陳子毓，張鵬莉

(中國政法大學(xué)，北京 100088)

一、問題提出

在大數(shù)據(jù)時代背景下，公安機關(guān)在偵查工作中開始注重對數(shù)據(jù)碎片的收集。此時，偵查權(quán)的有效運行與公民私權(quán)利保護方面的矛盾凸顯，因缺乏完善有效的監(jiān)督機制對初查權(quán)加以約束，在初查階段這一矛盾更加尖銳。最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《最高檢規(guī)則》)第168條、第169條規(guī)定了初查的非強制性質(zhì)，第170條體現(xiàn)了初查和偵查相區(qū)別的特點(1)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第168條規(guī)定：“調(diào)查核實一般不得擅自接觸初查對象……”；第169條規(guī)定：“進行調(diào)查核實，可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施。不得對被調(diào)查對象采取強制措施，不得查封、扣押、凍結(jié)被調(diào)查對象的財產(chǎn)，不得采取技術(shù)偵查措施”；第170條規(guī)定：“負責(zé)偵查的部門調(diào)查核實后，應(yīng)當(dāng)制作審查報告。調(diào)查核實終結(jié)后，相關(guān)材料應(yīng)當(dāng)立卷歸檔。立案進入偵查程序的，對于作為訴訟證據(jù)以外的其他材料應(yīng)當(dāng)歸入偵查內(nèi)卷”。需要注意的是，《最高檢規(guī)則》將第八章第一節(jié)的“初查”改為“立案審查”，而調(diào)查核實是立案審查的主要方式。。網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的主要證據(jù)材料為電子數(shù)據(jù)，對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合制定下發(fā)了《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》(以下簡稱《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》)，意見中對初查行為的權(quán)利義務(wù)規(guī)定可以適用于初查階段調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為(2)《關(guān)于辦理網(wǎng)絡(luò)犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》規(guī)定：“三、關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪案件的初查……10.可以采取詢問、查詢、勘驗、檢查、鑒定、調(diào)取證據(jù)材料等不限制初查對象人身、財產(chǎn)權(quán)利的措施……不得對初查對象采取強制措施和查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)”。，并與《最高檢規(guī)則》相關(guān)規(guī)定具有一致性?？梢钥闯觯覈⑽磳Τ醪殡A段電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為進行明確規(guī)定，并且關(guān)于初查階段電子數(shù)據(jù)取證主體、取證對象及范圍、取證過程以及相應(yīng)的取證規(guī)則等規(guī)定幾近空白。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》)甚至將初查這一程序置于第6條一筆帶過(3)《關(guān)于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》第6條規(guī)定：“初查過程中收集、提取的電子數(shù)據(jù)，以及通過網(wǎng)絡(luò)在線提取的電子數(shù)據(jù)，可以作為證據(jù)使用”。，與偵查階段和行政執(zhí)法階段電子數(shù)據(jù)取證的相關(guān)規(guī)定形成鮮明對比。在司法實踐中，初查階段守好電子數(shù)據(jù)取證行為的公民權(quán)利保障邊界十分重要，不僅要給予查明案件事實的活動空間，還要把握其作為任意性措施應(yīng)有的限度。構(gòu)建初查階段電子數(shù)據(jù)取證的正當(dāng)化評價機制，推動電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則的完善，對于實現(xiàn)程序正義，平衡懲罰犯罪與保障人權(quán)有著重要的司法實踐意義。

二、模式反思：初查階段公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證面臨的三重困境

(一)取證內(nèi)容確定、執(zhí)行難

公安機關(guān)在辦理案件中多數(shù)都是先調(diào)取數(shù)據(jù)，再進行線索偵破。如果不明確調(diào)取電子數(shù)據(jù)的范圍，將有可能帶來侵犯公民個人信息權(quán)、隱私權(quán)等不利后果。每個數(shù)據(jù)都有相應(yīng)的管理權(quán)限，公安機關(guān)如何確定調(diào)取的電子數(shù)據(jù)與案件有關(guān)？本文探討調(diào)取電子數(shù)據(jù)內(nèi)容的確定，目的是為了保障公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為能真正引導(dǎo)偵破案件，同時防止對公民權(quán)利的侵犯。

1.取證范圍不明確

目前我國有關(guān)規(guī)定對調(diào)取電子數(shù)據(jù)的范圍并沒有進行細化?！峨娮訑?shù)據(jù)規(guī)定》第13條規(guī)定了調(diào)取電子數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取證據(jù)通知書，第14條規(guī)定了筆錄要附電子數(shù)據(jù)清單。即使制作調(diào)取證據(jù)通知書，調(diào)取的內(nèi)容還是由公安機關(guān)決定，審批機關(guān)實際上只是進行形式上的審批，不會逐一審查清單內(nèi)容的合理性。對于一個基本抽象的案情，公安機關(guān)要自己去判斷調(diào)取電子數(shù)據(jù)的范圍，決定調(diào)取清單細化到哪種程度。初查階段要遵循偵查預(yù)設(shè)方向，調(diào)取電子數(shù)據(jù)的范圍不宜過大，但要保障判斷主體達到一般意義上的內(nèi)心確信。如果不調(diào)取全部的電子數(shù)據(jù)信息，又有可能面臨調(diào)取信息不全的問題。但是網(wǎng)絡(luò)犯罪具有復(fù)雜性與隱蔽性，在初查中是否存在內(nèi)心懷疑即可對有關(guān)電子數(shù)據(jù)進行調(diào)取，這一問題還有待深入探討。

2.第三方平臺配合取證難

公安機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)的渠道主要有三種：一是對網(wǎng)絡(luò)公開發(fā)布數(shù)據(jù)的調(diào)?。欢窍螂娮咏橘|(zhì)、個人在線主機或服務(wù)器進行數(shù)據(jù)調(diào)??；三是要第三方平臺代為調(diào)取。在第三種情形下，被調(diào)取者的知情權(quán)是否受到了侵害？因為信息所有人把自己的信息提交給第三方平臺，并不知道后續(xù)相關(guān)信息會被提交給執(zhí)法機構(gòu)。第三方平臺是否對被調(diào)取者的信息負有保密義務(wù)，無論理論上還是實踐中都存在一定的分歧。從國外司法實踐看，美國聯(lián)邦最高法院在一系列重要案件上的判決都表明，即使公民個人主觀上期待第三方會為該信息保守秘密，通常他也不能合理地期待對其已經(jīng)向第三人披露的信息保有控制的權(quán)利和能力。例如在United States V.Miller,425 U.S.435,443(1976)案中，法庭認為第四修正案并不保護客戶提交給銀行的賬戶信息，在其將該信息置于第三方控制之下時，客戶就必須承擔(dān)該信息將會被提交給政府的風(fēng)險[1]。目前我國有關(guān)法律已經(jīng)明確規(guī)定配合公安機關(guān)調(diào)查是每個公民應(yīng)盡的義務(wù)，但是在現(xiàn)實生活中，第三方平臺為了公司的利益和聲譽往往拒絕此種要求，這成為執(zhí)法機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證面臨的困境之一。

(二)取證措施強制化

《最高檢規(guī)則》第169條和《網(wǎng)絡(luò)犯罪意見》第10條均明確規(guī)定初查階段不得行使強制性措施。但是調(diào)取措施本身到底是任意性措施還是強制性措施在學(xué)界尚存爭議。盡管多數(shù)觀點支持視其為任意性措施，但是有學(xué)者認為調(diào)取是一種“命令提出或交付程序”，其實就是一種“扣押”[2]。在實踐中辦案人員往往以調(diào)取手段來規(guī)避強制性措施的行使，借初查程序?qū)崿F(xiàn)了偵查階段的任務(wù)，避免了強制偵查措施的審批。還有觀點認為，在初查中未對收集、提取電子數(shù)據(jù)做出必要限制，實踐中就有可能突破立案前禁止采取強制偵查措施的基本法律原則[3]。初查的禁止性措施在實踐中是存在的，所以要控制好初查中調(diào)取行為與其他強制性措施的界限，防止初查措施變相侵犯公民基本權(quán)利。

就調(diào)取與搜查而言，調(diào)取電子數(shù)據(jù)是公安機關(guān)為了判斷是否有犯罪行為存在而實施的行為，實施調(diào)取措施之前公安機關(guān)并不知道這些數(shù)據(jù)到底能否揭開案件事實真相。一方面，如果進行大范圍的調(diào)取，實際上是把數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移到其他空間進行查看與篩選，與作為強制性偵查措施的搜查沒有實質(zhì)上的區(qū)別；另一方面，如果調(diào)取的電子數(shù)據(jù)涉及到其他與案件無關(guān)的信息，可能侵犯了公民合理的隱私權(quán)。所以要把控好初查中的電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為的任意性性質(zhì)的適用，把它與強制性偵查措施區(qū)分開來，防止強制性偵查措施在初查中的隱性運用。

(三)取證過程非規(guī)范化

我國現(xiàn)行法律法規(guī)對初查階段公安機關(guān)電子數(shù)據(jù)取證的過程規(guī)定幾近空白。首先，在取證主體方面，有關(guān)初查的法律法規(guī)未對電子數(shù)據(jù)這類證據(jù)進行單獨規(guī)定，并且未明確初查階段執(zhí)行人員的數(shù)量以及是否應(yīng)具備專業(yè)性；其次，在取證手段方面，不但沒有對初查過程規(guī)定令狀、見證人、筆錄、錄音錄像等要求，而且《最高檢規(guī)則》(試行)第172條規(guī)定了初查應(yīng)當(dāng)秘密進行；再次，電子證據(jù)的保管與移送方面的規(guī)則也呈現(xiàn)空白，電子證據(jù)的真實性、完整性得不到保障，立案前的一系列電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為之后會因缺失必要的行刑銜接規(guī)則而面臨所取證據(jù)被排除的風(fēng)險。

在追求程序正義的背景下，根據(jù)電子數(shù)據(jù)證據(jù)的過程性特征，自證據(jù)材料收集之初到呈交法庭審查整個過程中，需要確保證據(jù)材料不因操作不當(dāng)而發(fā)生損毀、篡改等情形。所以要彌補初查階段對電子數(shù)據(jù)取證過程規(guī)定的缺失。不管初查結(jié)果是不予追究責(zé)任還是歸于行政處理，或者立案進入偵查環(huán)節(jié)，保證證據(jù)鏈條的完整性與真實性都是不可或缺的。

三、理論辨析：初查性質(zhì)的兩分進路

(一)關(guān)于初查的學(xué)界爭議

初查是檢察機關(guān)與公安機關(guān)為保障立案的質(zhì)量而進行的必要的調(diào)查活動。刑事訴訟法明確規(guī)定了立案是刑事訴訟程序的開端，表明偵查活動是在立案之后才予以開展，但我國沒有把初查寫入刑事訴訟法。與此同時，相關(guān)司法解釋對偵查機關(guān)的初查行為進行了規(guī)定，但缺乏對應(yīng)的監(jiān)督制約機制。因此初查定位就顯得模糊不清，在學(xué)界引起廣泛的討論。

對此，學(xué)界主要存在幾種觀點。一是把初查視為刑事偵查行為，或者稱之為“準偵查行為”。這種觀點將立案前的審查即初查的法律地位從調(diào)查界定為一種初步偵查行為，同時強化檢察監(jiān)督[4]，把立案改造為區(qū)分任意偵查與強制偵查的分水嶺[5]。二是把初查視為行政執(zhí)法行為。對于行政不法，如果無法確定是否構(gòu)成行政犯，由公安機關(guān)通過作為行政執(zhí)法行為的初查予以調(diào)查核實。若該行為涉嫌犯罪，立即啟動刑事偵查程序，或者進行形式化的立案審查后轉(zhuǎn)入偵查程序；對于殺人、放火、搶劫等嚴重的刑事犯(除侵犯財產(chǎn)類的盜竊等刑事犯之外)，公安機關(guān)作形式化的立案審查之后，認為涉嫌犯罪的，即應(yīng)啟動偵查程序[6]。實質(zhì)上是將初查歸入行政執(zhí)法，先初查再進一步案件分流。三是把初查視為一種非強制性的調(diào)查措施，屬于任意偵查范疇，不以立案為標準嚴格對初查與偵查行為進行區(qū)分。因為非強制性的調(diào)查措施在立案前與立案后均可以開展[7]。還有學(xué)者主張廢除初查制度，認為初查程序是檢察院和公安機關(guān)自我授權(quán)的擴大性解釋，初查功能與偵查存在嚴重重疊，不僅侵犯了相關(guān)人的權(quán)利也規(guī)避了檢察監(jiān)督[8]。上述觀點皆有可采性，對進一步完善初查行為的相關(guān)法律規(guī)定具有重要意義。

(二) 初查性質(zhì)的兩分進路

1.立案之前，以目的為標準劃分初查的行政執(zhí)法性質(zhì)與刑事偵查性質(zhì)

通過以上分析可知，對于初查的性質(zhì)目前并無統(tǒng)一定論。但本文認為，對初查定性需要區(qū)分情況：部分以獲取案件相關(guān)信息為導(dǎo)向的具有社會調(diào)查性質(zhì)的初查行為，可以被視為行政執(zhí)法范疇；部分以案件偵破為導(dǎo)向的初查行為，可歸于刑事偵查范疇。許多學(xué)者以調(diào)查行為的強制與否作為初查定性的標準，筆者認為沒有意義。原因在于以下兩點：一是在行政與刑事活動中公安機關(guān)都能行使強制措施與非強制措施，二是相關(guān)法律法規(guī)已明確公安機關(guān)在初查中不得行使強制措施。以此標準來劃分反而置初查于尷尬局面。

所以既然要根據(jù)具體行為定性初查，就要明確進行初查的目的是什么。以電子數(shù)據(jù)取證為例，首先，行政執(zhí)法與刑事偵查二者是相對獨立的階段。從現(xiàn)行法律法規(guī)上來看，行政領(lǐng)域與刑事領(lǐng)域都有各自的關(guān)于電子數(shù)據(jù)取證的相關(guān)規(guī)定。其次，初查處于立案前夕，在程序中的順序是行政調(diào)查行為作出之后。專門設(shè)置初查中的電子數(shù)據(jù)取證規(guī)則，是立法者的意圖還是程序的繁冗？行政執(zhí)法領(lǐng)域的授權(quán)有明確的適用范圍和適用條件，并不是給后續(xù)階段的初查行為用的，它甚至還有主體的限制，比如戶籍科與偵查科等。各個階段的初查應(yīng)進行區(qū)分：那些獲取案件相關(guān)信息的調(diào)取行為，以及具有社會調(diào)查性質(zhì)的調(diào)取行為，應(yīng)直接歸行政執(zhí)法領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)定管理；當(dāng)涉及到要查明是否有犯罪事實的調(diào)查取證行為，比如根據(jù)情況改變調(diào)查計劃、向上級進行匯報等，就要進入刑事初查領(lǐng)域。實際上這往往是一個循序漸進的過程，最終體現(xiàn)了初查的案件分流作用。

2.立案之后，之前的初查行為適用刑事司法規(guī)范

一方面，如果將立案之前公安機關(guān)的行為納入行政法規(guī)范里，與現(xiàn)在行政救濟制度沖突較大。因為針對行政行為可以提起復(fù)議或者訴訟。如果行政行為是違法的，此時又因初查后案件分流進入了刑事偵查領(lǐng)域，那針對之前的不法行政行為，公民又如何獲得救濟？如果公安機關(guān)同時兼顧行政執(zhí)法與刑事偵查，不僅不利于司法效率的提升，還會出現(xiàn)職能混亂。另一方面，國家賠償法中的刑事司法賠償部分對立案之前的初查行為缺乏調(diào)整。例如在立案之前，對公民采取的限制人身自由的措施并非拘留措施，因為該措施并非經(jīng)公安機關(guān)負責(zé)人批準的，也未下書面的拘留決定，且拘留措施一般發(fā)生在立案之后。如果將初查中的限制人身自由措施認為是非法拘禁，但刑事司法賠償對非法拘禁問題并沒有明確規(guī)定[9]。需要注意的是，初查行為容易被立案之后的偵查行為所吸收，所以不應(yīng)把立案視為初查與偵查的分界線，而應(yīng)把是否立案作為處理案件救濟的分水嶺。初查行為在此時應(yīng)定義為準偵查行為，在這個基礎(chǔ)上，對已立案案件的初查行為可直接納入刑事司法賠償?shù)膶彶榉秶粚ξ从枇傅谋晃沼谛姓幚沓绦虻某醪樾袨?，可納入行政復(fù)議或行政訴訟的審查范圍。

最高人民檢察院第五檢察廳對《最高檢規(guī)則》進行解讀，主張調(diào)查核實同立案后的偵查緊密相連而又相對獨立[10]。保持初查于立案之前案件審查與分流作用的獨立性，一旦需要進一步挖掘案情，初查就要轉(zhuǎn)為正式偵查。這對于更好地發(fā)揮公安機關(guān)維護社會和平與安寧的功能，更大程度地保障當(dāng)事人權(quán)利具有重要作用，也是遵循刑法謙抑性原則的要求。初查應(yīng)做好立案前的調(diào)查核實工作，保障立案后的刑事司法活動順利進行，為未進入刑事程序的案件提供相關(guān)處理依據(jù)。

四、路徑重構(gòu)：建立正當(dāng)化評價機制

明確了初查的案件分流作用以及立案之后的刑事追溯機制后，為確保公安機關(guān)在初查階段進行電子數(shù)據(jù)取證具備正當(dāng)性，就要堅持初查的非強制性原則，以及低于偵查措施的執(zhí)法標準。因此，可以從取證內(nèi)容、取證措施、取證過程三個角度出發(fā)來建立初查階段電子數(shù)據(jù)取證的正當(dāng)化評價機制。

(一)取證內(nèi)容的正當(dāng)性

公安機關(guān)進行電子數(shù)據(jù)取證必須以查明案件事實、打擊犯罪為目的；以案件所需進行特定化的數(shù)據(jù)調(diào)取；堅持對作為線索或證據(jù)使用的數(shù)據(jù)進行最小范圍數(shù)據(jù)調(diào)取，貫徹比例原則，把執(zhí)法行為嚴格控制在公民基本權(quán)利保護圈之外，平衡好打擊犯罪與保障人權(quán)的天平。

1.初查不可調(diào)取未脫敏及不公開內(nèi)容數(shù)據(jù)

并非所有的取證行為都會侵犯公民基本權(quán)利，比如對于公開信息的調(diào)取，以及非公開的但經(jīng)過技術(shù)脫敏的信息調(diào)取。數(shù)據(jù)可以依性質(zhì)劃分為狀態(tài)數(shù)據(jù)和內(nèi)容數(shù)據(jù)。狀態(tài)數(shù)據(jù)是關(guān)于電子介質(zhì)或個人服務(wù)器的系統(tǒng)數(shù)據(jù)以及相關(guān)電子文件的屬性數(shù)據(jù)。狀態(tài)數(shù)據(jù)沒有涉及到公民的個人信息權(quán)和隱私權(quán)，在初查階段可以不需要加以限制就進行調(diào)取。內(nèi)容數(shù)據(jù)可分為公開內(nèi)容數(shù)據(jù)、半公開內(nèi)容數(shù)據(jù)與不公開內(nèi)容數(shù)據(jù)。公開內(nèi)容數(shù)據(jù)是指所有人都能獲取的數(shù)據(jù)，可以在初查階段進行調(diào)取。半公開內(nèi)容數(shù)據(jù)指為一部分人員共享，屬于團體內(nèi)部性質(zhì)的數(shù)據(jù)，比如銀行存儲的公民賬戶資金流水、企業(yè)里的人力資源管理數(shù)據(jù)等。同時，半公開內(nèi)容數(shù)據(jù)又可分為脫敏數(shù)據(jù)與未脫敏數(shù)據(jù)，其中未脫敏數(shù)據(jù)可以指向具體的、可識別的個人，可認為公權(quán)力對此種數(shù)據(jù)的調(diào)取已經(jīng)構(gòu)成了對公民個人信息的干預(yù)，是一種強制性措施。故對于半公開內(nèi)容數(shù)據(jù)，在初查階段只允許對經(jīng)過技術(shù)脫敏后的數(shù)據(jù)進行調(diào)取，對可指向具體個人的未脫敏的數(shù)據(jù)，想要提取應(yīng)當(dāng)立案。在初查中不允許對不公開內(nèi)容數(shù)據(jù)進行調(diào)取，如果執(zhí)法機關(guān)認為有必要進行調(diào)取，則需要立案進入偵查程序。

2.第三方平臺數(shù)據(jù)調(diào)取的特殊性

存儲在第三方平臺的云數(shù)據(jù)，可以分為注冊者信息、交互數(shù)據(jù)和內(nèi)容數(shù)據(jù)。注冊信息是當(dāng)事人自愿提供的數(shù)據(jù)，所承載的隱私期待利益相對較低；交互信息處于半公開狀態(tài)，所承載的隱私期待利益略高；內(nèi)容信息則直接觸及私人通信自由與通信秘密的核心[11]。信息主體的同意往往不構(gòu)成執(zhí)法的正當(dāng)性基礎(chǔ)。對于存儲于第三方平臺的數(shù)據(jù)而言，信息主體本來并沒有預(yù)料到自己的個人信息會被運用到刑事司法中去，但是如果經(jīng)過告知程序，公民行使了知情同意權(quán)，就應(yīng)當(dāng)賦予調(diào)取行為正當(dāng)性。個人利益要讓步于公共利益。此種告知程序應(yīng)分為事前告知與事后告知。事前告知主要是指公民與第三方平臺合作時簽署的知情同意告知書，通常以注冊賬號時的先決條件顯示；事后告知是指調(diào)取電子數(shù)據(jù)之后執(zhí)法機關(guān)對公民進行通知并獲取其同意的活動。一般而言，在初查階段不需要執(zhí)行嚴格的事后告知程序，如果要挖掘涉及通信自由等更深層次的信息，就直接歸偵查程序管理。以隱私期待與公民基本權(quán)利的結(jié)合為考量，初查時對雙方已經(jīng)簽署了知情同意告知書的注冊信息以及不涉及個人隱私的交互數(shù)據(jù)可以直接調(diào)取，對于內(nèi)容信息則要進入偵查程序才可以調(diào)取。

需要注意的是，現(xiàn)實中對于執(zhí)法機關(guān)前來調(diào)取電子數(shù)據(jù)的行為第三方平臺苦不堪言。它們不僅要維護公共社會利益、打擊犯罪，還要對信息主體負有各種約定的信息保管義務(wù)。過多地向公權(quán)力公開自己的內(nèi)部數(shù)據(jù)信息會影響其商業(yè)信譽。但對于電子取證規(guī)則來說，如果僅僅局限于個別利益關(guān)系的調(diào)整，是無法適應(yīng)現(xiàn)在信息全球化發(fā)展的總體趨勢的。規(guī)則的構(gòu)建需要被放置在國家權(quán)力與公民權(quán)利互動的語境下加以探討。所以第三方平臺應(yīng)盡力配合執(zhí)法機關(guān)正當(dāng)性的取證活動，國家也要盡可能站在市場的角度來把控好公權(quán)機關(guān)執(zhí)法的力度。

2021年6月出臺的《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第35條(4)《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第35條規(guī)定：“公安機關(guān)、國家安全機關(guān)因依法維護國家安全或者偵查犯罪的需要調(diào)取數(shù)據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，依法進行，有關(guān)組織、個人應(yīng)當(dāng)予以配合”。明確了包括第三方平臺在內(nèi)的主體協(xié)助調(diào)取電子數(shù)據(jù)的義務(wù)，同時第48條第1款(5)《中華人民共和國數(shù)據(jù)安全法》第48條規(guī)定：“違反本法第三十五條規(guī)定，拒不配合數(shù)據(jù)調(diào)取的，由有關(guān)主管部門責(zé)令改正，給予警告，并處五萬元以上五十萬元以下罰款，對直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬元以上十萬元以下罰款……”。還設(shè)置了不履行此義務(wù)要承擔(dān)罰款等法律后果，表明國家法律對現(xiàn)實中偵查機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)難進行了回應(yīng)并提供了解決方向。在貫徹比例原則的前提下，為查明案件事實真相，個體在公權(quán)力面前應(yīng)進行適當(dāng)讓步，進而實現(xiàn)整個社會數(shù)據(jù)治理的便捷與高效。

(二)取證措施的正當(dāng)性

1.完善電子數(shù)據(jù)取證清單化管理

基于電子數(shù)據(jù)的特殊性，對公民個人信息大范圍籠統(tǒng)地調(diào)取，會使取證行為具備強制性，侵犯公民合理的隱私期待，產(chǎn)生與搜查行為相同的后果。所以在初查中應(yīng)當(dāng)盡可能明確地指定需要調(diào)取的電子數(shù)據(jù)，并實行清單制。首先，公安機關(guān)在取證時要出具情況聲明，使公權(quán)力機關(guān)的數(shù)據(jù)取證行為合理合法，例如介紹具體案件基本情況以及闡述調(diào)取電子數(shù)據(jù)的必要性；其次，調(diào)取清單上需要對調(diào)取對象進行客觀且具體的描述，并闡述調(diào)取電子數(shù)據(jù)的可行性；再次，根據(jù)當(dāng)事人及第三方提出的要求、問題能夠作出有效的應(yīng)對及合理的解釋。在同時具備這三種情形后，如果最終的數(shù)據(jù)調(diào)取沒有得出預(yù)期的結(jié)果，還需要對案件進行進一步的調(diào)查，則需要進行立案，采取需要審批的搜查等強制性偵查措施。在短短的執(zhí)行時間內(nèi)準確地將調(diào)查目標從數(shù)以萬計的相關(guān)數(shù)據(jù)中找出來顯然不合理，設(shè)置必要的清單形式可以使得公安機關(guān)的初查行為更具可接受性和可信賴性，有利于更好地尊重與守護公權(quán)力與私權(quán)利的邊界。

2.設(shè)置與案件無關(guān)信息調(diào)取的限制性隱私豁免

公安機關(guān)調(diào)取電子數(shù)據(jù)不可能精準對應(yīng)到具體案件的全部有關(guān)信息，所以對已附有明確調(diào)取清單的電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為，如侵犯到公民其他隱私類信息應(yīng)視為是允許的。根據(jù)《隱私保護法案》，美國第六巡回法庭指出：“當(dāng)警察執(zhí)行對計算機文件的搜查令時，通常很難或不可能(特別是在沒有計算機所有者的合作時)在搜查的現(xiàn)場將犯罪證據(jù)資料與其他‘無辜’的資料區(qū)別開來”[12]。初查中的電子數(shù)據(jù)調(diào)取行為與計算機搜查行為的前提是一致的，都不知道具體數(shù)據(jù)的性質(zhì)與位置，應(yīng)給予執(zhí)法行為一定的彈性空間。但是這種豁免機制是限制性的，體現(xiàn)在以下三個方面：第一，取證行為必須是處于不可避免侵犯到其他無關(guān)隱私信息的情況下；第二，后續(xù)應(yīng)采取保密及銷毀措施，防止損害的擴大；第三，取證全程進行錄音錄像，確保手段適當(dāng)與目的正當(dāng)。

需要注意的是，在遠程勘驗中使用取證軟件是否應(yīng)在初查階段被禁止？遠程勘驗既包括對遠程目標系統(tǒng)的狀態(tài)進行的提取和固定，例如IP地址、開關(guān)機狀態(tài)、數(shù)據(jù)傳輸時間及數(shù)據(jù)包大小等狀態(tài)數(shù)據(jù)[13]，也包括對內(nèi)容數(shù)據(jù)等非狀態(tài)數(shù)據(jù)的提取與固定。對此劉品新教授認為，對于利用取證軟件進行遠程勘驗的方式可以比照公安機關(guān)技術(shù)偵查的做法，通過嚴格的審批手續(xù)，甚至是事前或事后的司法審查進行[14]。初查階段是絕對禁止技術(shù)性偵查措施的，所以當(dāng)需要利用取證軟件進行電子數(shù)據(jù)的調(diào)取就應(yīng)先進入偵查程序，不然會架空在偵查階段設(shè)置的各種公民權(quán)利保障機制，削弱初查與偵查的實質(zhì)性差異。

(三)取證過程的正當(dāng)性

正當(dāng)程序有利于權(quán)力制衡。細化初查中電子數(shù)據(jù)取證的程序性規(guī)定，能防止公權(quán)力的濫用，提高執(zhí)法機關(guān)的公信力。對初查階段取證過程的制度構(gòu)建可以借鑒較為完善的偵查階段取證程序規(guī)定，同時參考行政執(zhí)法相關(guān)條文，以非強制性為基礎(chǔ)，使初查的規(guī)則標準體現(xiàn)行政執(zhí)法與刑事偵查的中間性，確保三階段銜接的流暢性。

其一，在主體方面，應(yīng)至少有兩名以上執(zhí)法人員參與，必要時可以要求一名熟練掌握計算機操作知識的執(zhí)法人員或者其他具有專門知識的人在場。與一般的執(zhí)法活動不同，調(diào)取電子數(shù)據(jù)屬于偏技術(shù)性的執(zhí)法活動。要求執(zhí)法人員都具備遵循并審查相關(guān)技術(shù)標準的能力是很難實現(xiàn)的[15]。但在初查階段，需要實施的調(diào)取技術(shù)達不到偵查階段那樣的深入，所以一般不需要專門懂技術(shù)操作的人在場，只有當(dāng)對電子介質(zhì)或個人服務(wù)器進行勘驗取證時，可以設(shè)置一名熟練掌握計算機操作知識的執(zhí)法人員或者其他具有專門知識的人提供輔助。

其二，在電子數(shù)據(jù)提取與固定方面，取證前應(yīng)提供調(diào)取函，附帶調(diào)取清單；應(yīng)當(dāng)設(shè)置一名與案件無關(guān)、為人公正的公民作為見證人；應(yīng)當(dāng)對取證全過程進行錄音錄像；應(yīng)當(dāng)制作調(diào)取筆錄，包括案件信息、提取過程、數(shù)據(jù)清單及其他有關(guān)內(nèi)容；及時對電子數(shù)據(jù)進行固定，比如調(diào)取后將其刻錄進光盤或者保存于硬盤、U盤等存儲介質(zhì)中，以防證據(jù)損毀。需要注意的是，《最高檢規(guī)則》表明，初查階段應(yīng)當(dāng)保持秘密性，調(diào)查活動一般不得接觸被調(diào)查對象(6)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第168條規(guī)定：“調(diào)查核實一般不得接觸被調(diào)查對象。必須接觸被調(diào)查對象的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)檢察長批準”。。本文認為，這里所說的秘密性初查主要是針對檢察院對職務(wù)犯罪偵查的立案審查要求，不僅有保護被調(diào)查對象基本權(quán)利不受侵犯的目的，還有防止被調(diào)查者轉(zhuǎn)移、毀滅證據(jù)，逃脫制裁的目的。所以公安機關(guān)在初查中進行電子數(shù)據(jù)的調(diào)取時，可以不受初查秘密性的制約，只要把初查活動控制在嚴格的限制范圍內(nèi)即可。

其三，在保管與移送方面。初查的目的是調(diào)查案件事實并決定是否需要立案。如果立案后進入偵查程序，就面臨證據(jù)的銜接問題。一方面，電子證據(jù)具有虛擬空間性和易篡改性。根據(jù)《電子數(shù)據(jù)規(guī)定》第22條、第23條和第24條對電子數(shù)據(jù)的完整性、真實性與合法性的審查規(guī)定，可以看出取證行為記錄的完整性是對電子數(shù)據(jù)過程性瑕疵補正的有效方法。另一方面，可以將電子取證切割為“行政調(diào)查—初查—偵查”的三段式取證活動，并建立有效的、前后銜接、可以在事后審查的電子數(shù)據(jù)證據(jù)保管鏈，即“5Ws+1H”：是什么樣的電子數(shù)據(jù)(what)、誰處理了該數(shù)據(jù)(who)、什么時間處理了該數(shù)據(jù)(when)、在什么場所處理并移交了該數(shù)據(jù)(where)、為什么處理該數(shù)據(jù)(why)以及該數(shù)據(jù)的具體處理方式(how)[16]。故在初查中要對電子數(shù)據(jù)的保管與移送全過程進行記錄，并以“5Ws+1H”為標準，落實步驟規(guī)范化與留痕化，實現(xiàn)電子數(shù)據(jù)取證的保真、保質(zhì)、保效。

五、結(jié)語

大數(shù)據(jù)時代的到來加速了訴訟程序規(guī)則的更新。電子數(shù)據(jù)因其特殊性讓執(zhí)法取證面臨難題，特別是在初查階段，電子數(shù)據(jù)取證監(jiān)督機制的缺失更易造成執(zhí)法實踐中的混亂。本文對初查性質(zhì)進行厘清，以初查的執(zhí)法標準介于行政與刑事之間為研究基礎(chǔ)，以非強制性為原則，從取證內(nèi)容、取證措施、取證過程三層面進行分析，嘗試構(gòu)建一套公安機關(guān)初查階段進行電子數(shù)據(jù)取證的正當(dāng)化評價機制。以此機制為進路，旨在實現(xiàn)打擊犯罪與保護公民信息權(quán)并重，為加快司法改革、提高司法公信力發(fā)揮積極推動作用。