一、基本案情

2020年3月1日至3月2日，高某在經(jīng)營火鍋店過程中為節(jié)省成本，將顧客食用剩下的火鍋油脂提煉制作“老油”，并按照5：1的比例將“老油”與新油混合制作火鍋底料，再將火鍋底料用于火鍋制作銷售。經(jīng)查證，扣除酒水飲料、白鍋后，高某火鍋店生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品的金額為4.2萬余元，其中菜品為3.7萬元，鍋底費為0.5萬元。經(jīng)咨詢專家意見，“老油”通過反復(fù)高溫加工處理，油脂容易發(fā)生過氧化和熱裂解，會產(chǎn)生大量有害物質(zhì)，長期食用會引起生殖毒性、肝臟毒性和致癌等作用，會對消費者的身體健康造成嚴重損害。因此高某的行為危害了食品安全，侵害了眾多消費者的合法權(quán)益，損害了社會公共利益。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，檢察機關(guān)對高某提起了刑事附帶民事公益訴訟，就公益損害事實部分請求判決高某在市級媒體上公開賠禮道歉，并以銷售金額4.2萬元為基數(shù)支付十倍懲罰性賠償金42萬元。法院支持了檢察機關(guān)的全部訴訟請求，當(dāng)事人也沒有上訴。

二、分歧意見

在本案的辦理過程中，就懲罰性賠償金的基數(shù)認定問題，存在兩種分歧觀點。第一種觀點認為，有毒有害的物質(zhì)是“老油”鍋底，而菜品本身是無毒無害的，因此懲罰性賠償基數(shù)應(yīng)該扣除菜品價格，以0.5萬元的鍋底費為基數(shù)主張10倍懲罰性賠償，即主張5萬元的懲罰性賠償金，這種觀點可以稱為“扣除說”。第二種觀點認為，由于顧客食用的是包含了老油和菜品在內(nèi)的有毒有害火鍋整體，而不是僅僅喝了“老油”，因此懲罰性賠償基數(shù)認定不應(yīng)該扣除菜品價格，即應(yīng)該以4.2萬元為基數(shù)主張42萬元的懲罰性賠償，這種觀點可以稱為“不扣除說”。

三、評析意見

筆者同意第二種觀點，即“不扣除說”。具體分析如下：

（一）“不扣除說”更符合“問題食品”的判斷

“扣除說”區(qū)分了鍋底和菜品，其認為“老油”火鍋是將鍋底和菜品分開銷售，鍋底和菜品是分別計價，菜品和老油處于分離狀態(tài)，因此問題食品是“老油”鍋底而不包含菜品。在支持“扣除說”的唐某等人生產(chǎn)銷售有毒有害食品案件中，法院也認為，“在實際經(jīng)營中鍋底及菜品是不同的消費品，能夠分別計價，沒有證據(jù)證明被告人提供的紅湯鍋菜品是有毒、有害食品?！盵1]這種觀點存在以下問題：一是忽視了鍋底污染和菜品污染之間的必然因果關(guān)系?；疱佒饕似贰㈠伒?、蘸料三種材料，這三種材料都可能被獨立污染。比如，消費者食用了甲醛浸泡過的鴨腸菜品，僅就菜品受到的甲醛污染而言，其和作為底料的“老油”鍋底之間無因果關(guān)系。但如果鍋底有問題，那么菜品必然被污染，因為根據(jù)消費常識，消費者食用的是受“老油”鍋底污染的菜品這個整體，而不是將“老油”鍋底和菜品分開食用。二是混淆了火鍋經(jīng)營者和火鍋原材料經(jīng)營者?；疱伣?jīng)營者是提供由菜品、鍋底、蘸料等組成的混合物整體，而火鍋原材料經(jīng)營者則可能單獨提供上述三種材料之中的一個，本案中，高某同時提供了“老油”鍋底和菜品，是銷售的火鍋整體，而非單獨銷售火鍋原材料，因此高某是火鍋經(jīng)營者而非單純的火鍋原材料經(jīng)營者。總之，消費者吃火鍋不是喝“老油”，而是吃菜品，可見“不扣除說”更符合普通人對“問題食品”的常識判斷。

（二）“不扣除說”更符合“問題食品生產(chǎn)者”的判斷

“扣除說”區(qū)分鍋底和菜品的觀點隱含著區(qū)分問題食品生產(chǎn)者的邏輯。換言之，“扣除說”認為經(jīng)營者只生產(chǎn)銷售了有毒有害的“老油”鍋底和干凈菜品，消費者在食用過程中將二者進行了混合，是消費者“生產(chǎn)了”有毒有害的“老油”火鍋這個混合食品。這種推斷還可以從“老油”冷鍋[2]類案件中得到證明。在“老油”冷鍋類案件中，法院認為“扣除說”不具有合理性[3]，其隱藏的裁判邏輯可以被解讀為“老油”冷鍋案件中混合行為是由經(jīng)營者完成的，因此不應(yīng)扣除菜品價格。其實，在“老油”火鍋類案件中堅持“扣除說”說也不合理。一是與客觀事實不盡相符。本案中，高某在經(jīng)營火鍋店過程中要求其服務(wù)員提供了部分下菜服務(wù)，這就可視同為經(jīng)營者的混合行為，因此即便高某分別提供了“老油”鍋底和干凈菜品，也不能僅依據(jù)其提供的初始菜品是無毒無害的就將菜品排除在問題食品之外。二是忽視了侵權(quán)行為的違法性要件。通說認為“行為的‘違法性’是構(gòu)成侵權(quán)損害賠償責(zé)任的第一個要件”[4]，顯然消費者的下菜行為不能被解釋為“自損”行為，更不具有違法性，因此下菜行為不能被解釋為違法問題食品生產(chǎn)行為，消費者也不能被解釋為違法問題食品生產(chǎn)者?？傊?，本案中，真正產(chǎn)生實質(zhì)性損害的行為是高某生產(chǎn)銷售“老油”火鍋的行為，即便部分消費者存在下菜的混合行為，也不能將生產(chǎn)銷售“老油”火鍋的違法責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給消費者，否則有違大眾常識。

（三）“不扣除說”不違背存疑有利于被告原則

根據(jù)《食品安全法（2018修正）》第148條第2款的規(guī)定，懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)是消費者的“支付價款”，但支付價款是否應(yīng)該扣除菜品價格則沒有更為細致的規(guī)定，因此“扣除說”認為立足存疑有利于被告的角度，應(yīng)該扣除菜品價格。這種觀點存在以下問題：一是存疑有利于被告不適用于公益訴訟。存疑有利于被告是刑事訴訟的基本原則，而在民事訴訟中實行“誰主張誰舉證”，如果當(dāng)事人負有舉證責(zé)任但又不能舉證的，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的不利后果，因此公益訴訟尤其是民事公益訴訟中是不適用存疑有利于被告原則的，新實施的《人民檢察院公益訴訟辦案規(guī)則》也沒有規(guī)定這一原則，可見在公益訴訟案件中主張適用這一原則沒有合理依據(jù)。二是存疑有利于被告僅指事實存疑。案件事實存疑時應(yīng)該作出有利于被告的認定，但當(dāng)法律存疑時則并非一律作出有利于被告的解釋[5]，法律解釋有文意解釋、體系解釋、目的解釋等諸多方法，而“使法律之間相協(xié)調(diào)是最好的解釋方法”[6]，并非有利于被告是最好的解釋方法。本案中，高某實施了生產(chǎn)銷售有毒有害食品的事實是清楚的，是否應(yīng)該扣除菜品價格是法律問題而不是事實問題，因此不適用存疑有利于被告原則。三是法律存疑時法律解釋應(yīng)體現(xiàn)政策導(dǎo)向?！皩Ψ纱嬖谝蓡枙r，應(yīng)根據(jù)解釋目標(biāo)與規(guī)則進行解釋”[7]，因此本案中如果對懲罰性賠償基數(shù)認定有疑問，那么恰好應(yīng)該根據(jù)“四個最嚴”等食品安全案件的司法政策進行從嚴解釋，即應(yīng)該采用“不扣除說”。

（四）“不扣除說”更利于體現(xiàn)法秩序相統(tǒng)一原則

法秩序統(tǒng)一原則要求在處理某一件事情時，所有的規(guī)范秩序不能相互矛盾。[8]“老油”火鍋類案件通常以刑事附帶民事公益訴訟的方式出現(xiàn)，具體而言，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原則，刑事部分認定的銷售金額應(yīng)該和公益訴訟部分認定的銷售金額一致，“公益損害事實不應(yīng)超過犯罪事實”[9]，即不能刑事部分堅持“不扣除說”，而公益訴訟部分堅持“扣除說”。但在刑事部分的犯罪事實認定過程中，相關(guān)判例傾向于“不扣除說”，即傾向于把菜品價格包含在生產(chǎn)銷售有毒有害食品的金額內(nèi)。例如，在鄧某某生產(chǎn)銷售有毒有害食品案件中，法院經(jīng)審理認定，被告人鄧某某等人違反國家法律規(guī)定，雇傭被告人李某等人對客人吃剩下的菜品里的油進行過濾后回收再次進行熬制，并將熬制好的回收油，再次用于食品制作并進行銷售牟利。經(jīng)查，2018年6月至該店被查獲期間，上述菜品銷售金額為395032元。[10]顯然刑事部分認定的事實并沒有扣除菜品價格，如果在公益訴訟部分堅持“扣除”說，即扣除菜品價格，則會導(dǎo)致同一事實的不同評價，既背離了法秩序統(tǒng)一原則，也可能導(dǎo)致主附關(guān)系的顛倒，即當(dāng)事人可能基于附屬部分的公益損害事實認定，而質(zhì)疑作為主體部分的犯罪事實認定，這顯然不利于產(chǎn)生良好的法律效果和社會效果。

（五）“不扣除說”更利于處理“零鍋底費”類案件

盡管絕大多數(shù)火鍋店都會收取鍋底費，但也有個別火鍋店不收取鍋底費，在不收取鍋底費的“老油”火鍋案件中該如何確認其銷售金額呢？其實經(jīng)營者并不是真的不收取鍋底費，而是將鍋底費分攤到菜品價格上了。在一些案例中經(jīng)營者只是象征性地收取5元、10元不等的鍋底費，這一定價明顯低于其實際價值，可見鍋底費并不一定是鍋底的真實價值，而很可能是經(jīng)營者的菜品、人工等各種經(jīng)營成本變動的調(diào)節(jié)名目。如果堅持“扣除說”，僅以經(jīng)營者標(biāo)注的鍋底費金額來確定懲罰性賠償基數(shù)，顯然會不當(dāng)減輕對違法者的打擊力度，甚至在零鍋底費的“老油”火鍋案件中，會使不法商家在懲罰性賠償責(zé)任承擔(dān)上逍遙法外，從而出現(xiàn)有生產(chǎn)銷售有毒有害食品的違法行為，但無法追究懲罰性賠償責(zé)任的悖論。如果堅持“不扣除”說，上述問題便能迎刃而解。當(dāng)然，也可以通過當(dāng)事人陳述等方式來測算相應(yīng)的鍋底成本，但這樣的路徑費時費力，且獲取的證據(jù)穩(wěn)定性不高，會增加檢察機關(guān)的舉證難度。此外，如“扣除說”成為裁判規(guī)范，經(jīng)營者可能會傾向于將火鍋的鍋底費定價為零元，從而給不法經(jīng)營者提供法律規(guī)避空間，不利于“老油”類食品安全違法犯罪的打擊和預(yù)防。

（六）“不扣除說”更符合懲罰性賠償制度目的

“扣除說”正是擔(dān)心懲罰性賠償總額過大，可能會違背公平原則，使權(quán)利人“不當(dāng)?shù)美?，從而對懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)進行調(diào)整，但這種擔(dān)心其實誤解了懲罰性賠償制度。一方面從制度本質(zhì)上看，懲罰性賠償并不是一種補償性責(zé)任。在懲罰性賠償制度發(fā)源地和成熟地的英美法系中，懲罰性賠償制度的主要目的不是補償受害者，而是為了懲罰加害者。[11]美國著名法律經(jīng)濟學(xué)家波斯納也認為，“最為重要的是要使違法者承擔(dān)違法成本——這就達到了訴訟的分配宗旨——而不是要求他向其受害者支付損害賠償”。[12]張軍檢察長在十三屆全國人大三次會議上作報告時指出，“探索危害食品安全民事公益訴訟懲罰性賠償，懲罰就要痛到不敢再犯”[13]，這些觀點都指出了懲罰性賠償制度之本質(zhì)在于懲罰而不是補償。另一方面從制度執(zhí)行上看，懲罰性賠償不能是“懸空”之劍。 既然我國立法已經(jīng)明確了懲罰性賠償制度，自然考慮到了公平原則等若干因素。這就好比死刑是最嚴厲的刑罰，但既然保留了死刑，立法者自然已經(jīng)考慮了實際情況下的人權(quán)保障以及罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等若干要素，因此司法者在司法過程中判斷罪犯的行為是否符合死刑的適用條件，而無需過分懷疑死刑制度本身。同理，司法者在適用懲罰性賠償制度過程中，需要判斷違法人的行為是否符合懲罰性賠償制度之適用條件，而無需過分懷疑該制度本身并進行不必要的“技術(shù)處理”，這也是法諺“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”之要義所在。顯然“不扣除說”能夠給違法者更大的懲罰，更能體現(xiàn)懲罰性賠償制度之懲罰本質(zhì)。

（七）“不扣除說”更利于貫徹“四個最嚴”要求

食品安全事關(guān)老百姓身體健康和生命安全，但當(dāng)前食品安全狀況仍不容忽視，尤其是嚴重食品安全違法情況較為突出。2021年1-9月，全國檢察機關(guān)共起訴危害食品安全犯罪9442人，同比上升21.7%。[14]黨中央歷來重視食品安全工作，2015年05月，習(xí)近平總書記在主持中共中央政治局第二十三次集體學(xué)習(xí)時對食藥安全治理提出了“四個最嚴”要求，他強調(diào)“要切實加強食品藥品安全監(jiān)管，用最嚴謹?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責(zé)，加快建立科學(xué)完善的食品藥品安全治理體系?！盵15]之后，習(xí)近平總書記多次對食品安全工作作出重要指示。2017年10月，黨的十九大報告明確提出“實施食品安全戰(zhàn)略，讓人民吃得放心”。2019年5月，《中共中央 國務(wù)院關(guān)于深化改革加強食品安全工作的意見》明確規(guī)定，“用最嚴謹?shù)臉?biāo)準(zhǔn)、最嚴格的監(jiān)管、最嚴厲的處罰、最嚴肅的問責(zé)，進一步加強食品安全工作，確保人民群‘眾舌尖上的安全’”?？梢姡八膫€最嚴”就是食品安全領(lǐng)域公益訴訟案件辦理的基本政策和基本導(dǎo)向，而“四個最嚴”中，“嚴”是主基調(diào)，所有相關(guān)的司法導(dǎo)向、司法政策和司法尺度都應(yīng)該體現(xiàn)從嚴，顯然“不扣除說”比“扣除說”更能體現(xiàn)這種從嚴基調(diào)。

綜上，“老油”火鍋類案件中，在認定懲罰性賠償基數(shù)時，“扣除說”將菜品價格排除在外并不合理，“不扣除說”相較而言更為合理。

需要進一步討論的是，為什么有些案例會支持“扣除說”。本文認為，根源在于對檢察機關(guān)適用懲罰性賠償制度的不適應(yīng)。懲罰性賠償并不是新事物，1993年的《消費者權(quán)益保護法》第49條第一次規(guī)定了懲罰性賠償制度，但是檢察機關(guān)探索食品安全領(lǐng)域的懲罰性賠償則是在2017年“兩法”修改之后的事情。個人主張懲罰性賠償僅限于自己的損失或者支付金額，主張的懲罰性賠償金額總量有限。但檢察機關(guān)主張懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)通常是所有消費者的消費金額之集合，再通過10倍的杠桿放大效應(yīng)，不法經(jīng)營者要付出的代價就從對個人的“分期按揭”變?yōu)閷z察機關(guān)的“一次全款”，很多財力不雄厚的經(jīng)營者可能會因此“血本無歸”。因此，部分司法者出于判決執(zhí)行難以及被告上訴上訪等要素考量，對檢察機關(guān)適用懲罰性賠償給予各種“技術(shù)處理”。第一種表現(xiàn)是在訴權(quán)上做文章，即以沒有產(chǎn)生實際損害為由不支持十倍主張[16]，第二種表現(xiàn)是在倍數(shù)上做文章，即不支持十倍而只支持三倍的懲罰性賠償[17]，第三種表現(xiàn)則是在懲罰性賠償基數(shù)上做文章，比如本文中“扣除說”的支持者。從對食品安全“零容忍”的司法政策角度看，上述做法均不妥當(dāng)。但從制度運行來看，制度運行遭到了變相抵制，則說明需要在制度本身上謀求改變，否則制度本身可能被虛置，從而背離立法設(shè)計初衷。上述第一種思路在2021年1月1日之后，情況得到了改變，因為《最高人民法院關(guān)于審理食品安全民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋（一）》第10條明確規(guī)定懲罰性賠償不以實際損害為要件。如本文所述，第三種思路即“扣除說”也并不合理。從相對合理性的角度而言，第二種思路值得深入挖掘，即在將來的立法設(shè)計或者司法解釋中，賦予檢察機關(guān)根據(jù)案件的具體情況，對懲罰性賠償之倍數(shù)在10倍以內(nèi)的范圍內(nèi)進行靈活性調(diào)整的權(quán)力。如此法檢雙方的根本性分歧將會更小，懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)問題將不再是核心問題，核心問題將轉(zhuǎn)變?yōu)榫唧w倍數(shù)的調(diào)整，顯然此時檢察機關(guān)將擁有更多的主動權(quán)。

[1] 參見四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開發(fā)區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書，（2018）川0191刑初530號。

[2] “老油冷鍋”是指經(jīng)營者直接提供老油和菜品混合好的整體，而無需消費者自行放菜，不介入消費者的混合行為。

[3] 參見四川省成都市龍泉驛區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書，（2020）川0112刑初250號。

[4] 楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》，法律出版社2021年版，第57頁。

[5] 參見裴蕾：《存疑有利于被告人原則的法理根基與司法適用》，《人民檢察》2021年第2期。

[6] 參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》（上），中國人民大學(xué)出版社2011年版，第57頁。

[7] 參見張明楷：《“存疑時有利于被告”原則的適用界限》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》2002年第1期。

[8] 周光權(quán)：《法秩序統(tǒng)一性原理的實踐展開》，《法治社會》2021年第4期。

[9] 參見習(xí)麗嬪、魏再金：《公益損害事實不應(yīng)超出犯罪事實》，《檢察日報》2020年10月22日。

[10] 參見四川省成都市郫都區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書，（2019）川0124刑初591號。

[11] 參見崔明峰、歐山：《英美法上懲罰性賠償制度研究》，《河北法學(xué)》2000年第3期。

[12] [美]理查德·A·波斯納：《法律的經(jīng)濟分析》，蔣兆康譯，西藏人民出版社2004年版，第278頁。

[13] 參見《最高人民檢察院工作報告》，最高人民檢察院官網(wǎng)：https：//www.spp.gov.cn/spp/gzbg/202006/t20200601_463798.shtml，最后訪問日期：2022年1月10日。

[14] 參見孟亞旭：《危害食品安全犯罪呈現(xiàn)新特點：通過網(wǎng)絡(luò)直播、微商等方式層層銷售》，光明網(wǎng)https：//m.gmw.cn/baijia/2021-12/31/1302744591.html，最后訪問日期：2021年12月31日。

[15] 參見楊婷：《習(xí)近平主持中共中央政治局第二十三次集體學(xué)習(xí)》，新華網(wǎng)http：//www.xinhuanet.com/politics/2015-05/30/c_1115459659.htm，最后訪問日期：2021年9月11日。

[16] 參見四川省成都市郫都區(qū)人民法院刑事附帶民事判決書，（2019）川0124刑初591號。

[17] 參見四川省岳池縣人民法院刑事判決書，（2018）川1621刑初38號。

1947500783387