朱康軍

（湖南工程職業(yè)技術(shù)學(xué)院 思政課部，湖南 長沙 410000）

一、問題的提出

受新冠疫情影響，全球經(jīng)濟一度陷入低迷，面對競爭激烈、日趨飽和的國內(nèi)建筑市場，海外工程項目成為中國企業(yè)競逐全球基建市場的關(guān)鍵，用工成本與管理風(fēng)險的考量倒逼企業(yè)轉(zhuǎn)向海外項目屬地化管理模式。2021 年3 月，中國率先完成區(qū)域全面經(jīng)濟伙伴關(guān)系協(xié)定（Regional Comprehensive Economic Partnership，以下簡稱“RECP 協(xié)定”）的核準①。伴隨著區(qū)域經(jīng)濟一體化合作程度不斷加深，中國企業(yè)由重資產(chǎn)向輕資產(chǎn)發(fā)展，在人力資源屬地化管理方面提出了更嚴苛的要求，對海外項目勞動者權(quán)益的協(xié)調(diào)與保護需求也愈加迫切。

在新的國內(nèi)外發(fā)展形勢下，關(guān)注海外項目勞動者權(quán)益保護問題，不僅決定著中國企業(yè)“走出去”的國際形象，還深刻影響著“一帶一路”和諧勞動關(guān)系的發(fā)展。2021 年6 月，人社部印發(fā)《人力資源和社會保障事業(yè)發(fā)展“十四五”規(guī)劃》，提出“一帶一路”人力資源服務(wù)行動，在對外承包工程“放管服”改革基礎(chǔ)上，支持國內(nèi)人力資源服務(wù)企業(yè)在“一帶一路”沿線設(shè)立分支機構(gòu)，鼓勵更多的中小企業(yè)參與對外承包工程的市場競爭。與此同時，我國對外勞務(wù)合作派出人數(shù)亦有回升之勢，截至2021 年5 月，我國當年對外勞務(wù)合作派出勞務(wù)人員共有13.4萬人，其中承包工程項下派出6.2 萬人[1]。但營商環(huán)境趨于改善也帶來了市場調(diào)控監(jiān)管等諸多問題，放寬市場準入限制不僅意味著違法轉(zhuǎn)分包行為的界定范圍限縮，還面臨著工程分包管理與合規(guī)勞務(wù)用工的銜接和處置等一系列復(fù)雜難題。

對此，筆者關(guān)切的問題是：當前海外工程項目勞動者權(quán)益保護存在何種困境？此種困境與建設(shè)工程分包管理行為是否具有內(nèi)在聯(lián)系？若是，調(diào)控工程分包管理行為能否從根本上紓解勞動者權(quán)益受困的局面？若否，應(yīng)如何解決新形勢下海外工程分包管理與勞動者權(quán)益保護之間的基本矛盾與問題？本文依循上述問題的邏輯順序逐次展開論述，廓清海外工程項目勞動者權(quán)益保護面臨的困境與原因，探尋海外工程項目勞動者權(quán)益保護的應(yīng)對之策。

二、新形勢下海外工程項目勞動者權(quán)益保護的困境判別

當前我國海外項目人力資源選用呈現(xiàn)多元化態(tài)勢，工程項下派出、屬地化和第三國用工等多種業(yè)務(wù)形態(tài)共存。中國企業(yè)在“走出去”的過程中，面臨著多種用工結(jié)構(gòu)與勞動關(guān)系的調(diào)整，中國海外勞工在勞動關(guān)系確認、基本權(quán)利保護及社會保險待遇等基本問題上更是屢屢遭遇窘境，諸如此類問題亟需更為精準恰當?shù)卣{(diào)適與處理。

（一）層層分包管理造成勞動關(guān)系從屬性偏移

海外工程項目層級較為繁雜，機構(gòu)組建、工程管理與用工結(jié)構(gòu)受涉外因素影響較大。“一帶一路”部分沿線國家出于對本國就業(yè)保護，對外國勞務(wù)輸入采取嚴格限制措施，只允許雇傭本國勞動力或要求雇傭的本國勞動力人數(shù)不得低于固定比例[2]。在海外項目屬地化過程中，較為成熟的做法是結(jié)合中外管理團隊所長，在項目整體組織管理上，引入項目當?shù)貑T工成為項目中層管理人員［3］。然而，作為手段而非目的的人力資源屬地化管理方式在項目實施過程中，也隨之帶來了勞動關(guān)系從屬性標準偏移的問題。

就分包管理而言，海外工程項目一般將中方管理人員化整為零，編入分包商的管理團隊中［4］，聘請外籍員工擔任業(yè)務(wù)部門主管進行屬地化管理[5]。不同于勞務(wù)派遣中用人單位與用工單位主體分離的特性，勞務(wù)分包對象是工程施工的勞務(wù)作業(yè)[6]，專業(yè)作業(yè)承包人既實際參與勞務(wù)分包過程中的用工管理，組織勞動者從事不同資質(zhì)工種的勞務(wù)作業(yè)，同時也對勞動者進行管理并承擔用人單位主體責任。勞動者提供勞務(wù)時，在有限的工作場所與工作時間內(nèi)，既接受總承包單位與專業(yè)承包單位的監(jiān)管，又服從專業(yè)作業(yè)承包人勞務(wù)分包的用工管理指示。故在建設(shè)工程領(lǐng)域的司法實踐中，確認勞動關(guān)系爭議案件頻發(fā)，層層分包管理行為往往易導(dǎo)致勞動關(guān)系界定不明的問題，不可避免會造成人格從屬性的泛化。

在海外項目履約過程中，勞動者提供勞務(wù)的主要目的在于使工程如期竣工，因而提供勞務(wù)是“為他人之目的”自不待言。根據(jù)國際勞工大會第198 號雇傭關(guān)系建議書規(guī)定，“下達工作要求方提供工具、物料和機器等事實”可以作為雇傭關(guān)系界定的指標之一[7]，但工具和設(shè)備的所有權(quán)本身并非決定性因素。在建設(shè)工程領(lǐng)域中，對于“生產(chǎn)工具的使用”在實務(wù)中亦存在一定分歧。于專業(yè)分包而言，總承包單位將部分工程分包后，由專業(yè)分包單位提供生產(chǎn)資料和儀器設(shè)備，雇傭勞動者自主經(jīng)營與管理。而勞務(wù)分包則要求由總承包單位或?qū)I(yè)承包單位提供生產(chǎn)資料與儀器設(shè)備，由專業(yè)作業(yè)承攬人提供勞務(wù)，在實踐中勞務(wù)分包因拖欠工資、工傷事故多發(fā)易出現(xiàn)勞資糾紛的問題。盡管《建筑工程施工轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為認定查處管理辦法》規(guī)定，專業(yè)作業(yè)承包人“計取主要建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的”構(gòu)成違法分包，但其是否屬于勞動關(guān)系無效的強制性規(guī)定尚不明確。故此，在勞務(wù)分包過程中，“為他人之目的”使用他人提供的生產(chǎn)工具，獲取有報酬的勞動也難以作為勞動關(guān)系經(jīng)濟從屬性的證明標準。

在建設(shè)工程領(lǐng)域，專業(yè)化分工趨于精細也帶來了經(jīng)營業(yè)務(wù)內(nèi)涵的擴張性問題。根據(jù)我國建筑領(lǐng)域相關(guān)規(guī)定，建設(shè)工程總包單位依據(jù)合同約定對工程質(zhì)量負責，總承包單位職責是對項目實施整體自上而下的統(tǒng)籌管理。而勞務(wù)作業(yè)則屬于勞務(wù)分包單位經(jīng)營業(yè)務(wù)的組成部分。對專業(yè)承包單位而言，盡管組織管理分包工程構(gòu)成其主營業(yè)務(wù)的來源，但現(xiàn)行立法卻賦予了專業(yè)承包單位將“非主體結(jié)構(gòu)”和“專業(yè)工程的勞務(wù)部分”進行分包的自決權(quán)。換言之，層層分包的項目管理架構(gòu)，決定了部分勞務(wù)作業(yè)既構(gòu)成專業(yè)承包單位經(jīng)營業(yè)務(wù)基礎(chǔ)，又可能間接歸屬于專業(yè)作業(yè)承包人的經(jīng)營業(yè)務(wù)組成部分，兩者存在大量模糊交叉的灰色地帶。故此，勞動關(guān)系從屬性的判斷標準在分包管理下亦面臨著矛盾與沖突。

（二）用工行為監(jiān)管不足導(dǎo)致勞務(wù)用工風(fēng)險加劇

為貫徹國務(wù)院“放管服”的改革部署，商務(wù)部出臺相關(guān)規(guī)定取消了對外承包工程資格審批，并刪除了對外承包工程主體資質(zhì)規(guī)定。緊接著，《建設(shè)工程企業(yè)資質(zhì)管理制度改革方案》頒發(fā)，進一步取消了勞務(wù)分包主體的資質(zhì)要求。這意味著，未來“大建筑業(yè)”的形成與發(fā)展將在“有形的手”與“無形的手”之間進行新一輪的權(quán)重分配，市場準入條件將更趨于寬松[8]。盡管如此，市場準入門檻的放寬卻對企業(yè)用工行為監(jiān)管提出了更高的要求，但現(xiàn)行立法并未及時出臺相關(guān)舉措，由此便帶來了海外工程項目勞務(wù)風(fēng)險加劇的矛盾問題。

用人單位主體資質(zhì)不僅意味著項目管理架構(gòu)和人員比例的差異，還極大地影響著用工管理的合規(guī)性。相較于專業(yè)分包，勞務(wù)分包對用人單位資質(zhì)要求更低，派出勞務(wù)人員的管理難度也越高?？紤]到建筑行業(yè)分包的靈活性特點，專業(yè)承包單位可直接和項目所在地或第三國勞動者建立勞動關(guān)系。中國勞動者亦可經(jīng)由境外中介機構(gòu)介紹，與境外專業(yè)分包單位成立勞動關(guān)系。鑒于境外專業(yè)分包單位能力不足，工程項目的技術(shù)、質(zhì)量、安全、結(jié)算、索賠等對外組織協(xié)調(diào)管理等只能由總包方統(tǒng)一實施管理，施工管理大都采取純勞務(wù)分包形式[9]。

由于“對外勞務(wù)合作企業(yè)不得與國外的個人訂立勞務(wù)合作合同”，大量基礎(chǔ)性的勞務(wù)作業(yè)人員主要來源于兩種途徑。其一，由境外勞務(wù)分包單位與屬地或第三國勞動者建立勞動關(guān)系，直接進行勞務(wù)分包。但此類用工方式因勞務(wù)人員工作效率較低，易導(dǎo)致工期延誤、成本增加等問題，技術(shù)標準的偏差亦難以保證工程質(zhì)量；另一方面，勞務(wù)人員在施工中不能嚴格執(zhí)行安全保護措施，導(dǎo)致安全事故的發(fā)生，或勞務(wù)人員在工作壓力下逃工、擅自離職等[10]，成為勞務(wù)風(fēng)險加劇的重要原因。其二，由中國對外勞務(wù)合作企業(yè)和國外雇主訂立勞務(wù)合作協(xié)議，并與中國勞動者簽訂服務(wù)合同或勞動合同，將中國勞動者外派至海外，服從國外雇主用工管理指示。在海外項目履約過程中，“對外勞務(wù)合作企業(yè)多以服務(wù)合同代替勞動合同”[11]，規(guī)避勞動關(guān)系調(diào)整與用人單位責任承擔，部分承包工程企業(yè)未按規(guī)定與派出勞務(wù)人員訂立勞動合同，造成侵害勞務(wù)人員合法權(quán)益的事件時有發(fā)生?，F(xiàn)行立法對海外工程項目用工行為的監(jiān)管缺位，致使工資糾紛及意外傷害事件頻發(fā)，勞務(wù)用工風(fēng)險激增，已成影響海外勞動者權(quán)益保護的痼疾。

（三）用人單位責任主體不明致使勞動者權(quán)益救濟乏力

在專業(yè)化分工背景下，傳統(tǒng)建筑行業(yè)呈現(xiàn)出工程作業(yè)分工精細、人力物力損耗多及工作場所風(fēng)險畸高等特點，成為吸納農(nóng)民工就業(yè)最主要的行業(yè)[12]。用人單位責任主體的認定不僅在一定程度上影響著勞動者合理的工資薪酬待遇，并且在面臨不可預(yù)估的用工風(fēng)險時決定著勞動者權(quán)益救濟路徑的選擇。

依據(jù)人社部《關(guān)于執(zhí)行＜工傷保險條例＞若干問題的意見》及《最高人民法院關(guān)于審理工傷保險行政案件若干問題的規(guī)定》，承包單位將工程違法轉(zhuǎn)分包給不具備用工主體資格的分包單位時，應(yīng)對勞動者承擔工傷保險責任。與之不同，人社部《關(guān)于進一步做好建筑業(yè)工傷保險工作的意見》與《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》則規(guī)定，承包單位違法轉(zhuǎn)分包時，與不具備用工主體資格的組織或個人共同承擔連帶賠償責任。兩類責任規(guī)定代表了鮮明有別的立法態(tài)度，在司法實踐中也帶來具體適用的問題。其中，用人單位工傷保險責任承擔應(yīng)以勞動關(guān)系的確認為基礎(chǔ)，而后者則不以用人單位主體認定為前提，主要從民事責任的角度對勞動者權(quán)益予以救濟。根據(jù)我國《社會保險法》規(guī)定，用人單位為勞動者繳納社會保險系應(yīng)有之義。事實上，由總包單位或發(fā)包人承擔用工主體責任，其原因在于，勞務(wù)分包單位往往資金信用規(guī)模有限，缺乏足夠的清償能力，為避免群體性事件的發(fā)生，而在立法上采取由具備用工主體資格與責任能力的承包單位代為履行的權(quán)宜之計。然而，實踐中因用人單位責任主體不明，往往由承包單位承擔最終責任。因此，以勞動關(guān)系調(diào)整為邏輯起點的權(quán)益救濟路徑就面臨著民事救濟方式的沖擊。

除工傷保險責任外，我國建筑領(lǐng)域在工資支付責任的問題上亦不明確。根據(jù)原勞動保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》相關(guān)規(guī)定，承包單位違法轉(zhuǎn)分包時應(yīng)由具備用工主體資格的發(fā)包方對勞動者承擔用工主體責任。此后，國務(wù)院印發(fā)《保障農(nóng)民工工資支付條例》，規(guī)定實行農(nóng)民工勞動用工實名制管理，進一步明確用人單位為工資支付責任主體，若用人單位不具備合法經(jīng)營資格、未依法取得勞務(wù)派遣許可證招用農(nóng)民工或違法發(fā)包，則由用工單位承擔工資清償責任。從文義解釋的視角看，現(xiàn)行立法對用工主體責任、工資支付與清償責任的范圍界定并不清晰。在海外工程項目管理過程中，用人單位與用工單位和勞動者簽訂工資支付“類三方協(xié)議”規(guī)避用人單位風(fēng)險，損害勞動者權(quán)益的案件更是屢見不鮮。無論是工資清償責任，還是連帶賠償責任，實質(zhì)上均是從權(quán)益衡平的視角，加重總包單位管理義務(wù)的法定責任。然而，單一化的權(quán)益保護路徑顯然并不能替代完整的勞動者權(quán)益保護。故此，勞動者在尋求權(quán)益救濟時就陷入了用人單位責任主體不明的僵局。

三、海外工程項目勞動者權(quán)益保護的法理分析

在“一帶一路”倡議背景下，基于專業(yè)化分工的分包活動，是市場經(jīng)濟體制下企業(yè)對效率最大化的自覺追求[13]。而專業(yè)化分工與勞動關(guān)系的錯位，決定了分包管理與勞動者權(quán)益維護之間天然存在著難以調(diào)和的結(jié)構(gòu)性矛盾，故應(yīng)在具體的涉外勞動爭議解決過程中，剖析分包用工行為監(jiān)管的必要限度，以實現(xiàn)工程管理效率與勞動者權(quán)益保護價值的衡平。

（一）工程分包情形下的涉外勞動爭議解決

由于勞動關(guān)系從屬性偏移在分包管理架構(gòu)下對勞動關(guān)系認定的適用有限，勞動合同的效力就成為海外勞動者權(quán)益救濟的重要前提。因勞動法兼具公私法交融的屬性在域外適用更為謹慎，不少國家立法都要求不可規(guī)避本國關(guān)于勞工保護的強制性規(guī)范[14]。對此，有學(xué)者認為，若涉及勞動基準、勞動安全衛(wèi)生、特殊群體保護及社會保障等內(nèi)容應(yīng)屬于強制性規(guī)范，可直接適用《涉外民事法律適用法》第4 條規(guī)定；除此外，涉外勞務(wù)合同未涉及“勞動者權(quán)益保護”的強制性規(guī)范時，可選擇適用勞動者工作地、用人單位主營業(yè)地或勞務(wù)派出地法律[15]。實踐中，正是諸如此類涉及勞動基準、勞動安全衛(wèi)生、特殊群體保護及社會保險待遇等爭議，在海外工程項目中呈高發(fā)態(tài)勢。

在我國司法實踐中，不乏因違法轉(zhuǎn)分包行為違反法律強制性規(guī)定而認定分包合同無效，進而影響用人單位、用工主體及勞動者三方之間涉外勞動關(guān)系處理的案例。在審理這類“形為涉外，實為涉內(nèi)”的勞動爭議案件過程中，用工主體即便與勞動者簽訂了勞動合同，審判意見仍傾向于不予認可，而是將兩者之間的用工關(guān)系按照勞動關(guān)系進行調(diào)整，由總包單位就勞動者承擔工資支付清償責任或工傷連帶賠償責任②。

然而，施工合同與勞務(wù)分包合同并非主從合同關(guān)系，施工合同的效力不直接影響分包合同與勞動合同的效力。僅當承包單位存在違法分包行為或?qū)I(yè)工程、承包作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)的分包單位時，分包合同無效。與之對應(yīng)，勞動合同是否成立生效，須以滿足勞動合同的有效構(gòu)成要件為前提。僅當違法轉(zhuǎn)分包行為違反了勞動法意義上的強制性規(guī)定時，勞動合同無效。根據(jù)合同效力的區(qū)分標準，強制性規(guī)定可分為效力規(guī)定與取締規(guī)定，前者以否定法律效力為目的，后者以禁止行為為目的[16]。在此意義上，違法轉(zhuǎn)分包行為顯然未涉及勞動基準的范疇，不屬于前述否定法律效力的強制性規(guī)定。故此，勞動關(guān)系從屬性標準如何回應(yīng)解決工程分包管理過程中衍生的諸多問題，應(yīng)在域外適用的具體情勢中具體分析。

（二）海外工程分包用工行為監(jiān)管的必要性剖析

在海外項目履約過程中，分包管理的限制性規(guī)定直接影響著用工主體、用人單位與海外勞動者之間的法律關(guān)系界定與責任承擔范圍。根據(jù)我國《最高院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包與他人簽訂施工合同的行為無效。具備資質(zhì)的總承包單位、專業(yè)承包單位以及專業(yè)作業(yè)承包人存在違法轉(zhuǎn)分包情形時，應(yīng)對勞動者承擔相應(yīng)責任。2015 年《關(guān)于規(guī)范對外承包工程外派人員管理的通知》明確規(guī)定總包企業(yè)不得將勞務(wù)單獨分包或轉(zhuǎn)包，分包企業(yè)不得將其承包的工程及項下外派勞務(wù)再分包或轉(zhuǎn)包。由此，工程項目分包主體范圍進一步限縮，項目分包管理與人員法律關(guān)系架構(gòu)由扁平化向垂直方向轉(zhuǎn)變，建筑企業(yè)的用工自主性與靈活性受到限制。具體如圖1 所示。

圖1 2015 年新規(guī)頒發(fā)前后項目分包管理與人員法律關(guān)系合規(guī)架構(gòu)圖

2019 年住房城鄉(xiāng)建設(shè)部頒布《轉(zhuǎn)包分包違法行為認定查處管理辦法》，相較于此前頒布的試行規(guī)定，對違法轉(zhuǎn)分包范圍作出了更為嚴格的限定。其中，增加了項目主要管理人員存在未與施工單位“訂立勞動合同且沒有繳納社會養(yǎng)老保險的”構(gòu)成轉(zhuǎn)包的情形。在此情形下，國內(nèi)立法對工程分包管理的市場干預(yù)雖已觸及企業(yè)違法用工行為的調(diào)控，但對勞動者權(quán)益的保障力度還遠遠不夠，故在海外項目管理過程中，需加強用工行為的合法性監(jiān)督，以降低勞務(wù)用工風(fēng)險，適應(yīng)海外合規(guī)環(huán)境。

隨著中國對外投資合作的不斷深化，中國企業(yè)項目“走出去”面臨的首要問題便是如何融入項目所在地國別的合規(guī)環(huán)境，建立可持續(xù)運營管理模式。域外工程轉(zhuǎn)分包的規(guī)定更注重效率的提升，強調(diào)意思自治優(yōu)先，對轉(zhuǎn)分包限制性規(guī)定卻趨于寬松。根據(jù)國際權(quán)威建筑行業(yè)FEDIC 系列交易合同范本規(guī)定，禁止分包整個工程，但對將整體工程肢解分包卻未做禁止性規(guī)定，而對部分工程的分包，只是要求承包人分包前獲得發(fā)包方同意即可。德國《民法典》和建筑工程發(fā)包規(guī)則（VOB）亦規(guī)定，除非承包合同已明確約定具體分包范圍，承包人可以自主選擇親自履行，或經(jīng)發(fā)包人批準后次承攬，將承包范圍內(nèi)的工程分包，分包工程的具體范圍完全取決于承包人[17]。此外，埃及與阿爾及利亞等國家也存在類似的規(guī)定，根據(jù)《埃及民法典》第646 至667 條及《阿爾及利亞民法典》第564 條規(guī)定，除非工程承包合同中明確禁止分包或個人性質(zhì)不允許分包，否則承包人可以將工程委托分包人執(zhí)行[18-19]。

根據(jù)我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》相關(guān)規(guī)定，發(fā)包人與承包人可協(xié)議選擇合同適用的法律或與該合同有最密切聯(lián)系的法律。在海外工程項目招投標過程中，無論是基于意思自治還是最密切聯(lián)系原則，外國政府或建設(shè)單位在訂立施工合同時，傾向于約定適用項目所在地法律。由于域外對違法轉(zhuǎn)分包行為的限定更為寬松，故依據(jù)項目所在地法律的合法分包工程行為極可能因違反我國強制性法律規(guī)定而欠缺合法性要件，影響海外勞動者在轉(zhuǎn)分包過程中的勞動關(guān)系界定與權(quán)益保護。因此，面對國內(nèi)外對分包管理的限制性分歧與勞動者權(quán)益保護的沖突，亟需從法律解釋與利益衡平的視角明確海外工程分包管理行為的監(jiān)管限度。

（三）工程分包與勞動者權(quán)益救濟的目的性反思

法律解釋的終極目標是探求法律在現(xiàn)實法秩序上的意義，兼顧歷史上立法者的規(guī)定意向，方能明確法律在法秩序上的標準意義[20]。從法的目的性解釋而言，國內(nèi)外對工程分包限制合規(guī)寬嚴有度、迥然有異的規(guī)定實質(zhì)體現(xiàn)了立法者對效率與公平兩種法律價值的衡平與追求。在建筑工程領(lǐng)域，層層分包的項目分包管理架構(gòu)決定了金字塔式的市場交易主體結(jié)構(gòu)，致使顯失公平的民事法律行為偶有發(fā)生，社會公共利益與弱勢群體權(quán)益的失范需要國家公權(quán)力的介入予以救濟。

在公私法交織的領(lǐng)域，國家公權(quán)力的介入應(yīng)受到比例原則的規(guī)制[21]，須基于正當性之目的，以適當、必要與均衡之手段為前提[22]，實現(xiàn)公法規(guī)范目標與私法價值保護的衡平。我國國內(nèi)法對勞動合同與勞務(wù)合同區(qū)分較為嚴格，因前者僅適用民法上平等契約原則之調(diào)整，而后者則因勞動關(guān)系從屬性決定了用人單位與勞動者之間事實地位的實質(zhì)不平等，需要勞動法恰當?shù)馗深A(yù)與矯正。

事實上，《轉(zhuǎn)包分包違法行為認定查處管理辦法》的立法初衷在于實現(xiàn)行業(yè)分包交易行為的規(guī)范管理，保護弱勢農(nóng)民工勞動者的合法權(quán)益。然而，在司法實踐中卻事與愿違，因分包單位資質(zhì)信用有限，總承包單位承擔相應(yīng)責任后向分包單位追償往往陷入執(zhí)行困局，用工主體責任范圍與救濟途徑的擴張，僭越了勞動關(guān)系的基礎(chǔ)性規(guī)范調(diào)整，造成國家公權(quán)力對契約自由的蠶食與轉(zhuǎn)分包情形下勞動關(guān)系調(diào)整的異化。在海外工程項目中，用人單位、用工主體及勞動者三方關(guān)系混亂，從長遠來看，既不利于建筑行業(yè)勞動關(guān)系規(guī)范與管理，也與專業(yè)化分工的建筑市場承包發(fā)展趨勢背道而馳。故此，在違法轉(zhuǎn)分包的情形下，將對外承包工程的總包單位與勞務(wù)人員之間的用工關(guān)系按照勞動關(guān)系進行調(diào)整實為亡羊補牢之舉。面對行業(yè)專業(yè)化發(fā)展與勞動權(quán)益保護的迫切需要，亟需在彰顯效率價值的工程分包管理模式與兼顧公平價值的勞動者權(quán)益保護之間尋求較為恰當?shù)钠胶恻c，如此才是解決海外工程項目中勞動者權(quán)益保護的可行之策。

四、海外工程項目勞動者權(quán)益保護的實現(xiàn)機制

傳統(tǒng)的勞動法制度，將制定、實施和實現(xiàn)勞動法的權(quán)力和責任全部賦予了主權(quán)國家，國家作為一種積極的力量來介入和重塑勞工和雇主之間的法律關(guān)系，折射出的是一種根植于勞動法體系的國家中心主義[23]。在“一帶一路”倡議的國際視閾下，研究海外勞工的權(quán)益保護路徑，必須跳出國家中心主義的勞動法視野，在具體的國別與項目管理實踐中，謀求兼顧經(jīng)濟理性與效率公平的規(guī)范路徑。具體而言，一方面，應(yīng)將海外工程項目的勞動者權(quán)益保護問題與工程分管管理的合規(guī)性問題作為一個整體來考量，將勞動政策嵌入到經(jīng)濟政策之中，在發(fā)展中優(yōu)先考慮勞動者的權(quán)益[24]22；另一方面，在“放管服”改革背景下，應(yīng)當以“有限政府”給予建筑企業(yè)資質(zhì)與分包管理意思自治的合理空間，以“有效政府”強化企業(yè)用工主體責任承擔，推動“大建筑業(yè)”與國際接軌達成共識，增強中國企業(yè)應(yīng)對國際市場的適應(yīng)能力。

（一）優(yōu)化從屬性標準，建立多元國際勞動法律空間

勞動關(guān)系是勞動者權(quán)益保護的第一道屏障，勞動關(guān)系的界定與否，直接影響勞動者權(quán)益保護的路徑與方向。隨著互聯(lián)網(wǎng)零工經(jīng)濟等靈活用工方式的興起，傳統(tǒng)的勞動基準面臨新的挑戰(zhàn)，對事實勞動關(guān)系的界定亦呈現(xiàn)出彈性靈活的特點。事實上，對用工方式最有力的監(jiān)管應(yīng)建立在勞動關(guān)系的前端，“將用工主體與勞動者之間對提供勞務(wù)與支付報酬達成的抽象合意”[25]，作為勞動關(guān)系成立的前提。在海外工程項目的管理過程中，無論是人格從屬性、經(jīng)濟從屬性還是組織從屬性，“都外在地表現(xiàn)為勞動者對雇主構(gòu)建的生產(chǎn)組織的依賴”[26]。勞動者權(quán)益保護亦應(yīng)以抽象合意作為事實勞動關(guān)系界定的起點，對此可借鑒“隱蔽勞動關(guān)系的合理識別與勞動保護”機制[27]。在“事實優(yōu)先原則”的指導(dǎo)下，綜合考量從屬性因素，審查雙方當事人的實際合同履行狀況[28]，以此來解決建筑領(lǐng)域分包管理形態(tài)對勞動關(guān)系標準化的矛盾與沖擊，并對傳統(tǒng)勞動關(guān)系的界定標準在建筑行業(yè)領(lǐng)域的法律解釋與適用予以恰當修正。

具體而言，弱化人格從屬性比重，增加經(jīng)濟從屬性與組織從屬性在勞動關(guān)系界定標準中所占權(quán)重或為可行的辦法。對此可借鑒德國法上關(guān)于“類勞動者”的概念，不再以雇主對從業(yè)者的干預(yù)程度，即從業(yè)者在工作時間上的約束和融入企業(yè)組織體系的程度等人身從屬性標準作為重要參考因素[29]，而對僅具有經(jīng)濟從屬性，但相比較于勞動者也需要社會保護的人部分適用勞動法規(guī)[30]。將“為他人之目的勞動”和“在資力上處于相對弱勢，以至于必須依賴雇主提供勞務(wù)獲致工資以求生存”[31]兩類情形，作為經(jīng)濟從屬性的主要判斷標準。

建筑行業(yè)的規(guī)?；?yīng)與組織從屬性標準對勞動關(guān)系的界定亦具有相當?shù)膮⒖家饬x。在工業(yè)革命初期，雇員之間往往需相互配合并共同構(gòu)成組織有機體，以使雇主從雇傭關(guān)系中收獲大于單個市場交易的利益[32]。判斷勞動者提供的勞動是否屬于用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，應(yīng)在資質(zhì)新規(guī)改革背景下綜合考量企業(yè)資質(zhì)、經(jīng)營范圍與實際合同履行情況，明確勞動關(guān)系的組織從屬性判斷標準。以“經(jīng)濟從屬性＞組織從屬性＞人格從屬性”效力層層遞減的結(jié)構(gòu)要素，對海外工程項目下的勞動者權(quán)益保護提供契合行業(yè)用工特點的適用標準。

此外，在中國企業(yè)“走出去”的過程中，通過國家法律來間接實施國際勞工標準的要求越來越高，國內(nèi)法規(guī)與國際勞工標準銜接的問題便凸現(xiàn)出來[24]20。對此，可通過我國涉外民事訴訟程序的特別規(guī)定確定我國人民法院的管轄權(quán)，或根據(jù)《涉外民事關(guān)系法律適用法》第8 條、41 條和43 條的規(guī)定，援引適用勞動法、勞動合同法等準據(jù)法的相關(guān)規(guī)定來保護我國海外勞工的權(quán)利[33]。同時，促進勞動法規(guī)則的域外銜接，針對最低工資、勞動時間、職業(yè)安全與健康等勞動爭議問題推動達成多邊或雙邊合作協(xié)議，完善勞工待遇、勞工標準以及勞動爭議解決機制與司法救助途徑。通過加強國際合作，簽訂并完善投資保護協(xié)議，積極和海外勞務(wù)輸入國達成雙邊或多邊勞務(wù)協(xié)定，明確各國沖突法規(guī)范的法律效力。由此，政府應(yīng)確保勞動爭議有效化解，完善勞資糾紛共同管理機制，構(gòu)建多元的跨國勞動法律秩序和空間[34]。

（二）強化用人單位監(jiān)管，構(gòu)建和諧可持續(xù)勞資關(guān)系

面對海外工程項目分包管理與勞動者權(quán)益保護的矛盾問題，政府應(yīng)“在不斷演化的市場體系中調(diào)節(jié)自身與市場的關(guān)系”[35]，“在市場主體與政府的雙邊互動過程中界定地方政府的市場角色”[36]，把握市場調(diào)控的合理界限，引導(dǎo)建筑企業(yè)與勞動者共同建立更良性的可持續(xù)發(fā)展的勞資關(guān)系。一方面，海外工程項目的分包管理結(jié)構(gòu)屬于總承包單位施工合同意思自治的范疇，“政府應(yīng)減少行政不當干預(yù)，充分保護市場主體的經(jīng)濟自由權(quán)”[37]，確保承包單位對項目管理享有充分的經(jīng)營自決與契約自由的權(quán)利。在司法實踐中，僅當位于上游的民事法律行為效力瑕疵造成行為標的或目的要素違反強制性規(guī)定時，該民事法律行為無效。除此之外，合同主體要素、合同締結(jié)程序要素以及合同行為要素應(yīng)在個案中具體分析，不可一概而論[38]。

另一方面，政府外力干預(yù)的市場規(guī)制法同時也暗含著市場機制的重現(xiàn)[39]。由于項目所在地國別的人力資源結(jié)構(gòu)、勞動合規(guī)性要求具有一定的不可預(yù)見與不確定性，客觀情勢變更往往影響著海外勞動關(guān)系的穩(wěn)定與可持續(xù)。故此，在市場準入與用工行為監(jiān)管問題上，政府應(yīng)從企業(yè)風(fēng)險規(guī)制與勞動者權(quán)益規(guī)范的視角高效積極作為，對項目管理架構(gòu)如何搭建、如何因地制宜選擇合理的用工管理模式、履行用工主體責任及對勞動者權(quán)益保護等關(guān)鍵問題提供全面有效的法律權(quán)威指引[40]。同時針對用工主體責任混亂的實際問題，以勞動關(guān)系從屬性結(jié)構(gòu)優(yōu)化為起點，明確分包單位作為用人單位是履行工資支付、工傷保險等法定責任主體，總包單位應(yīng)對違法分包承擔監(jiān)管責任，推動部門規(guī)章效力層級過低和部分立法規(guī)定沖突不明的問題加以整合處理。將勞資關(guān)系的協(xié)調(diào)監(jiān)管機制建立在最前端，強化事中事后處置，在放寬市場準入資質(zhì)的基礎(chǔ)上建立分包管理的事后考核評估能力機制，強化用工主體的社會責任感，加強黑名單制度的懲處力度，賦予“走出去”的中國企業(yè)合理的靈活用工自主權(quán)。

注釋

①參見：中國已率先完成RCEP 協(xié)定核準,服務(wù)貿(mào)易開放承諾達最高水平,https://news.cctv.com/2021/03/23/ARTI14HeaJLydtuAEQEzWJIi210323.shtml，2021 年03 月23 日。

②參見：中國海外工程有限責任公司與董明剛勞動爭議案，北京市一中級人民法院（2018）京01 民終2264號二審民事判決書；浙江省建設(shè)投資集團有限公司與高世輝、南通華榮建設(shè)集團有限公司等勞務(wù)合同糾紛案，江蘇省南通市中級人民法院（2020）蘇06 民終4022 號二審民事判決書。