其具有“雙重性”，即既是一種以刑事責(zé)任的歸屬為標(biāo)的的刑事契約，也是一種特殊的民事契約，通過契約形式使侵權(quán)行為責(zé)任轉(zhuǎn)化為一種契約責(zé)任，并以經(jīng)濟賠償為其主要內(nèi)容?！?〕參見向朝陽、馬靜華：《刑事和解的價值構(gòu)造及中國模式的構(gòu)建》，載《中國法學(xué)》2003年第6期，第113—124頁；齊帥：《公法契約的私法解讀》，載《湖南警察學(xué)院學(xué)報》2012年第2期，第53—59頁。刑事訴訟法中確立的辦案機關(guān)對協(xié)議的審查程序可以視為該類合同的特殊生效要件，因為合同的相對性原理決定了當(dāng)事人之間達成的和解協(xié)議不能對辦案機關(guān)產(chǎn)生實質(zhì)上的約束力?！?〕參見肖燕暉、盛萍：《刑事和解協(xié)議的性質(zhì)研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2015年第 3 期，第102—108頁；于銳：《民法視閾中的刑事和解協(xié)議》，載《理論與改革》2012年第6期，第142—144頁。第三種觀點則認為該協(xié)議是民事契約，〔6〕參見田小玲、邱勝帆：《略論刑事和解協(xié)議的民事屬性及量刑功能》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第84—91頁；劉承韙：《刑事和解制度的民法解讀》，載《環(huán)球法律評論》2010年第2期，第38—44頁；姜昕、孫勤：《刑事和解的民法化解釋》，載《人民法院報》2008年12月10日，第6版。合同由當(dāng)事人雙方締約產(chǎn)生，具有相對獨立性。筆者認同第三種觀點。

首先，協(xié)議的主體及內(nèi)容決定了其民事契約的本質(zhì)。公法契約通常是普通民眾與代表國家行使權(quán)力的國家機關(guān)之間訂立的契約。因此，持公法契約的觀點雖然闡釋了該協(xié)議與刑事責(zé)任的天然聯(lián)系，體現(xiàn)了作為刑事訴訟特別程序的意義，但忽略了協(xié)議雙方主體為加害人與被害人，公權(quán)力主體并沒有參與協(xié)議締約的強制性要求。檢察院等公權(quán)力機關(guān)即使參與到刑事和解達成過程中，其作用也僅是一種見證而不能對合同雙方的意思自治產(chǎn)生實質(zhì)性的影響，最終協(xié)議能否達成完全取決于雙方主體之間的協(xié)商和諒解；當(dāng)事人之間也不能在合同里約定對公權(quán)力的減讓。同時從內(nèi)容上看，該協(xié)議約定的是加害人向被害人認罪、賠禮道歉與賠償，被害人表示原諒加害人，屬于私法契約的范疇，合意內(nèi)容不涉國家權(quán)力的運用。這些都是刑事和解協(xié)議與認罪認罰具結(jié)書等公法契約之間的本質(zhì)區(qū)別。

其次，三方參與不等于三方協(xié)議，協(xié)議本質(zhì)屬于涉他合同。持“公私兼合”的觀點固然指出了刑事和解在制度構(gòu)造上由被害人、加害人和國家三方共同完成，在一定程度上反映出刑事和解協(xié)議與其他司法調(diào)解、民間調(diào)解等和解類契約，在適用范圍、程序設(shè)計（包括提交、確認和監(jiān)督）以及對司法決定的影響上存在區(qū)別，但這并不意味著司法機關(guān)是合同的參與方。一方面，從合同主體來看，除了當(dāng)事人之間約定了一方賠償、一方諒解的義務(wù)外，即便合同有第三方也是附屬于加害方的擔(dān)保人，而非司法機關(guān)；恰恰相反，法律鼓勵司法機關(guān)事中見證或者事后審查，而非過多參與，如《規(guī)則》第498條第3款規(guī)定：“和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人簽字，可以寫明和解協(xié)議書系在人民檢察院主持下制作。檢察人員不在當(dāng)事人和解協(xié)議書上簽字，也不加蓋人民檢察院印章?！薄督忉尅返?92條第2款規(guī)定：“和解協(xié)議書應(yīng)當(dāng)由雙方當(dāng)事人和審判人員簽名，但不加蓋人民法院印章?！庇纱丝梢姡徒鈪f(xié)議雙方訂立、雙方負責(zé)，凸顯當(dāng)事人的主體地位，將司法機關(guān)、司法人員的參與度降到最低。〔7〕參見田小玲、邱勝帆：《略論刑事和解協(xié)議的民事屬性及量刑功能》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2018年第5期，第84—91頁。另一方面，從合同拘束力來看，盡管《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第290條規(guī)定的和解效力是“可以從輕”，而《解釋》第596條則規(guī)定了對達成和解協(xié)議的案件“應(yīng)當(dāng)從輕”，但最終結(jié)果對刑罰有影響并不意味著協(xié)議就是公法屬性。合同性質(zhì)仍要回到合同約定來看。刑事和解協(xié)議的達成只能使民事責(zé)任中的侵權(quán)之債轉(zhuǎn)化為合同之債，被害人請求檢控機關(guān)對加害人作出寬緩處理，雖涉及加害人的刑事責(zé)任，但這只是被害人依合同約定向當(dāng)事人以外的主體履行合同的行為，說明刑事和解協(xié)議可能是一種涉他合同。反之，僅有一方意愿，未能達成和解的，也不意味著不能取得同樣從寬的處理。如《法則》第276條第2款規(guī)定：“犯罪嫌疑人自愿認罪并且愿意積極賠償損失，但由于被害方賠償請求明顯不合理，未能達成和解或者調(diào)解協(xié)議的，一般不影響對犯罪嫌疑人從寬處理?！?/p>

最后，協(xié)議的民事屬性不會影響刑事處罰的權(quán)威性。有觀點擔(dān)心只強調(diào)民事屬性，不提公法屬性，會帶來“花錢買刑”的嫌疑，〔8〕參見時恒支、時方：《刑事和解與刑法基本原則的沖突分析及制度構(gòu)建》，載《法學(xué)論壇》2012年第2期，第56—58頁。但刑事和解協(xié)議從制度設(shè)計時已對此予以充分注意。一方面，適用范圍具有嚴(yán)格的邊界?！缎淌略V訟法》第288條在客觀、主觀兩方面對和解協(xié)議適用范圍進行嚴(yán)格限制，包括對罪名、情節(jié)、量刑上的限制；在主觀方面要求加害人必須做到真誠悔罪，而不僅僅是賠償損失。同時在審查程序上要求對自愿性、合法性予以確認。這樣的制度設(shè)計使和解協(xié)議在適用對象上排除了情節(jié)較為惡劣、主觀惡性較強、社會危害性較大的犯罪，避免了國家社會利益與個人利益保護上可能出現(xiàn)的失衡問題，如同部分輕傷害案件屬自訴范疇一樣，完全可以通過平等民事主體之間的協(xié)商達成合意。

三、刑事和解協(xié)議的效力探究

和解協(xié)議自締約時生效，還是經(jīng)司法機關(guān)審查確認后生效，又或是作出司法決定（如檢察機關(guān)依據(jù)和解協(xié)議作不起訴決定、法院依據(jù)和解協(xié)議從輕處罰）時生效，素有爭議。不少意見認為，“檢察院等機關(guān)的審查確認是此類合同的特別生效要件，未經(jīng)審查確認的合同不生效”〔9〕于銳：《民法視閾中的刑事和解協(xié)議》，載《理論與改革》2012年第6期，第143頁。，“在這種意義上，我們也可以視‘刑事和解協(xié)議’是屬于效力待定的合同形式，行使刑罰權(quán)的公權(quán)力機關(guān)的審查則是該合同生效的必要前置程序”〔10〕肖燕暉、盛萍：《刑事和解協(xié)議的性質(zhì)研究》，載《福建警察學(xué)院學(xué)報》2015年第3期，第105頁。。筆者認為刑事和解協(xié)議一經(jīng)雙方達成即已生效，司法機關(guān)的審查和確認可視為刑事訴訟程序中的預(yù)裁決，而非協(xié)議生效的特別要件：

第一，雙方依法成立的和解協(xié)議自成立時生效。《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第143條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：（一）行為人具有相應(yīng)的民事行為能力；（二）意思表示真實；（三）不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，不違背公序良俗?！钡?02條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，但是法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！边@里的“法律另有規(guī)定或另有約定”延續(xù)了原《中華人民共和國合同法》第45條規(guī)定的精神，即合同成立未生效僅指三種情形：需審批和登記生效；約定生效條件未生效；附期限但期限未到。但刑事和解協(xié)議并不屬于以上情形：其一，刑事和解協(xié)議并非審批生效。審批生效是指依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)等手續(xù)，筆者在前文中已述，司法機關(guān)的審查確認并不同于行政合同等法律規(guī)定審批才能通過的合同。其二，刑事和解協(xié)議不屬于附條件合同。附條件民事行為中所約定的“條件”均為雙方自行選擇，而且將來能否發(fā)生是不確定的事實，“凡是民事行為中附有法定條件的，應(yīng)當(dāng)視為未附條件”〔11〕魏振瀛：《民法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第159頁。。因此，司法機關(guān)的審查確認不能成為和解協(xié)議中雙方當(dāng)事人自由約定的條件，該協(xié)議也不屬于附生效條件的合同。其三，刑事和解協(xié)議也不屬于效力待定合同。效力待定合同通常針對無權(quán)處分行為，當(dāng)事人對刑事和解協(xié)議中所協(xié)商的賠償、道歉、諒解等問題擁有完全的處分權(quán)。對刑事責(zé)任的減免，被害人僅擁有建議請求權(quán)，不在當(dāng)事人處分之列，因此不宜將參與度較低的司法機關(guān)認為是處分權(quán)人，也不宜將協(xié)議視為效力待定的合同形式。綜上，刑事和解協(xié)議雙方意思表示一致合同就已成立，且自成立時便擁有法律效力。

第二，司法機關(guān)的審查確認是對效力的預(yù)裁決而非生效要件。《刑事訴訟法》雖然規(guī)定和解協(xié)議通常要由司法機關(guān)審查確認以保證雙方意思表示自愿、真實與合法，但筆者認為，該種審查確認實際上是一種特殊的程序性保障，旨在加強對當(dāng)事人的約束、保障協(xié)議履行，而非和解協(xié)議的生效要件。以法院為例，和解協(xié)議對刑事責(zé)任追究有一定約束力，因此確認和解協(xié)議符合合法、自愿性，也就意味著在正常情況下，該司法機關(guān)最終將體現(xiàn)該協(xié)議的拘束力。這就如同法院通過民事審判來確認一份民事合同效力一樣，不能認為該確權(quán)也是生效要件。換個角度，《解釋》第594條規(guī)定：“雙方當(dāng)事人在偵查、審查起訴期間已經(jīng)達成和解協(xié)議并全部履行，被害人或者其法定代理人、近親屬又提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！边@一規(guī)定說明法院對于已經(jīng)達成和解且切實履行的，不再受理（附帶民事訴訟的本質(zhì)也是民事訴訟），其機理符合“一事不再理”原則，同樣反映出對和解協(xié)議的確認相當(dāng)于一種預(yù)先裁決。如同法院民事審判規(guī)定了強制執(zhí)行等保障一樣，這種“預(yù)裁決”也對加害人是否全部履行協(xié)議督促履行。

第三，當(dāng)事人反悔并不能當(dāng)然阻斷協(xié)議生效。和解違反自愿、合法原則的，應(yīng)當(dāng)認定無效。但這里的“自愿”“合法”指的是締約之時符合雙方意愿，而不是締約后“不愿”履行。因為反悔并不能導(dǎo)致合同無效，根據(jù)《民法典》相關(guān)規(guī)定，只有以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效。刑事和解協(xié)議的意義重在履行，通過合同履行化解矛盾、達到案結(jié)事了的功效，因此雙方意思自治達成一致的，只要沒有司法機關(guān)審查認為違反自愿、合法性導(dǎo)致無效的情形，就應(yīng)認定為有效。《解釋》第593條第2款規(guī)定：“和解協(xié)議已經(jīng)全部履行，當(dāng)事人反悔的，人民法院不予支持，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！闭f明和解一經(jīng)達成且各自履行了義務(wù)，在司法機關(guān)未審查確認前即反悔的，司法機關(guān)也不予支持。反之，如果要求司法機關(guān)確認有效才使得合同生效，那么實踐中就會因協(xié)議提交時間早晚、司法機關(guān)審查時間長短、確認方式是否明示等不確定因素，導(dǎo)致出現(xiàn)如下局面：一旦加害人反悔，要求被害人返還賠償款，被害人在此期間取得的賠償款就不能視為合法有效；同樣，一旦被害人取得賠償款后無故反悔，要求加害人追加賠償否則就撤回諒解，也會因合同“尚未生效”導(dǎo)致加害人的利益受到影響。

綜上，和解協(xié)議作為一種雙務(wù)、諾成性合同，其因涉他性固然會對刑事處理結(jié)果產(chǎn)生影響，但這并不改變民事契約且一經(jīng)達成即已生效的屬性。當(dāng)然，與眾多調(diào)整交易行為的民事契約相比，刑事和解協(xié)議存在許多特殊的適用規(guī)則，如等價有償、風(fēng)險承擔(dān)等規(guī)定不適用于刑事和解協(xié)議。

四、不當(dāng)履行刑事和解協(xié)議的處置

（一）對刑事處理的影響

就刑事訴訟而言，《規(guī)則》對在起訴前后不當(dāng)履行的處理已有明確規(guī)定?！?2〕《規(guī)則》第503條規(guī)定：“人民檢察院擬對當(dāng)事人達成和解的公訴案件作出不起訴決定的，應(yīng)當(dāng)聽取雙方當(dāng)事人對和解的意見，并且查明犯罪嫌疑人是否已經(jīng)切實履行和解協(xié)議、不能即時履行的是否已經(jīng)提供有效擔(dān)保，將其作為是否決定不起訴的因素予以考慮。當(dāng)事人在不起訴決定作出之前反悔的，可以另行達成和解。不能另行達成和解的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)依法作出起訴或者不起訴決定。當(dāng)事人在不起訴決定作出之后反悔的，人民檢察院不撤銷原決定，但有證據(jù)證明和解違反自愿、合法原則的除外?！蓖瑫r，《規(guī)則》第504條規(guī)定：“犯罪嫌疑人或者其親友等以暴力、威脅、欺騙或者其他非法方法強迫、引誘被害人和解，或者在協(xié)議履行完畢之后威脅、報復(fù)被害人的，應(yīng)當(dāng)認定和解協(xié)議無效。已經(jīng)作出不批準(zhǔn)逮捕或者不起訴決定的，人民檢察院根據(jù)案件情況可以撤銷原決定，對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕或者提起公訴?！边M入審判階段后，法院同樣要對協(xié)議進行審查，且作為從輕處理的依據(jù)之一，要求在裁判文書中敘明，并援引《刑事訴訟法》的相關(guān)條文。但是對于不當(dāng)履行的情形，《解釋》并未明確，僅在第595條中規(guī)定：“被害人或者其法定代理人、近親屬提起附帶民事訴訟后，雙方愿意和解，但被告人不能即時履行全部賠償義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)制作附帶民事調(diào)解書。”那么，如果法院依據(jù)協(xié)議予以判緩等從寬處理，而判決生效后被告人不再履行剩余賠償款，被害人能否到法院請求撤銷緩刑？〔13〕參見黃建興：《刑事和解協(xié)議未履行如何處理？》，載中國法院網(wǎng)2017年2月22日，https://www.chinacourt.org/article/detail/2017/02/id/2548813.shtml。實務(wù)中存在兩種意見：第一種意見認為，因被告人“偽裝悔罪”而被判處緩刑，法院根據(jù)和解協(xié)議而做出的緩刑處理決定理應(yīng)被撤銷；第二種意見認為，因被告人的行為不屬于撤銷緩刑的規(guī)定條件，為了維護司法公信力和生效司法文書的既判力，法院不能撤銷緩刑。筆者贊同第二種意見，認為不能據(jù)此撤銷緩刑。這是因為：其一，和解協(xié)議雖然對法院審判具有一定約束力，但仍只是法院綜合全案情節(jié)從寬處理的參考因素之一，如果符合寬緩處理條件即便未達成和解的，法院仍可能判處緩刑。其二，法院判決與不捕、不訴等檢察決定仍有不同，且不說《規(guī)則》中所規(guī)定的檢察機關(guān)可以撤銷原決定，對犯罪嫌疑人批準(zhǔn)逮捕或者提起公訴，是以認定合同無效作為前提，單純就程序而言，檢察機關(guān)的多數(shù)司法決定如無社會危險性不捕，尚未宣告訴訟終結(jié)，這與法院判決存在較大區(qū)別。其三，我國《刑事訴訟法》對撤銷緩刑的條件有明確規(guī)定，不當(dāng)履行刑事和解協(xié)議顯然不再其列，因此無論是從維護生效裁判的既判力還是從立法本意考量，都不應(yīng)導(dǎo)致緩刑判決被撤銷。

（二）對民事處理的影響

1．對經(jīng)刑事判決確認采納的和解協(xié)議應(yīng)可申請強制執(zhí)行

關(guān)于刑事和解協(xié)議中民事?lián)p害賠償部分的約定，如果加害人反悔，是否發(fā)生合同強制執(zhí)行的效力，實踐中意見不一：第一種意見認為因法律未明確規(guī)定刑事和解協(xié)議具有強制執(zhí)行效力，應(yīng)告知被害人就民事部分另行起訴；第二種意見認為可由人民調(diào)解組織制作調(diào)解協(xié)議，并經(jīng)法院司法確認以獲得強制執(zhí)行效力；〔14〕參見毛澤金：《論刑事和解中反悔行為的處置》，載《懷化學(xué)院學(xué)報》2019年第3期，第86頁。第三種意見認為刑事和解協(xié)議具有和民事調(diào)解書同樣的法律效力，為了節(jié)省訴訟資源，被害人可以申請強制執(zhí)行。筆者持第三種觀點。這是因為：首先，從過程來看，法院審查和解協(xié)議的過程以及主持制作和解協(xié)議書的要求，都與民事調(diào)解無實質(zhì)區(qū)別，且明確已有和解再提附帶民事訴訟的不予受理，反映出程序功能主旨的相似。其次，從形式來看，法院在判決書中通過敘明以及援引法律條文的方式，對刑事和解協(xié)議已予以了體現(xiàn)，可以作為強制執(zhí)行的文書依據(jù)。最后，從效率來看，如果不認定協(xié)議民事部分和民事調(diào)解書具有同等效力可以申請強制執(zhí)行，而是要求被害人另行提起訴訟，則會造成被告人不履行協(xié)議被從寬處理的情況不能撤銷，而民事賠償部分又因訴訟周期拖延的局面，這顯然不利于被害人一方。因此，刑事和解協(xié)議書的民事部分應(yīng)和民事調(diào)解書具有同等效力，刑事和解協(xié)議被害人可以申請強制執(zhí)行。

2．對司法機關(guān)未予采納的刑事和解協(xié)議應(yīng)區(qū)分情況處理

對未經(jīng)司法機關(guān)確認采納的協(xié)議，應(yīng)當(dāng)告知另行提起民事訴訟，由法院通過調(diào)解或者判決審結(jié)。這里要區(qū)分情形具體分析：第一種是因合同本身違反法律規(guī)定或者損害公共利益，經(jīng)司法機關(guān)審查認定無效的，合同自始無效。需要指出的是，將不屬于《刑事訴訟法》第288條規(guī)定范圍的罪名，如尋釁滋事案發(fā)后雙方進行和解的，固然不屬刑事和解協(xié)議范疇，但根據(jù)相關(guān)司法解釋，其獲得諒解同樣可獲寬減，因此不屬于違反法律，不影響合同本身的民事法律效力。第二種是因加害人或者被害人一方意思表示不真實，受到外界或?qū)Ψ降膲毫蛎{迫違背自愿原則達成的協(xié)議，或由司法機關(guān)審查確認無效或由雙方當(dāng)事人申請撤銷協(xié)議，協(xié)議自始無效，原則上尚未履行的可以不再履行，已經(jīng)履行的應(yīng)當(dāng)返還。但要進一步區(qū)分情況：其中，因加害人欺詐引起的爭議，如前文所述被害人可以通過申請強制執(zhí)行維護權(quán)益；但因被害人欺詐引起的爭議，如被害人并非真心放棄對加害人的刑事責(zé)任追究，而是基于騙取賠償?shù)男睦砼c加害人達成協(xié)議，獲賠后又向司法機關(guān)申訴請求追責(zé)，此時是否要求被害人將已經(jīng)獲得的賠償款返還？司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)審慎處理。從維護無過錯方利益以及生效判決的既判力角度，既然被害人通過諒解獲得了加害人的賠償，就應(yīng)當(dāng)認定加害人已經(jīng)真誠悔罪，協(xié)議已經(jīng)全部履行，被害人再追加賠償請求，不予支持，而已經(jīng)獲得的部分也無須返還。第三種是因情勢變更導(dǎo)致的爭議。《民法典》第533條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、不屬于商業(yè)風(fēng)險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當(dāng)事人一方明顯不公平的，受不利影響的當(dāng)事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構(gòu)應(yīng)當(dāng)結(jié)合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同。”《民法典》對情勢變更制度規(guī)定的意義在于：通過司法介入，改變合同已經(jīng)確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當(dāng)事人訂約意志之外，重新分配交易雙方應(yīng)當(dāng)獲得的利益和風(fēng)險，實現(xiàn)公平和公正的價值目標(biāo)。由于當(dāng)事人和解時是基于他們當(dāng)時對案件事實的認識，但由于被害人權(quán)利受侵害后果擴大，超出了協(xié)議約定的原初狀態(tài)，此時被害人如果合理地提出更改和解協(xié)議，增加賠償數(shù)額等要求，應(yīng)當(dāng)予以支持；甚至可以作為新的證據(jù)影響刑事處理，即便判決已經(jīng)生效都可能因新的事實進入再審程序。

五、對刑事和解協(xié)議不當(dāng)履行的規(guī)制路徑

（一）刑事法律層面的規(guī)制路徑

在刑事訴訟方面，可從如下方面予以完善：一是與認罪認罰從寬制度相結(jié)合。為確保協(xié)議即時履行，減少后續(xù)因不當(dāng)履行導(dǎo)致的紛爭，應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合《規(guī)則》以及認罪認罰從寬制度中的相關(guān)規(guī)定，如人民檢察院可通過告知權(quán)利義務(wù)，對認罪認罰的犯罪嫌疑人明確告知足額履行對于認罪認罰從寬幅度的影響，在積極促使當(dāng)事人自愿達成和解基礎(chǔ)上，促成加害人即時全部履行；對于確有困難，確實難以一次性履行的，可讓被害人要求加害人提供有效擔(dān)保并明確分期履行的期限、方式；審查時查明犯罪嫌疑人是否已經(jīng)切實履行和解協(xié)議、不能即時履行的是否已經(jīng)提供有效擔(dān)保。二是與司法救助制度相結(jié)合?！兑?guī)則》第276條第3款規(guī)定：“對于符合當(dāng)事人和解程序適用條件的公訴案件，犯罪嫌疑人認罪認罰的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極促使當(dāng)事人自愿達成和解……被害方符合司法救助條件的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)積極協(xié)調(diào)辦理?！睂嵺`中，該條規(guī)定還有較大的提升適用空間。筆者并不贊成公權(quán)力過于干涉民事主體之間的和解，但對于雙方確有真誠和解意向，但加害人確實一時經(jīng)濟困難，而被害人又對分期履行存有顧慮以致影響和解達成的，檢察機關(guān)可以通過救助制度予以幫助，體現(xiàn)司法為民的應(yīng)有之意。三是與減刑假釋制度相結(jié)合。法院對判決前尚未履行完畢的和解協(xié)議，應(yīng)當(dāng)在判決時留有余地、限制從寬處罰的幅度，后續(xù)執(zhí)行階段加害人如能積極履行的，可在減刑假釋中予以體現(xiàn)。四是探索暫緩起訴制度。可參照未成年人司法保護特殊制度，設(shè)立附條件不起訴或暫緩起訴制度，針對加害方確實不能一次性即時履行給付義務(wù)的情形，以有效刑事和解協(xié)議存在充分履行的現(xiàn)實可能性為前提，給予加害人一定寬限期后視履行情形再作出是否起訴的決定，提高督促履約的成效。

（二）民事法律層面的規(guī)制路徑

在民事法律層面，為凸顯協(xié)議的私法屬性和合同效力，不僅應(yīng)當(dāng)明確以刑事和解協(xié)議提起民事起訴的正當(dāng)性，還可從以下幾個方面予以規(guī)制：一是賦予刑事和解協(xié)議強制執(zhí)行效力。為提升訴訟效率，對于法院確認采納的刑事和解協(xié)議，應(yīng)認定被害人可以就協(xié)議民事部分申請強制執(zhí)行，而無須再另行起訴或調(diào)解。同時，為強化申請強制執(zhí)行依據(jù)的法定性，法院除了在判決中明確敘明采納的結(jié)果及依據(jù)外，還可以通過書面或口頭告知當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)等方式予以明確，保障被害人能夠?qū)崿F(xiàn)其在刑事和解協(xié)議中約定的利益。二是明確和解協(xié)議的特殊規(guī)范?！昂贤ǖ臍v史是非典型合同不斷地變成典型合同的過程?！薄?5〕崔建遠：《合同法總論》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2008年版，第54頁。刑事和解協(xié)議在性質(zhì)、效力上的諸多爭議，反映出其與普通的民事合同存在很大不同，其功能定位的特定性、和解對象和和解能力的有限性，對撤銷變更的限制性等方面，使之有必要在未來的立法完善中，以列為典型合同、有名合同的方式，將上述特殊規(guī)則予以明確，以減少紛爭。三是完善代保管制度。針對不當(dāng)履行中保證人失聯(lián)，或擔(dān)保人系單位但無財產(chǎn)可供執(zhí)行等情形，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先采用實物擔(dān)保等方式，提升擔(dān)保實效；考慮到加害人或保證人一方的需求，通過完善法院或第三方代保管制度的方式，在為加害人增信的同時進一步減少其后續(xù)不當(dāng)履行造成的風(fēng)險。