劉靜文

上海建橋?qū)W院，上海 210306

基礎(chǔ)建設(shè)是社會發(fā)展的一般物質(zhì)條件，在拉動經(jīng)濟增長同時，能提高生產(chǎn)率，創(chuàng)造就業(yè)崗位，是實現(xiàn)國家或地區(qū)經(jīng)濟效益、社會效益、環(huán)境效益的重要條件。中央明確加大宏觀政策調(diào)整，有效擴大內(nèi)需，2020年近20個省市投資總規(guī)模約47.66萬億元，基礎(chǔ)建設(shè)投資占比高達70%，基建投資成為全年擴大內(nèi)需的引擎，緊跟政策的建設(shè)施工企業(yè)因此獲得許多新的機遇。然而與建設(shè)施工的走紅相伴而來的是企業(yè)在施工建設(shè)中面臨的諸多法律風險；許多建設(shè)施工單位因法律風險意識差、企業(yè)合同管理不規(guī)范等問題和委托方、勞務(wù)方、材料供應(yīng)商、施工者之間產(chǎn)生的合同糾紛乃至訴訟綿延不絕，若是對此放任不管，工程工期、企業(yè)利益、社會穩(wěn)定狀況等都會受到影響。［1］因此建設(shè)施工合同簽訂變得極其重要。

一、建設(shè)施工合同概念

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)單位（發(fā)包方）與施工人（承包方）之間就完成具體工程項目的建筑施工、設(shè)備安裝、設(shè)備調(diào)試、工程保修等商定的施工流程，明確雙方權(quán)利、義務(wù)的協(xié)議。依照施工合同，承包方完成施工建設(shè)任務(wù)后交付與發(fā)包方，發(fā)包方按照合同條款支付工程價款。建設(shè)施工合同屬于雙務(wù)有償合同，合同雙方是平等的民事主體，在訂立之初遵循自愿、公平、誠實信用等基本原則。

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)工程的主要合同之一，具備建設(shè)工程的前提是建設(shè)計劃和建設(shè)文件獲得國家有關(guān)部門批準［2］施工合同必須按照有關(guān)法定審批程序設(shè)定，最終標的是將設(shè)計圖紙變?yōu)榭梢詽M足發(fā)包方投資預(yù)期目的所需功能、質(zhì)量、條件等建筑產(chǎn)品。

建設(shè)施工合同包括：工程范圍、建設(shè)工期、工程的開工和竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備的供應(yīng)責任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、相互協(xié)作等條款。

二、建設(shè)施工合同的糾紛問題

建設(shè)施工合同中的較為常見的主要問題：資金問題、合同效力問題、工程質(zhì)量問題、市場行為不規(guī)范問題。訂立施工合同可以規(guī)避風險，但也需要注意一些潛在性糾紛：工期糾紛、質(zhì)量糾紛、結(jié)算糾紛［2］。本文就履行合同中的工期糾紛、質(zhì)量糾紛、結(jié)算糾紛進行探討。

（一）工期糾紛：建筑工程建設(shè)中因施工周期長、施工階段多等特點，每階段如果無法在建筑工程合同所定期限內(nèi)完成施工并交付檢驗，會導(dǎo)致施工周期延后造成經(jīng)濟、財產(chǎn)的損失，這就是人們常見的建設(shè)工程中承包合同的糾紛，導(dǎo)致每一階段施工周期無法按時完成的原因包括發(fā)包方和承包方兩方面：①發(fā)包方方面未按照建設(shè)工程合同條款要求定時定點提供承包方所需資金、設(shè)計資料、施工設(shè)備、施工原材料、施工場地（施工點被迫緩建及停建使承包方無法開工）等情況會給承包方帶來施工停工方面經(jīng)濟損失；②承包方方面由于建設(shè)過程中施工設(shè)備、施工組織無力或生產(chǎn)勞動力不足造成無法滿足每階段施工的工期要求引起工期延誤。

（二）質(zhì)量糾紛：質(zhì)量糾紛多屬于承包方問題，也存有第三方審查問題，建設(shè)工程施工合同質(zhì)量糾紛分為施工中、竣工后；建設(shè)施工中每階段施工檢驗若出現(xiàn)建筑實際質(zhì)量與要求質(zhì)量不符，可以施行合同權(quán)力要求承包方施工重建；在竣工后若出現(xiàn)實際質(zhì)量與要求不符并不能依設(shè)計功能使用或產(chǎn)生人身、財產(chǎn)損失。應(yīng)切實實施質(zhì)量終身責任制、明確問題來源、劃分問題責任及問責賠償，建筑工程質(zhì)量問題來源有三方面：

一是發(fā)包方提供的建筑設(shè)備、設(shè)計資料、原材料、內(nèi)部人員（與承包方或第三方串通、貪污）。

二是承包方技術(shù)不足（人員技術(shù)不熟練、施工技術(shù)不達標）、管理不嚴（偷工減料、內(nèi)部人員克扣）、施工技術(shù)方案不合理等。

三是第三方人員問題，第三方指注冊會計師、律師、監(jiān)理工程師等，利用專業(yè)特性在實施專業(yè)作業(yè)時特意不作為，例：注冊會計師審計過程中對建筑款項挪用疑點不作為、律師對雙方合同中的漏洞處視而不見等。

（三）結(jié)算糾紛：結(jié)算糾紛可以分為發(fā)包方與承包方、承包方與施工者之間的糾紛。

1.發(fā)包方和承包方由于建設(shè)工程施工周期長、施工階段多、原材料漲價、施工地設(shè)計變化等原因?qū)е鹿こ淘靸r高于實際承包工程造價。承包方未能依照原合同規(guī)定價款、時間完成某一階段建筑工程的施工或延期交付，承包方向發(fā)包方要求超出部分的價差補償或發(fā)包方因承包方標的物交付延期所造成的經(jīng)濟損失，發(fā)包方要求承包方進行經(jīng)濟補償，承包方或發(fā)包方以不正當、正當理由拒絕補償而造成的經(jīng)濟糾紛。

2.承包方和施工者之間多以承包方拖欠施工人員和技術(shù)人員薪資而引發(fā)的結(jié)算糾紛。

三、建設(shè)工程施工合同規(guī)范管理

承包方在施工合同起草前：首先應(yīng)建立完整健全的施工合同管理手續(xù)，管理手續(xù)包含起草建設(shè)施工合同、簽訂合同、合同變更、合同續(xù)訂、合同解除、增添從合同、合同終止等環(huán)節(jié)。其中手續(xù)管理應(yīng)當檔案化、系統(tǒng)化、規(guī)范化。［3］施工期間來自發(fā)包方的工作量、要求調(diào)整、使用需求等變化都應(yīng)當進行書面記錄、電子記錄或錄音錄像，如若發(fā)包方代表現(xiàn)場進行工作變更指導(dǎo)，通過口頭形式告知細節(jié)內(nèi)容變化或訂立合同，承包方應(yīng)當根據(jù)發(fā)包方代表口頭承諾、口頭描述、觀點歸攏整理建立書面材料或電子材料，通過法務(wù)審核變成有效的合同形式或資料證據(jù)留底，以便當出現(xiàn)糾紛時使用。雖然口頭形式的合同直接、方便、快速，但口頭形式的合同并不應(yīng)該作為建設(shè)施工工程合同，口頭訂立的建設(shè)施工合同出現(xiàn)糾紛時難以舉證，容易影響雙方的“情緒”。承包方還應(yīng)加強對建設(shè)工程施工合同的日常管理，運用互聯(lián)網(wǎng)優(yōu)勢，將合同和資料電子化歸檔、整理，借助互聯(lián)網(wǎng)大數(shù)據(jù)強化施工合同的簽訂、修改變更、到期續(xù)訂、增添從合同、合同終止解除等動態(tài)管理，以便通過網(wǎng)絡(luò)實時了解施工合同情況。

承包方和發(fā)包方在相關(guān)合同事項訂立：1.需注意審查對方資格，發(fā)包方是否建設(shè)相關(guān)手續(xù)齊全、施工合同是否已經(jīng)落實或可能落實等，承包方資質(zhì)是否達標、施工能力是否具備、社會信譽及財務(wù)情況是否良好。不具有主體資格的企業(yè)或個人訂立的施工合同無效。（《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定：“承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的建設(shè)工程施工合同無效；沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的建設(shè)工程施工合同無效”。）合同中不許出現(xiàn)錯別字，嚴格按照合同要求索要相關(guān)資料，對于標的名稱應(yīng)用全名，不要籠統(tǒng)含糊簡稱產(chǎn)品、方法等稱謂。2.各項質(zhì)量標準以國家各項最低標準為底線，根據(jù)自身可以完成的最高質(zhì)量情況為條件簽訂。3.填寫“合同價款”應(yīng)依據(jù)住建部部門規(guī)定，施工工程合同款以雙方根據(jù)中標通知書內(nèi)價格為約定，非招標工程合同款由雙方依據(jù)工程預(yù)算約定。合同價款涉及經(jīng)濟糾紛的發(fā)生，需要計算、協(xié)議與確定，暫定價、評估價、概算價及約而不定的工程造價都不能作為合同價款。如有價款調(diào)整風險，應(yīng)按《通用條款》所列固定價格、可調(diào)價格及成本加酬金的方式協(xié)商記入合同。4.材料設(shè)備應(yīng)約定具體內(nèi)容、品種數(shù)量、規(guī)格質(zhì)量、單價總價、供應(yīng)時間及使用地點并規(guī)定雙方應(yīng)承擔的具體責任和供應(yīng)設(shè)備、材料的結(jié)算方式。5.工程預(yù)付款和工程進度款要結(jié)合工程款項、建設(shè)工期時長和工人材料設(shè)備的情況計算，準確填寫發(fā)包人撥付預(yù)付款的具體時間或相對時間，收到預(yù)付款進行作業(yè)。在施工中應(yīng)每階段工程進度由發(fā)包方或聘請的第三方代表檢驗確認已完工的工程量，以此為依據(jù)計算相關(guān)工程進度款的發(fā)放。工程進度款的支付通?？蛇x擇按月結(jié)算、分段結(jié)算、竣工檢驗后一次結(jié)算及其他結(jié)算方式記入合同條款當中。6.違約條款是合同的重要保障，合同簽訂過程中要確認發(fā)包方與承包方在《通用條款》當中雙方應(yīng)負的違約責任，如：發(fā)包方對預(yù)付款、工程進度款、竣工后結(jié)算的違約應(yīng)承擔的具體違約責任，承包方對于延期交付、標的質(zhì)量不達標等違約應(yīng)承擔的具體違約責任。并約定其他違約責任以及違約后違約金和賠償金的具體數(shù)額或是具體計算方法，以便事后舉證和防止事后違約爭議。7.因為施工過程中的實時變化，還要注意記入補充條款，以便于雙方對施工合同的細微變更、修改或在主合同的基礎(chǔ)上添加從合同，有助于促進合同爭議的解決和履行合同以及防止雙方對法律規(guī)定的規(guī)避。

建設(shè)合同簽訂后：合同成立即具備相應(yīng)法律約束力和法律效力，雙方嚴格按照合同履行義務(wù)，才能獲得相應(yīng)的利益。合同履行過程即是建設(shè)施工完成的全過程，包括前期工程準備、工程施工、工程竣工試運行至保修期結(jié)束的完整流程。合同履行中發(fā)包方按時撥發(fā)款項或提供原材料、設(shè)備、施工圖紙和設(shè)計人員，并根據(jù)承包方工期進度進行完工檢查和確定［3］。承包方施工前做好人員調(diào)動和組織，根據(jù)實際情況挑選合適的相關(guān)施工隊伍和項目領(lǐng)導(dǎo)（經(jīng)理）、施工人員和相關(guān)人員，通過有效的組織形式分組分工，簽訂分包合同做好分包工作；施工中承包方做好施工現(xiàn)場交接手續(xù)，完成相關(guān)資料、設(shè)備、材料等對接手續(xù)，根據(jù)進度建立相應(yīng)施工點相關(guān)人員活動區(qū)域、勞作點，編制總施工計劃和階段性施工計劃，根據(jù)計劃進行采購活動及辦理相應(yīng)保險。如施工過程中出現(xiàn)突發(fā)狀況，承包方應(yīng)主動與發(fā)包方溝通，共同協(xié)商避免產(chǎn)生糾紛。

若產(chǎn)生違約糾紛，處理對策和處理糾紛原則：因發(fā)包方產(chǎn)生施工合同違約糾紛時，承包方可要求施工合同終止，并要求發(fā)包方支付至終止之日前所完成工程的全部應(yīng)收款項，或由合同終止對承包方造成的花銷費用及經(jīng)濟損失。因承包方產(chǎn)生施工合同違約糾紛時，發(fā)包方可要求合同立即終止并停止對承包方支付合同款項，承包方將自行承擔因違約而產(chǎn)生的各項費用；在建設(shè)施工合同違約糾紛處理當中，雙方應(yīng)遵守施工合同內(nèi)各項條款規(guī)定，提交書面材料和補充協(xié)議等電、紙質(zhì)書面證據(jù)，如無書面證據(jù)，可現(xiàn)場勘測取證談建筑工程合同管理與風險防范［4］。合同雙方應(yīng)派出代表共同協(xié)商、調(diào)查及采集證據(jù)，在雙方共同監(jiān)督下依法合規(guī)地處理施工合同糾紛，保證對糾紛的處理公平、公正、公開。

四、如何防范建設(shè)施工合同法律風險

鑒于建筑施工合同中所面臨的眾多法律風險，要做好以下各項預(yù)防措施，將工期、質(zhì)量、結(jié)算糾紛等各類法律風險扼殺在搖籃中。

（一）加強對合同擬定的重視程度和合同管理：合同是簽訂雙方合作的基礎(chǔ)和信任的開始，同時合同具有非常重要的地位，嚴謹化、規(guī)范化、書面化的合同，才能使合同在建設(shè)過程中起到導(dǎo)向、監(jiān)督和約束作用，并對合同的動態(tài)性管理具有協(xié)助效果，若發(fā)生合同糾紛可以快速找到問題點并解決糾紛。同時重視各種電、紙質(zhì)資料的保管和留底，建立統(tǒng)一管理、定期審查、定人定崗定責的系統(tǒng)化合同管理審查機制，避免發(fā)生糾紛時漏洞百出，無合同條款可依、無證據(jù)可依的法律風險。

（二）加強合同管理人員的素質(zhì)和法律素養(yǎng)：為預(yù)防或降低合同法律風險，合同管理人員要有高于普通檔案室管理人員的綜合管理能力水平，對于建設(shè)企業(yè)來說，在培訓(xùn)增強合同管理人員的基本素質(zhì)的前提下還要提升相應(yīng)的法律素養(yǎng)以保證工作人員對合同管理操作的效率。招聘和調(diào)動選拔合同管理人員時，不僅要對基本能力進行考察，還需對相應(yīng)人員進行道德水平評價和法律素質(zhì)測評，避免相關(guān)崗位工作人員因為法理知識的欠缺而造成公司重要法律文件或證據(jù)的丟失，引發(fā)不可挽回的損失。

（三）提升對合同履約的管理與監(jiān)督：合同訂立后，相關(guān)合同談判人員應(yīng)與工程施工負責人員進行交流討論，著重指出合同條款中利害要點，使施工工作趨利避害；施工過程中，承包方要嚴格遵循合同約定的條款及時間限制履行合同，定期或不定期對合同履行情況進行抽查取樣分析，避免出現(xiàn)違約狀況。提前制定緊急措施，完善合同相應(yīng)的各類手續(xù)，為合同結(jié)算提供相關(guān)法律依據(jù)，做到事前預(yù)防、事中控制，防患于未然。

五、總結(jié)

建設(shè)工程施工合同是建設(shè)項目工程的中樞神經(jīng)、重要組成部分，是項目工程的靈魂；沒有合同的建設(shè)項目可以說是殘缺的，甚至是非法勾當。一個成熟的行業(yè)通常擁有一套甚至多套健全的法律機制、法律規(guī)范。每一套完善的行業(yè)規(guī)范背后都是經(jīng)過時間的洗禮日積月累從而總結(jié)出來的。如今的建筑行業(yè)缺少大家共同認可的行業(yè)機制、合同規(guī)范，想要擁有自己的行業(yè)準則，這并非一蹴而就的，只能在不斷摸索中慢慢進行總結(jié)。在行業(yè)準則不完善的背景下我們可以做的是盡可能規(guī)范每一個合同簽訂，嚴格遵循合同各項條款，嚴防死守，盡最大努力避免問題找上門。