論消費公私益訴訟中懲罰性賠償?shù)闹贫日?/h1>
2022-11-27 11:09:31韋忠瑞
天津大學學報(社會科學版) 2022年3期
肖 峰， 韋忠瑞
（湘潭大學法學院， 湘潭 411105）
一、 消費公私益訴訟對懲罰性賠償?shù)牟町惢m用
消費者權益保護立法中引入懲罰性賠償制度，是適應社會主義市場規(guī)律的重大創(chuàng)新，與傳統(tǒng)的填平性損害賠償相比，懲罰性賠償具有懲罰、遏制的功能，不止于此，學界還認為該制度具有“激勵、報償維權”的功能，即：“激勵個人充分利用其所掌握的信息提起訴訟，維護所有主體共生的社會經(jīng)濟秩序或環(huán)境，亦即維護社會整體利益”[1]。過往的研究主要聚焦在懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件、適用條件，特別是“知假買假”等特殊情形可適用性問題的研究。已消費且已提出索賠請求的消費者是懲罰性賠償?shù)闹苯颖Ｗo對象，但消費關系具有“特定經(jīng)營者——眾多已消費者+不特定潛在消費者”的主體對比結(jié)構(gòu)，對于已消費而未提出索賠，以及“在生產(chǎn)”“待銷售”商品服務可能波及的潛在消費者而言，懲罰性賠償則很難產(chǎn)生直接的適用效果。這些情形在私益訴訟中無法得到懲罰性賠償?shù)木葷?，但卻在檢察機關主導消費公益訴訟中適用較多，公益訴權是否具備提出懲罰性賠償訴求的正當性？成為一個顯性問題。
就懲罰性賠償?shù)姆尚再|(zhì)而言，學界主要有3 種認識：一是公法責任說，認為對不法行為人進行懲罰只能是公法的任務和國家的職能，懲罰性賠償金在本質(zhì)上類似于一種罰金；二是私法責任說，主張懲罰性賠償金是由侵權人直接向受害人支付，法律關系完全發(fā)生于作為私主體的當事人之間，本質(zhì)上是一種民事責任而不是刑事責任，屬于民事制裁或私人罰款的范疇[2]。三是經(jīng)濟法責任說，認為懲罰性賠償不僅與經(jīng)濟法的性質(zhì)、目的相符，而且最適合在經(jīng)濟法領域中適用，是實現(xiàn)經(jīng)濟法任務的重要手段，是一種融合公法私法責任屬性的經(jīng)濟法責任制度[3]。此三說是以個人消費者維權為語境，在面對“知假買假”等非典型性消費現(xiàn)象，針對是否適用以及如何適用懲罰性賠償而形成的不同認識。在此基礎上，學界還針對懲罰性賠償適用范圍向環(huán)境保護領域[4]以及專利保護領域[5]擴張問題、“欺詐”定義[6]等適用問題進行了廣泛地探討。
當2013 年修改《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）引入公益訴訟后，產(chǎn)生了消費者私益訴訟固有的懲罰性賠償，可否擴張地在公益訴訟中適用的問題?？隙ㄕf認為懲罰性賠償?shù)墓δ芘c公益保護契合，應予通行適用，此說實為在功能論的視野下對懲罰性賠償作出的擴張性解釋。而否定說認為懲罰性賠償具有私人專屬性，應堅守規(guī)范主義立場上的文義解釋界限，否定公益訴訟原告作為受害人依法主張懲罰性賠償?shù)恼埱筚Y格。二者雖觀點有異，但均在公私益訴訟語境下對懲罰性賠償?shù)膬?nèi)涵、實體性構(gòu)成要件作一元性解釋。此外，在肯定公益訴訟可適用懲罰性賠償?shù)挠^點中，以楊會新教授為代表的學者提出了新設權利的模式[7]，即：法律為檢察機關和消費者協(xié)會創(chuàng)設懲罰性賠償請求權，或者由國家保有實體請求權，而將對應的訴訟實施權授予檢察機關和消費者協(xié)會，從而避免了在集中化行權下的制度困境和法律矛盾，實現(xiàn)合理分配懲罰性賠償金歸屬的目的。此論依公益、私益訴訟程序特征，將懲罰性賠償?shù)膶嶓w請求權基礎一分為二，認為公益訴訟中懲罰性賠償?shù)目蛇m用性，并不來自眾多消費者的請求權，而系于適格公益訴訟原告的自有權。此說為懲罰性賠償獨立適用創(chuàng)設了新的解釋路徑，但更有價值之處在于發(fā)掘出一個新的命題：懲罰性賠償在本體規(guī)定性、法治功能方面，確有獨立適用的正當基礎，可能獨立于補償性賠償，而單獨地適用。
由此可見，懲罰性賠償與補償性賠償是必須并行適用，還是可能分離適用，不是一個簡單的適用技術問題，還關系到對懲罰性賠償制度本質(zhì)的認知。當前，公益訴訟實踐在未完全明確懲罰性賠償請求權基礎的情形下，已發(fā)展出公私益訴訟中差異化適用懲罰性賠償?shù)膶嵺`模式。借此為鏡，反觀懲罰性賠償?shù)牧⒎ū疽馀c未來走向，將會看到不同的制度風景。為此，筆者搜集了394 件①消費者維權的私益訴訟案件與72 件②消費公益訴訟案件的裁判文書，對其中適用懲罰性賠償?shù)哪Ｊ竭M行了對比研究，進而得到以下發(fā)現(xiàn)。
第一，在消費者私益訴訟中，消費者均提出“實際損失+懲罰性賠償”的訴求，懲罰的倍數(shù)有價款3 倍（《消法》第五十五條）、價款10 倍（《食品安全法》以下簡稱《食安法》第一百四十八條），多數(shù)案件得到法院支持，僅在少數(shù)案件中，法院以原告不具有消費者身份（如非食品領域的職業(yè)打假人）、購買使用行為不是為生活消費目的（如非治療性醫(yī)美整形、奢侈品購置等）而駁回。而對認定為消費者行為中，在支持實際損失的補償性賠償時，也要求消費者返還商品服務，但涉案商品服務違反強制性規(guī)定（如質(zhì)量低于國家強制標準），不宜返還的除外。樣本案件中，合同糾紛共196 件，占比49.6%，侵權糾紛共188 件，占比47.5%，共通的裁判邏輯是：消費者個人作為民事權益受害人，其在主張實際損失之后，再依侵權、違約行為存在欺詐、不符合強制標準的情節(jié)，額外地主張懲罰性賠償，補償性賠償與懲罰性賠償并行適用，且前者成為后者的前提。值得注意的是，知假買假現(xiàn)象引發(fā)的爭議，其對懲罰性賠償獲利是否具有正當性、是否具有消費者身份，以及“欺詐”“明知”等術語在《消法》語境下的特殊解釋等訴權要件的分析吸引了過多的研究目光，反而遮蔽了典型消費訴訟中請求權的合理結(jié)構(gòu)，特別是兩類賠償間的應然聯(lián)系。
第二，省級以上消費者協(xié)會以及人民檢察院提出的公益訴訟中，由于其自身無實際損失，所以通常并不主張補償性賠償，僅提出懲罰性賠償請求，同時請求停止侵害、賠禮道歉等。其請求懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)與私益訴訟一致。這就意味著，在司法者的立場看來，消費領域既有懲罰性賠償條文具備公益、私益訴訟的兼容屬性。樣本案例的裁判結(jié)果顯示，兩類公益訴訟原告的懲罰性賠償請求，往往都能獲得人民法院的支持。不過，在部分案件中是以消費者不會親自維權為適用前提，在較多的案件特別是刑事附帶民事公益訴訟案件中，與行政罰款、刑事罰金進行了抵扣，雖在最終執(zhí)行時未單獨地體現(xiàn)懲罰性賠償金，但對此請求的適法性，人民法院是予以認可的?？v觀《消法》第四十七條、消費公益訴訟司法解釋、檢察公益訴訟司法解釋中關于訴求范圍的規(guī)定，僅在《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》規(guī)定中，確立了檢察機關可以提出賠償損失的訴訟請求，不過，這一“賠償損失”是限于實際損失的補償，還是也包含懲罰性賠償金，暫無明確規(guī)定。
細究私益訴訟中兩類賠償并行適用，與公益訴訟中將懲罰性賠償與實際損失分離適用的裁判邏輯，溯源原告身份與涉訴利益的不同關聯(lián)性，形成了差異化適用的法律模式。具體體現(xiàn)為：1）訴訟關系內(nèi)部方面，私益訴訟以人身財產(chǎn)的實際損害為前提，懲罰性賠償?shù)摹伴T檻”嚴于公益訴訟，但訴訟收益歸于原告?zhèn)€人，區(qū)別于公益訴訟收益歸入國庫，懲罰性賠償對個體消費者的激勵效應更直接；2）訴訟關系外部方面，私益訴訟中懲罰性賠償與行政罰金、刑事罰金間處于平行關系，而公益訴訟中卻因“一事不兩罰”“過罰相當”等理由，與這些公力懲罰存在功能重合、額度抵扣的關系。
在已有懲罰性賠償研究基礎上，本文進一步探討兩類賠償分離、并行模式在公私益訴訟中的適用情況，透析并行、分離兩種適用模式的交叉組合。通過這樣的復合視野，確立“懲罰性賠償與補償性賠償間本體性關系”的問題意識，據(jù)此觀照既有立法的法解釋空間，結(jié)合當下公益訴訟制度發(fā)展如火如荼的趨勢，努力達成懲罰性賠償在公私益訴訟中的統(tǒng)一認知，營造協(xié)同推動良性消費秩序的有利格局。
二、 私益訴訟中兩類賠償并行適用的反思
《消法》引入懲罰性賠償是因為經(jīng)營者、消費者在事實層面表現(xiàn)為特定經(jīng)營者與不特定眾多消費者間的“一對多”關系，且關系兩端主體處于實質(zhì)不對等狀態(tài)。一旦單方地作出違法經(jīng)營行為，會透過“一對多”關系中囊括的多對“一對一”關系（已消費），或者不特定的潛在消費關系，或者購買型消費者向使用型消費者傳遞，該單方行為彌散性地對不特定主體形成社會化損害結(jié)果，包括消費合同內(nèi)的交易利益，以及合同外財產(chǎn)人身權益受損或處于現(xiàn)實的危險狀態(tài)。針對單方違法經(jīng)營行為，懲罰性賠償可以基于“一對多”關系，以不特定多數(shù)人的全部權益損害——總貨值為據(jù)提出；也可借助某對“一對一”關系，以其間個體權益受損所享有的實際損害賠償權為據(jù)提出額外的主張。兩種情形下，“懲罰性賠償是以補償性賠償?shù)拇嬖跒榍疤幔⑶抑挥蟹涎a償性賠償?shù)臉?gòu)成條件才能請求懲罰性賠償”[8]。
但是，這種假設只有在實際損失等于價款，補償性賠償在任何情況下均低于、先于懲罰性賠償時才能夠成立，由于兩類賠償?shù)姆ㄔ?、責任基礎不同，如果二者的要件發(fā)生錯位甚至脫節(jié)，則它們的關系應做新的認知。從實踐中的行為樣態(tài)看，不論將懲罰性賠償置于合同責任還是侵權責任語境下，補償性賠償?shù)某闪l件與責任內(nèi)容，都無法完全覆蓋懲罰性賠償?shù)乃蟹矫妗?/p>
1. 欺詐前提與可罰性程度間存在張力
消費領域的懲罰性賠償以經(jīng)營者實施欺詐行為為前提③，根據(jù)《民法典》第一百四十八、第一百四十九條的規(guī)定，補償性賠償對應的民事法律行為“欺詐”的成立，需要消費者上當并違背真實意思作出行為。而《消法》明確規(guī)定僅經(jīng)營者實施欺詐的單方行為，即具備懲罰性賠償?shù)倪m用條件，司法實踐中也有較多案件并不考慮消費者的主觀狀態(tài)，例如深圳中院（2017）粵03 民初547 號民事判決認定：法院認為只要經(jīng)營者提供商品或者服務存在欺詐行為，則需要按照商品價款或接受服務的費用的3 倍進行賠償。如果要求消費者必須陷入受欺騙、誤導才支持其懲罰性賠償主張，則會引發(fā)制度悖論。最嚴重的欺詐會較大地偏離真實，因而消費者易于識別、不易上當，無法滿足上當后做出錯誤決策的雙方意思構(gòu)成要件。可見，欺詐程度高的違法經(jīng)營行為更符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件，但更不易使消費者受騙從而更排斥補償性賠償?shù)某闪⒁?/p>
2. 因欺詐致消費合同無效時返還存疑
即使消費者因受欺詐而錯誤決策，可能引起“損失賠償請求權與意思表示撤銷權兩種救濟權”[9]。維權時主張實際損失賠償，其請求基礎是行使撤銷權使合同歸于無效后的不當?shù)美颠€，還是未撤銷而主張解除合同后的損害賠償請求？事關懲罰性賠償?shù)呢熑位A。如為前者，則合同被撤銷后喪失效力，應按《民法典》一百五十七條采取雙方返還、按各自過錯承擔賠償責任，有學者認為“合同若被宣告無效或者被撤銷，當事人反而失去了雙倍賠償?shù)恼埱笠罁?jù)”[10]，另一種觀點認為懲罰性賠償與合同命運沒有必然聯(lián)系，“這種賠償是懲罰欺詐行為的，并不直接與因欺詐締結(jié)的合同發(fā)生直接聯(lián)系”[11]。
如不宜返還，經(jīng)營者是否能以消費者不當?shù)美麨橐罁?jù)，要求其在獲利范圍內(nèi)適當返還？畢竟，如質(zhì)量不符合國家標準，而標的物已部分實際消費的情形下，消費者確已實際受益。同時，也要考量消費者的主觀過錯來決定合同內(nèi)利益本身的返還與折價問題，如經(jīng)營者欺詐與消費者自身過錯相混合，特別是食品消費領域能獲法院支持懲罰性賠償?shù)摹爸儋I假”情形。該條中最末有“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，與《民法典》第一百七十九條第二款“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定”進行體系解釋，則在消費領域的特殊規(guī)定可解釋為懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，此時，合同內(nèi)利益本身的補償性賠償尚需雙方分擔，但卻符合經(jīng)營者單方欺詐這一懲罰性賠償?shù)膯訔l件，應對方案應進一步理清。
3. 消費合同未撤銷時兩賠償關系錯位
如消費者放棄撤銷合同，則按《民法典》第五百七十七條、第五百六十三條規(guī)定，消費關系可能有3 個走向：繼續(xù)履行、采取補救措施、因根本違約不能實現(xiàn)合同目的而解除合同，均可對其所遭受損失提出相應賠償。
首先，從司法實踐看，懲罰性賠償僅與解除合同的情形并行適用，筆者尚未發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行、補救式替代履行并主張懲罰性賠償?shù)那闆r。這就意味著經(jīng)營者一旦實施欺詐行為，即認定為消費關系上的根本違約，不論欺詐事項是否對合同實質(zhì)條款的根本違反，是否使合同目的和預期落空，肢解了消費者對合同履行的選擇自由。其次，因欺詐導致一方違約，雖達到解除合同的條件，但未必會對消費者造成實際損失，如虛假宣傳致錯誤消費后反而獲得射幸利益。此時，是否可單獨地請求懲罰性賠償？這就涉及懲罰性賠償是否需要以客觀上存在損失為形式前提，在這種情形中，并不存在因欺詐而遭受的實際損失，但依《民法典》第五百八十四條對違約賠償、侵權責任編“損害賠償”一章關于侵害人身財產(chǎn)的損失范圍規(guī)定，民事責任中的損失包括“實際損失”和“可得利益”兩部分。在欺詐未導致消費者受有實際損失的情形下，仍存在著受有“可得利益”損失的解釋空間，但是否消費者必須主張消費標的外的可得利益，才具備請求懲罰性賠償?shù)那疤?？則需要明確的司法解釋規(guī)定。再次，根本違約致解除合同，因其所遭受的損失可能是全損，也可能是部分損失。部分損失的金額即小于商品服務價款，如在寶馬車質(zhì)量欺詐案中，實際損失額僅占商品價款10%，其金額屬于事實性判斷；而懲罰性賠償則以合同總標的額——價款為基數(shù)，不會因損失的形態(tài)而發(fā)生變化，具有法定性。
當然，在消費者遭受合同權益外其他人身、財產(chǎn)損失時，則價款又會小于損失額?？梢?，除非在全損且無可得利益、合同外其他權益受損時，價款才恰好等于消費者的損失額，懲罰性賠償才會以補償性賠償額為其基數(shù)，否則，計量角度能反映出懲罰性賠償并不處于從屬地位。
4. 懲罰性賠償與傳統(tǒng)民事責任構(gòu)成間邏輯捍格
在依法確定補償性賠償?shù)念~度時，還要考量雙方的過錯情況，如消費者一方存在過錯，則其損失應由雙方分擔。特別是，司法解釋允許食品消費情形下知假買假者主張懲罰性賠償，其在補償性賠償部分屬于“自甘風險”的權益處分行為，還屬于主觀故意的狀態(tài)，即使經(jīng)營者違法違規(guī)，雙方也屬于“混合過錯”，消費合同對應的損失賠償，依《民法典》五百九十二條，應減少經(jīng)營者的賠償額度。但法定的懲罰性賠償計算基數(shù)，要么是商品服務的全款，要么是損失的全額，當消費者自身存在一定過錯，在補償性賠償部分依法應對經(jīng)營者進行減責免責時，損失僅可部分地歸責于違法經(jīng)營者，而懲罰性賠償并不會隨之減免或同比例波動。
可見，《消法》上規(guī)定的增加賠償部分，融入消費欺詐行為的單方屬性，消費合同因欺詐而導致的不同效力走向，各走向中實際損失有無、程度大小、混合過錯情節(jié)等因素進行解析后，懲罰性賠償未必在事實上、法律上、計量技術上，對補償性賠償存在依賴性。這不僅是一種理論上的推導，當前的司法實踐中，在通常判定經(jīng)營者賠償實際損失+懲罰性賠償時，也要求消費者將與實際損失額對應的商品服務返還給經(jīng)營者，如該消費標的本身違反法律強制性規(guī)定，或已被消費者使用致返還不能，則雙方在補償性賠償部分的權利義務則相抵銷，法院往往只判令經(jīng)營者承擔懲罰性賠償。從適用對象的范圍看，“以補償性賠償所體現(xiàn)的侵權責任的邏輯下，損害的填平是其基本功能，其僅僅是一種消極的行為規(guī)則，追求的是一種有限的公正，而未能過多地去考慮如何去預防社會上其他人之間再發(fā)生相似的侵權行為”[12]，雖然二者在立法表述上似有先后關系，典型的情形下二者并行適用模式似也印證此種外觀。但由于懲罰性賠償“對當事人間利益再分配之目的乃是為了實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義和整體”[6]，將二者的構(gòu)成要件和適用情形進行如上的對比性拆解，并結(jié)合實踐中補償性賠償因無需、無力返還而減免時，懲罰性賠償與補償性賠償既可并行、又可分離的存續(xù)方式，才是真實的整體全貌。
三、 公益訴訟中懲罰性賠償適用的異化
司法實踐中，公益訴訟無論是在規(guī)范層面還是在實踐層面，都體現(xiàn)出了鮮明的“國家化”趨勢[13]。消協(xié)、檢察機關在公益訴訟中越來越多地主張懲罰性賠償，且得到了法院的支持，體現(xiàn)出與私益訴訟不一樣的裁判邏輯。公共利益受損時可否衍生出懲罰性賠償，筆者認為，可分解為欺詐行為是否具有可罰性、是否以實際受損利益外的賠償為懲罰手段、消費關系外的非當事人是否具備請求資格3 個子問題。作為我國移植懲罰性賠償?shù)闹贫雀?，美國《侵權法重述——綱要》認為：“懲罰性賠償和補償性賠償是不一樣的，是法律為了懲罰侵害人的惡劣行為，并且為了遏制和威懾侵害人或其他人，防止將來類似行為的發(fā)生所規(guī)定的一種賠償”[14]，誠如有學者認為：《消法》上的懲罰性賠償雖在特定消費關系上主張，但其“功能本質(zhì)也可以理解為對消費者揭發(fā)違法行為的獎勵”[15]，是基于特定消費關系作出的維權行為，對其他所有已消費、未消費關系產(chǎn)生正外部性的制度承認，這與專門保護公益的訴訟程序在目標上是契合的。
對以上個別消費者行使私權保護公益的情境進行分析，可看到其邏輯脈絡為：特定消費者行使人身財產(chǎn)權益——其私權與其他消費者私益客體同質(zhì)——其他消費者模仿行權+潛在消費者避免錯誤+執(zhí)法權/刑事司法權聞訊啟動，在法律關系構(gòu)成要件呈現(xiàn)為“特定主體——私益客體——其他主體私益客體+行政/刑事關系客體——其他公私主體”的主客體傳導過程，同質(zhì)的法律客體使特定個人主張賠償外擴性地產(chǎn)生“以點及面”效應，激活其他個體、公共機構(gòu)的權利（力），額外的多倍懲罰可視為其發(fā)起積極傳導效應的回報，即使實際損失缺位或少于價款，懲罰性賠償也具有社會可接受性。但用該邏輯審查公益訴訟時，則會發(fā)現(xiàn)法律適用時發(fā)生了異化。
1. “由點及面式”適用事實基礎的異化
當消協(xié)、檢察機關作為原告時，在上述傳導過程第一步——主客體間聯(lián)系環(huán)節(jié)，發(fā)生了制度性斷裂。張衛(wèi)平教授認為，消費公益訴訟的公共利益是“不特定多數(shù)的消費者利益”[16]，故筆者認為：侵害眾多消費者權益、損害社會公共利益的欺詐經(jīng)營行為，“眾多消費者權益”與“損害社會公共利益”間屬于同位語關系，所以，對消費公益訴訟原告而言，其訴訟是以“他人”權益受損為前提的，自身與受損利益間并不具有人身財產(chǎn)意義上的關聯(lián)性。因此，《消法》第四十七條規(guī)定的消協(xié)公益訴權，并未明確是否具有賠償性請求權，而消費公益訴訟司法解釋中，也未規(guī)定補償性、懲罰性賠償?shù)恼埱蟆z察機關作為后位于消協(xié)的公益起訴人，在實體權利范圍方面屬于“替補隊員”，其發(fā)揮著類似于私人執(zhí)法彌補傳統(tǒng)公共執(zhí)法不足的作用，制度安排上不僅應后置于行政執(zhí)法，還應后置于消費者保護組織提起的公益訴訟[17]。緣何如此？乃是因為，一旦提起公益訴訟，則會以違法經(jīng)營的全部商品服務為對象，眾多消費者所購買、使用的標的物，全被一次性地納入了訴訟范圍；而私益訴訟首先僅以將個別商品服務納入救濟范圍，爾后以剩余部分的商品服務為客體支點，擴展到其他消費者，其間立足私益而實現(xiàn)公益保護，是一個從維權者向其他消費者擴散的時序結(jié)構(gòu)。
但是，當請求主體與受損利益間缺乏直接的財產(chǎn)關聯(lián)性，個體利益向眾多同類主體擴散的時序傳導機制不復存在時，還能不能依憑“訴訟程序+賠償方式+非消費當事人身份”的制度組合，主張懲罰性賠償？特別是，公益訴訟制度的興起并不排除固有的消費者個人維權時主張懲罰性賠償，那么，在私益訴訟的兩類賠償之外創(chuàng)設的公共利益保護新機制，在不具備實際損失請求權的客觀基礎上，提出懲罰性賠償請求時與私益訴訟存在3 種可能。1）互不干涉的平行主張模式。要么支持公益、私益訴訟分別適用《消法》《食安法》等規(guī)定的懲罰性賠償條款，認可就同一違法經(jīng)營行為，重復適用同一懲罰性賠償條文，達到懲罰違法者的治理目的。要么如以楊立新教授為代表的觀點，在私益訴訟的規(guī)定外為公益訴訟另設懲罰性賠償專條，形成各自不同的獨立請求權。2）以時間為序的選擇性主張模式。即在堅持當下立法前提下，不論是公益訴訟在先，還是私益訴訟在先，凡先訴主張獲法院支持，則排除后訴再次提出?；碛稍谟?，懲罰性賠償本身就對應著超越個人私益的眾多消費者權益的保護成果，私人請求時也是保護公益，消協(xié)、檢察機關起訴時亦然，均是代表眾多消費者的權益發(fā)聲，主張的懲罰性賠償背后所對應的實體法益是相同的，根據(jù)時序采取選擇性適用的方式，也有一定的道理。3）私益訴訟專屬適用的模式。即嚴守《消法》《食安法》等立法中對消費者權益的個人屬性，既不在立法上為公益訴訟專設懲罰性賠償條款，也不將私益請求的條文擴張解釋到消協(xié)、檢察機關身上，否定其所代表眾益時具有經(jīng)濟屬性，及由此衍生出的懲罰性賠償請求。孰優(yōu)孰劣，成為一個需要嚴密論證的新課題。
2. 適用的形式前提異化
誠如上文所言，即使在私益訴訟中，懲罰性賠償也并非完全從屬于補償性賠償，二者的可分離性也不意味著必然可融入公益訴求體系中。這就需要回到消費領域公益受損的客觀形態(tài)，對賠償、訴訟、社會與國家保護的范圍和類型的本原需求方面，進行綜合考量。
筆者發(fā)現(xiàn)，公益訴訟中不主張補償性賠償，而只主張懲罰性賠償分離式請求，雖較多地獲得法院支持，但也是有前提限制的。新疆維吾爾自治區(qū)喀什地區(qū)中級人民法院（2020）新31 民初48 號判決認為：被告人添加“無根水”生產(chǎn)豆芽在市場里進行銷售，其行為侵害不特定消費者身體健康權，損害社會公共利益，其主觀上存在故意，可認定其主觀狀態(tài)是“明知”[18]，故應承擔相應的懲罰性賠償責任。通過消費品用途而推定存在的受影響利益，則因主體數(shù)量、地域范圍具有不確定性，其行為所導致的人身財產(chǎn)實際損失又無法如普通民事侵權中那樣予以特定化，開放性的公共利益受損折算為特定數(shù)額經(jīng)濟賠償間，還存在一個潛在的轉(zhuǎn)換中介體。從價值上判斷，查處違法經(jīng)營的商品服務去向后，已受損主體相對確定，誠如（2021）皖11 民終20號判決認為：“無法通過特定消費者提起的私益訴訟予以彌補，必須通過公益訴訟的賠償制度予以解決”；而在法律解釋的技術上，法院往往推定消費者個人不會再提出維權之訴，進而支持公益訴訟原告與眾多消費者形成的集團具有人格等同性，這實質(zhì)上是讓公益訴訟裁判結(jié)果等同于所有消費者就全部既成損害，并以其對應的價款為基數(shù)得到私益訴求之和的懲罰性賠償金。如果此公益訴求具有獨立性，則無需以推定消費者不再行使私權為前提，這樣的推定建立在懲罰性賠償不是公益訴權的自有權能，不像停止侵害、賠禮道歉等基于公益訴訟原告自有的社會監(jiān)督權為實體法基礎，而是以消費者的實體權益之和為基礎，在公益訴訟程序代其主張而已。
即使這種有限度的承認方案，也面臨著嚴重的制度困境：違背了立法上確定的消費者以私益為支點提出懲罰性賠償?shù)膱鼍霸O定。即使法院推定消費者不再維權后支持公益訴訟的懲罰性賠償請求，會對消費者的本權利產(chǎn)生何種影響？或者說，是否代其行使了基數(shù)的選擇權及相關程序性權利，代為處分了訴訟時效利益？在遼源市中級人民法院（2020）吉04 民初48號判決書中，法院認為根據(jù)日常生活習慣，廣大消費者并不會因為購買一袋減肥咖啡就必然保存購買憑證及其外包裝，以備日后訴訟之用；同時鑒于訴訟成本與收益的極大不匹配，消費者也不會為了極小的數(shù)目提起訴訟。因此由消協(xié)以及人民檢察院提起公益訴訟訴請懲罰性賠償對于“彌補消費者的弱勢地位、填補因經(jīng)營者欺詐行為造成的社會性損害、抑制經(jīng)營者機會主義行為與道德風險、維護市場公平競爭秩序具有重要意義”[19]。此論證中間存在一個邏輯斷裂，在私人不行使其民事權利時，為何不能視為主動放棄私人權益，而需要其他主體來代表？質(zhì)言之，消費合同之下的人身財產(chǎn)權益，為何不具有可放棄性？不論是公益還是私益訴訟，均是平等主體間的民事訴訟，對雙方的實體、程序利益應予平等保護，即使違法經(jīng)營者具有可責性，但從其責任追究的具體要求來看，私益權利主體自身不主張，或經(jīng)過法定期間后，經(jīng)營者也可以脫責。如果公益訴訟在賠償問題上具有完全的代表權，就意味著消費者私權具有不可放棄的屬性，但當前實踐的懲罰性賠償金往往進入國庫，這種收歸國家所有的觀點實際上是將消費公共利益視為國家利益，與“消費公益訴訟針對的公共利益不是國家利益，而依然是民事經(jīng)濟權利”[20]的思想不相吻合。
除非我們不將懲罰性賠償認定為私人性權益，而是針對違法經(jīng)營行為實施社會監(jiān)督的一項權能，使處于社會共治關系中的私人、消協(xié)、檢察機關，均享有平等的、基于社會監(jiān)督地位的經(jīng)濟懲罰權。邏輯上雖可證成，但消費領域的社會監(jiān)督權條款，均規(guī)定批評、建議等行為資格，并未規(guī)定具有經(jīng)濟賠償內(nèi)容的請求權能。其次，雖如私益訴訟情形中分析，懲罰性賠償具有獨立于補償性賠償?shù)目赡苄?，但也是建立在兩類賠償權利歸于同一原告而言的，是行為內(nèi)容上的區(qū)分，而不是行為資格上的分立。不論實際損失是否確實產(chǎn)生，消費者與經(jīng)營者間關系內(nèi)在地具有經(jīng)濟利益成分，這在公益訴訟的原被告間是缺失的，從一種無經(jīng)濟內(nèi)容的實體性社會監(jiān)督權中分離出高于正常交易標的額3倍甚至10 倍的賠償請求，同為平等的民事主體，原告何以能向被告單向性地苛加如此經(jīng)濟負擔？從利益流動與雙方意志對立看，這種單向懲罰與行政罰款、刑事罰金的雙方主體身份對比關系無異，顯然悖離了民事法律關系的基本邏輯。
3. 適用具體方式的異化
（1）公私益訴訟先后提起時請求權存在沖突。如果公益訴求被支持后，消費者又提出維權，經(jīng)營者是否得以前訴中已支付懲罰性賠償，抗辯消費者的同一請求；如公益訴訟中選用價款為基數(shù)，而消費者后訴時選擇大大高于價款的生命健康損失額為基數(shù)，前訴的選擇是否排除了后訴，或以補償差額的方式支持？出現(xiàn)這樣的問題，并非司法技術上銜接不暢，而是將消協(xié)、檢察機關擴張解釋為“消費者”等價主體，與消費者本人重復行權所帶來的訴求內(nèi)容沖突。就公益訴訟起訴資格的一般原理而言，私人可能才是提起民事公益訴訟的適格主體[21]。根本問題在于：公益訴訟原告能否解釋為懲罰性賠償條款中明確規(guī)定的“消費者”？《消法》第二條規(guī)定：“消費者是為生活消費需要購買、使用商品或接受服務的主體”，相應地，懲罰性賠償條款中的“消費者”在內(nèi)含和外延上應與之作相同理解。消協(xié)在《消法》上是保護消費者權益的法人組織；而檢察機關則是從旁于消費者、消協(xié)而專門監(jiān)督相關立法實施情況的機關法人。就存續(xù)于消費關系內(nèi)的實體權益而言，消協(xié)、檢察機關都屬于外部主體，嚴格來講，懲罰性賠償條款的文義是將其請求權限于消費者個人的。如深圳中院（2017）粵03 民初547 號判決認為，懲罰性賠償必須由消費者提出，并且懲罰性賠償是以實際損害為基礎標準計算10 倍或3 倍，公益訴訟中的原告沒有支付過購買被告銷售的產(chǎn)品的價款或者受到其他損失，因此不予支持懲罰性賠償?shù)恼埱蟆?/p>
特別是漢語中“……外”“增加……”在語義上具有內(nèi)含的遞延性，內(nèi)在的意指基本線和起算點的存在，文義上解釋就是滿足了補償性賠償?shù)那疤幔拍芤髴土P性賠償，但法院越來越傾向于支持獨立的公益性懲罰性賠償請求，如麗水市中級人民法院（2020）浙11民初71 號民事判決認為：“食品公益訴訟與食品私益訴訟中的懲罰性賠償有著類似性，符合類推適用的解釋條件，因此可以根據(jù)《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，在公益訴訟中參照適用該司法解釋第十五條，以懲罰性賠償作為不特定公共利益受損的賠償方式?！逼漕愅频睦碛稍谟谒揭嬖V訟中的懲罰性賠償，是私人提起的公益訴訟收益，該訴求也能嫁接到公益訴訟的原告資格上，屬于消協(xié)、檢察機關起訴時的社會監(jiān)督權的權能之一。
而自貢市中級人民法院（2020）川03 民初16 號民事判決則采取了不同的解釋路徑，以“社會實質(zhì)正義為心證的立場，認為：不能拘泥于法律的形式規(guī)定，要從維護人權以及社會公共利益的價值考慮，支持了公益訴訟的懲罰性賠償。此論并不細究公益訴求的實證法構(gòu)成要件，而切入公益、私益訴訟規(guī)范背后的意義連通性，以價值目標一致性為類推適用理由，將不同制度的手段直接進行交叉適用，不論其是否具有訴源、訴權的形式要件規(guī)定性，存在“因噎廢食”的立法誤用之嫌。其傳導過程可勾勒為：私益訴訟懲罰性賠償——積極影響原告外其他眾多消費者+為執(zhí)法/刑事執(zhí)法提供信息——具有公益保護外在效果——公益訴訟的目標定位——懲罰性賠償請求，結(jié)合點是私益訴訟規(guī)則后的社會影響效果，這與私益訴訟中通過維權者訴訟客體，傳導到其他消費者的相同訴訟客體、執(zhí)法/刑事執(zhí)法客體，以法律關系內(nèi)部構(gòu)成要素為傳導點的原理大相徑庭。
（2）對私益訴求結(jié)構(gòu)形成制度反噬。如將公益訴訟中的懲罰性賠償，解釋為代表眾多消費者提出，那么，其為何不同時代表主張補償性賠償？公私益訴訟中懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)可能不同，但在公益訴訟已主張的范圍內(nèi)，允許經(jīng)營者據(jù)此抗辯，從之后的私益懲罰性賠償中扣除，能在總負擔上避免兩訴對同一法條規(guī)定的重復適用。實質(zhì)上，就公益訴訟主體獲支持范圍內(nèi)，已代后訴的消費者行使了權利。但公益訴訟不主張補償性賠償?shù)男袨?，是否屬于代為放棄賠償請求權的行為？顯然不能做如此解釋。在此意義上，在公益訴訟的原告看來，其提出的懲罰性賠償主張就不是代眾多消費者提出，而是基于其身份與公共利益間的直接可訴性關系，以自有權利的名義提起的訴求，因其不是實際損失的可訴利益擁有者，故而未提出補償性賠償請求。以當前主導公益訴訟的檢察機關懲罰性賠償請求權為例，理論上主要存在兩種學說[22]均面臨著制度詰難。
1）公益代表說。認為公益訴訟起訴人能夠代表被侵犯的公共利益而提起消費民事公益訴訟，“將公益訴訟適格原告的訴訟實施權來源解釋為對廣大社會公眾的利益擔當”[23]。其訴權基礎系于眾多消費者利益之代表權，包括已消費（人身財產(chǎn)權益）、未消費（致害風險）兩個層面，原告在時間、主體結(jié)構(gòu)意義上處于消費關系之外，是溢出檢察機關依法享有公權力之外，參與社會利益共建共享的國家治理過程中，作為社會體系的成員而實施的行為，本質(zhì)上宜認定為社會監(jiān)督權。
2）法律監(jiān)督說。認為公益訴訟起訴人通過發(fā)揮法律上賦予的社會監(jiān)督權而提起消費民事公益訴訟。根據(jù)《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定，檢察機關主要通過行使法律監(jiān)督權，實現(xiàn)、發(fā)展和維護公共利益，這種作用方式可能有兩解：一是，法律監(jiān)督行為實施后產(chǎn)生公益保護的效果，如對制假售假犯罪行為提起公訴，達到凈化市場秩序的公共利益保護效果，公益不是其權力行為直接對象，而是其對象被監(jiān)督調(diào)整后的輸出后果；二是，公共利益成為監(jiān)督行為的直接對象，立足商品、服務已消費且對不特定多數(shù)主體造成實害的事實，在實際受損的人身財產(chǎn)私益外，在違法目標驅(qū)動下利用國家市場公共服務承載的交易信息流、物質(zhì)流、資金流促成的消費關系，對此訴諸具有經(jīng)濟賠償屬性的懲罰手段，既是針對其利用市場公共空間的經(jīng)濟懲罰，也是為廣大受損消費者維護人身財產(chǎn)權益形成訴訟模式、證據(jù)支撐的社會成本回收。
四、 整合路徑：圍繞國家治理參與權展開的協(xié)同適用
總體來看，消協(xié)、檢察機關提出懲罰性賠償時內(nèi)在地認定請求權自有，這與私益訴訟的情形如出一轍，但從立法條文上無法得到直接支持。至少，將既有懲罰性賠償法條文義，援引以支持公益訴求，需要找到一個擴大解釋的正當性依據(jù)，文本限制在面對公益訴訟的積極作用時，形成了文義解釋與功能性擴張的張力，公私益訴訟中的差異化適用正源于此。筆者認為：消解二者間適用差異，需要我們打破對私益訴訟中兩賠償必然關聯(lián)適用的認知，重構(gòu)懲罰性賠償作為社會監(jiān)督請求權的法理基礎；再將消協(xié)、檢察機關、消費者與經(jīng)營者置于一個共同的社會關系框架下，檢討針對經(jīng)營者的懲罰性賠償問題上，消費者與消協(xié)、檢察機關主張的異同，在此基礎上，應從以下3 方面形成科學適用懲罰性賠償?shù)闹贫确桨福云谶_成公私益訴訟中的一致性適用格局。
第一，以“國家治理參與權”為公私主體的共同法律身份，形成在不同訴訟中主張懲罰性賠償?shù)谋倔w認知。私益訴訟方面，個體消費者是從人身財產(chǎn)私益出發(fā)，通過同質(zhì)客體間遞延性傳導形成的“以點及面”式社會效應，走出了純粹的私益維權的窠臼。正是這種由私入公的擴張，才使其獲得額外賠償具有正當性和社會接受度。而消協(xié)和檢察機關也是從其法定的組織功能出發(fā)，跨越了公權職責或公共管理職能，而走向社會大眾。從以往直接履行法定職責輸出公益保護外在效果的模式，將“公共利益”內(nèi)部化為其直接的行為客體，實現(xiàn)由職權主體向社會主體的角色轉(zhuǎn)變，也走到了社會大眾中間。于此，消費者個人、消協(xié)、檢察機關就與經(jīng)營者形成了一個基于消費利益的共同關系，違法經(jīng)營者是消極一方，消費者、合法經(jīng)營者、消協(xié)、檢察機關是積極一方，超出其固有的私權、公權外共同參與到已消費、潛在消費者利益的保護中來，他們只是分工、資源占有、能力長處方面存在差異，但在主體資格、制度功能方面是相同的。因此，不同主體提出的懲罰性賠償背后，存在一個能統(tǒng)攝公私主體的更高級權益，使二者形成針對違法行為“一對多”式社會損害問題有效解決的利益共同體以及合作治理網(wǎng)絡，進而共享衍生出的相關權益。這是市場消費關系體系中，多元主體將事前與事中事后相結(jié)合的合作共治手段，是公法主體與私法主體以市場經(jīng)濟條件中現(xiàn)代性違法經(jīng)營活動為問題導向，出于共同利益需求而采取的“去身份化”規(guī)制過程。此時，各方不是將原有的民事、行政手段雜合其間，而是進入一個消費問題新治理網(wǎng)絡中，都是這一關系體中的參與者。正是基于這樣的思考，筆者認為，走出固有權力（利）的公私主體，處于一個應對現(xiàn)代消費問題的國家治理子體系中，它與其他橫向縱向的經(jīng)濟管理關系，均從屬于國家治理體系的總體框架下。各主體所享有的是“國家治理參與權”，由于納入了公法主體，其與以往的平等主體間基于非當事人身份進行的平權式公眾參與是不同的，這是一種消費問題公共化語境下的新治理方案，這也是對多元共治和加強國家治理體系建設要求的回應[24]。公私益訴訟中懲罰性賠償背后的請求基礎都是作為國家治理體系成員享有的參與權，而衍生出的經(jīng)濟性訴求。所以，二者在本質(zhì)上應處于平行、不排他的關系，在具體適用時由于針對同一事實，也應歸入可替代的適用狀態(tài)中。這既符合私益訴訟中兩賠償可分離的結(jié)構(gòu)，也契合充分發(fā)揮公益訴訟法治功能對懲罰性賠償?shù)脑V求依賴。
第二，基于共享同一請求權的認知基礎，明確兩類訴訟就懲罰性賠償?shù)恼埱箝g具有同質(zhì)、可替代的實體關系。1）融入國家治理參與權的理解后，私益訴權結(jié)構(gòu)則由“人身財產(chǎn)私益請求權+國家治理參與權”構(gòu)成，消協(xié)、檢察機關也相應地具備“法定公權力+國家治理參與權”的權能結(jié)構(gòu)，二者結(jié)合就形成圍繞違法經(jīng)營行為“私人利益+法定公權力+國家治理參與權”的反制體系，加上合法經(jīng)營者在競爭關系中的合法權益，構(gòu)成了解決現(xiàn)代消費問題的國家治理子體系。從這個意義上講，筆者認為無需為公益訴訟單設懲罰性賠償條款，而是應當走出對私益訴訟中懲罰性賠償條款的片面解釋立場，看到該條款在公私益主體間的同質(zhì)含義。2）違法經(jīng)營總額為基數(shù)的懲罰性賠償請求，應將所有國家治理參與權主體視為一個整體，提出懲罰性賠償請求的權利，可由該整體中的任一主體提出，但該權利原則上應是一次的，其他主體不能再提出相同請求。消費者私人間以各自消費標的為基數(shù)請求懲罰性賠償，并不產(chǎn)生沖突；消費者與公益訴訟主體間，由于基數(shù)間具有包含關系，則任一主體先訴主張后，后一訴訟中的請求權范圍應作相應的酌減。如私人以人身損害為基數(shù)，在先訴獲得支持后，后訴的公益訴訟應扣除先訴認定的商品服務數(shù)量對應的價款，而不應扣除先訴獲得支持的金額；而在公益訴訟先訴時，私人人身損害為基數(shù)提出的懲罰性賠償，則應扣除致?lián)p商品服務數(shù)量對應價款計算出的懲罰性賠償額，確保兩訴在數(shù)量、價款上保持計量技術的統(tǒng)一性。3）明確懲罰性賠償、補償性賠償與在公權程序中承擔的行政罰款、刑事罰金間，應當處于平行、互不依賴也不相互抵消的關系。這是因為懲罰性賠償所適用的單方性違法經(jīng)營行為，造成的是“一因三果”式損害，以其被發(fā)現(xiàn)的第一時間為界，一是特定受損的私人消費者，二是未被揭示但事實上已受損的消費者，以及即將陷入風險的潛在消費者，三是行政或刑事立法中禁限該行為規(guī)定形成的市場管理秩序。第一類受損利益為民事權益，第三類受損利益為國家秩序利益，是否具有經(jīng)濟賠償內(nèi)容、混合過錯等情形，并不影響其所造成的第二類公共利益損害。受損對象的三分狀態(tài)，就決定了固有的私益保護、公權手段，不必然構(gòu)成公共利益的存續(xù)前提，私益訴訟中以支持“實際損失+懲罰性賠償”為主流做法，只不過是兩類利益受損基于同一行為，從而在受損結(jié)果和訴求上具有同構(gòu)性，相互間是針對不同利益、性質(zhì)相異的法定請求。
第三，以懲罰性賠償為公共精神培育素材的導向，促成其在微觀與宏觀層面形成良性的互動式適用模式。1）實現(xiàn)公益訴源觸發(fā)、支持消費者維權的有效方案。筆者認為，應當修正當前將兩訴視為相互獨立、互不牽涉的僵化思維，本著兩訴針對同一經(jīng)營行為、公私益主體處于國家治理子體系的參與權共享關系中的立場，如消費者維權在先，則消協(xié)、檢察機關應加大支持起訴的實施力度，劃定特定主體（如弱勢群體）、特定對象（如生命健康類商品服務）、特定空間（如具有跨行政區(qū)影響）等指標，形成投入公共資源支持消費者實施國家治理參與權的必為機制。如消協(xié)、檢察機關先訴，則宜科學地設定訴前程序誘發(fā)消費者維權。筆者主張，消協(xié)、檢察機關對公益訴訟原告已確認的違法事實，特別是生效行政、刑事法律文書確定的違法事實，要謙抑性地行使公益訴權；同時應當首先激活市場監(jiān)管部門的消費警示職能，督促其發(fā)布警示性信息公告和維權提示，強化檢察機關消費行政公益訴訟的督促力度；再以此為信息素材，激活主要電商平臺的交易管理與監(jiān)督職能，要求其通過涉案商品服務的購買軌跡，將政府公開的違法經(jīng)營與維權信息，反向推送到已受損的消費者個人終端，從信息供給上為其維權提供線索和初步證據(jù)，切實形成消費者親自維權在先，公益訴訟托底的適用邏輯。2）善用公益訴求實施的技術方案，實現(xiàn)公益訴訟對受損消費者的“反哺式”救濟。筆者建議，在公益訴訟中引入懲罰性賠償基數(shù)的酌減與倍數(shù)彈性適用機制，對公益訴訟中查明的涉案商品服務，應區(qū)分為已銷售與未銷售兩類，由于后者未釋放為公益實害，不計入懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)中，僅以前者為限；對已銷售的部分，還應細分為消費者已實際使用和購買后尚未使用兩類，在起訴后應給予被告以合理期限，督促其充分利用該期限，召回下游經(jīng)營者未售出、已售給消費者但尚未使用的商品服務，并將實際召回的部分移出懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)中，通過基數(shù)酌減的方式激勵經(jīng)營者主動消減公益損害源，反哺分散消費者互不相顧的受損格局。在此基礎上，應將當前立法單一倍數(shù)的計量規(guī)定修改為區(qū)間倍數(shù)，對實際已造成公益損害的部分，根據(jù)其事后召回、警示等經(jīng)營改善的情節(jié)，酌減適用的懲罰倍數(shù)，達到違法經(jīng)營者主動防控未來風險，具備融入國家治理體系的合作姿態(tài)。3）關于公益訴訟中獲支持的懲罰性賠償金的去向，司法實踐中有不同做法。有的判決中寫明繳納到檢察院指定的財政專賬，專門用于公益事項支出，如自貢市中院的（2020）川03 民初16 號判決。有的判決則寫明上繳國庫，如遼源市中院（2020）吉04 民初48 號判決。這些做法等同于將懲罰賠償金劃歸為對違法商家的罰款，為后續(xù)對廣大消費者進行賠償留下了隱患[25]；而有些判決中甚至避免指明賠償金的去向。當前，我們對此筆公益訴訟收益的性質(zhì)認識不一，甚至可能受到該賠償“是由侵權人直接向受害人支付，法律關系完全發(fā)生于作為私主體的當事人之間，國家在此過程中并不會有經(jīng)濟上的利益，其獲得的只是當事人糾紛解決后的一種秩序或者規(guī)范利益”[26]的誤導。本著訴訟收益源于公益用于公益的原則，應明確其區(qū)別于行政罰款、刑事罰金非稅收入的性質(zhì)，在省級以上專設政府性基金，進行專門化管理，用于支持公益訴訟、普法宣傳、獎勵保護消費者成績顯著人員等事項[27]，避免納入一般性公共預算后用于其他不相關事項的問題。
綜合來看，補償性賠償與懲罰性賠償在公私益訴訟中處于不同的關系，為我們揭示出傳統(tǒng)上對私益訴訟中懲罰性賠償性質(zhì)、功能的誤識，以及公益訴求請求實體認知不清的問題。通過上文的分析，我們可以看到懲罰性賠償?shù)倪m用具有消費者以其個別性損害為基礎的微觀適用，和消協(xié)、檢察機關以全部損害為基礎的宏觀適用兩種路徑，二者在主體功能上處于抑制違法經(jīng)營的國家治理子體系，并從中汲取制度營養(yǎng)而獲得相同的懲罰性賠償請求基礎，只是在計量技術、程序過程上有所分工。因此，本文認為補償性賠償并非懲罰性賠償?shù)谋匾疤幔鴳土P性賠償?shù)姆ㄔ丛谟趥鹘y(tǒng)權利（力）之外的實體性公共利益，結(jié)合消費者個人與消協(xié)、檢察機關的能力、地位，以及國家治理對動員個人參與的策略，最終得出多元主體在適用相同實體權益時的合作、銜接的對策建議。
注 釋：
①筆者以“懲罰性賠償”“消費者權益保護”“賠償損失”為關鍵詞，2014 年3 月15 日～2021 年6 月1 日為時間段，在中國裁判文書網(wǎng)檢索得到私益訴訟案例樣本。
②筆者以“公益訴訟”“懲罰性賠償”“消費者權益保護”為關鍵詞，2014 年3 月15 日～2021 年6 月1 日為時間段，在中國裁判文書網(wǎng)檢索得到公益訴訟案例樣本。
③雖然《消法》第五十五條第二款、《食安法》第一百四十八條第二款的懲罰性賠償規(guī)定，均以消費標的存在缺陷為適用對象，但不符合國家強制標準或其他不合理風險，卻以合格品的名義售予消費者，是質(zhì)量欺詐的一種情形。因此，文中的“欺詐”囊括了《消法》和《食安法》中的所有可罰性情形，特此說明。
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肖 峰， 韋忠瑞
（湘潭大學法學院， 湘潭 411105）
一、 消費公私益訴訟對懲罰性賠償?shù)牟町惢m用
消費者權益保護立法中引入懲罰性賠償制度，是適應社會主義市場規(guī)律的重大創(chuàng)新，與傳統(tǒng)的填平性損害賠償相比，懲罰性賠償具有懲罰、遏制的功能，不止于此，學界還認為該制度具有“激勵、報償維權”的功能，即：“激勵個人充分利用其所掌握的信息提起訴訟，維護所有主體共生的社會經(jīng)濟秩序或環(huán)境，亦即維護社會整體利益”[1]。過往的研究主要聚焦在懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件、適用條件，特別是“知假買假”等特殊情形可適用性問題的研究。已消費且已提出索賠請求的消費者是懲罰性賠償?shù)闹苯颖Ｗo對象，但消費關系具有“特定經(jīng)營者——眾多已消費者+不特定潛在消費者”的主體對比結(jié)構(gòu)，對于已消費而未提出索賠，以及“在生產(chǎn)”“待銷售”商品服務可能波及的潛在消費者而言，懲罰性賠償則很難產(chǎn)生直接的適用效果。這些情形在私益訴訟中無法得到懲罰性賠償?shù)木葷?，但卻在檢察機關主導消費公益訴訟中適用較多，公益訴權是否具備提出懲罰性賠償訴求的正當性？成為一個顯性問題。
就懲罰性賠償?shù)姆尚再|(zhì)而言，學界主要有3 種認識：一是公法責任說，認為對不法行為人進行懲罰只能是公法的任務和國家的職能，懲罰性賠償金在本質(zhì)上類似于一種罰金；二是私法責任說，主張懲罰性賠償金是由侵權人直接向受害人支付，法律關系完全發(fā)生于作為私主體的當事人之間，本質(zhì)上是一種民事責任而不是刑事責任，屬于民事制裁或私人罰款的范疇[2]。三是經(jīng)濟法責任說，認為懲罰性賠償不僅與經(jīng)濟法的性質(zhì)、目的相符，而且最適合在經(jīng)濟法領域中適用，是實現(xiàn)經(jīng)濟法任務的重要手段，是一種融合公法私法責任屬性的經(jīng)濟法責任制度[3]。此三說是以個人消費者維權為語境，在面對“知假買假”等非典型性消費現(xiàn)象，針對是否適用以及如何適用懲罰性賠償而形成的不同認識。在此基礎上，學界還針對懲罰性賠償適用范圍向環(huán)境保護領域[4]以及專利保護領域[5]擴張問題、“欺詐”定義[6]等適用問題進行了廣泛地探討。
當2013 年修改《消費者權益保護法》（以下簡稱《消法》）引入公益訴訟后，產(chǎn)生了消費者私益訴訟固有的懲罰性賠償，可否擴張地在公益訴訟中適用的問題?？隙ㄕf認為懲罰性賠償?shù)墓δ芘c公益保護契合，應予通行適用，此說實為在功能論的視野下對懲罰性賠償作出的擴張性解釋。而否定說認為懲罰性賠償具有私人專屬性，應堅守規(guī)范主義立場上的文義解釋界限，否定公益訴訟原告作為受害人依法主張懲罰性賠償?shù)恼埱筚Y格。二者雖觀點有異，但均在公私益訴訟語境下對懲罰性賠償?shù)膬?nèi)涵、實體性構(gòu)成要件作一元性解釋。此外，在肯定公益訴訟可適用懲罰性賠償?shù)挠^點中，以楊會新教授為代表的學者提出了新設權利的模式[7]，即：法律為檢察機關和消費者協(xié)會創(chuàng)設懲罰性賠償請求權，或者由國家保有實體請求權，而將對應的訴訟實施權授予檢察機關和消費者協(xié)會，從而避免了在集中化行權下的制度困境和法律矛盾，實現(xiàn)合理分配懲罰性賠償金歸屬的目的。此論依公益、私益訴訟程序特征，將懲罰性賠償?shù)膶嶓w請求權基礎一分為二，認為公益訴訟中懲罰性賠償?shù)目蛇m用性，并不來自眾多消費者的請求權，而系于適格公益訴訟原告的自有權。此說為懲罰性賠償獨立適用創(chuàng)設了新的解釋路徑，但更有價值之處在于發(fā)掘出一個新的命題：懲罰性賠償在本體規(guī)定性、法治功能方面，確有獨立適用的正當基礎，可能獨立于補償性賠償，而單獨地適用。
由此可見，懲罰性賠償與補償性賠償是必須并行適用，還是可能分離適用，不是一個簡單的適用技術問題，還關系到對懲罰性賠償制度本質(zhì)的認知。當前，公益訴訟實踐在未完全明確懲罰性賠償請求權基礎的情形下，已發(fā)展出公私益訴訟中差異化適用懲罰性賠償?shù)膶嵺`模式。借此為鏡，反觀懲罰性賠償?shù)牧⒎ū疽馀c未來走向，將會看到不同的制度風景。為此，筆者搜集了394 件①消費者維權的私益訴訟案件與72 件②消費公益訴訟案件的裁判文書，對其中適用懲罰性賠償?shù)哪Ｊ竭M行了對比研究，進而得到以下發(fā)現(xiàn)。
第一，在消費者私益訴訟中，消費者均提出“實際損失+懲罰性賠償”的訴求，懲罰的倍數(shù)有價款3 倍（《消法》第五十五條）、價款10 倍（《食品安全法》以下簡稱《食安法》第一百四十八條），多數(shù)案件得到法院支持，僅在少數(shù)案件中，法院以原告不具有消費者身份（如非食品領域的職業(yè)打假人）、購買使用行為不是為生活消費目的（如非治療性醫(yī)美整形、奢侈品購置等）而駁回。而對認定為消費者行為中，在支持實際損失的補償性賠償時，也要求消費者返還商品服務，但涉案商品服務違反強制性規(guī)定（如質(zhì)量低于國家強制標準），不宜返還的除外。樣本案件中，合同糾紛共196 件，占比49.6%，侵權糾紛共188 件，占比47.5%，共通的裁判邏輯是：消費者個人作為民事權益受害人，其在主張實際損失之后，再依侵權、違約行為存在欺詐、不符合強制標準的情節(jié)，額外地主張懲罰性賠償，補償性賠償與懲罰性賠償并行適用，且前者成為后者的前提。值得注意的是，知假買假現(xiàn)象引發(fā)的爭議，其對懲罰性賠償獲利是否具有正當性、是否具有消費者身份，以及“欺詐”“明知”等術語在《消法》語境下的特殊解釋等訴權要件的分析吸引了過多的研究目光，反而遮蔽了典型消費訴訟中請求權的合理結(jié)構(gòu)，特別是兩類賠償間的應然聯(lián)系。
第二，省級以上消費者協(xié)會以及人民檢察院提出的公益訴訟中，由于其自身無實際損失，所以通常并不主張補償性賠償，僅提出懲罰性賠償請求，同時請求停止侵害、賠禮道歉等。其請求懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)與私益訴訟一致。這就意味著，在司法者的立場看來，消費領域既有懲罰性賠償條文具備公益、私益訴訟的兼容屬性。樣本案例的裁判結(jié)果顯示，兩類公益訴訟原告的懲罰性賠償請求，往往都能獲得人民法院的支持。不過，在部分案件中是以消費者不會親自維權為適用前提，在較多的案件特別是刑事附帶民事公益訴訟案件中，與行政罰款、刑事罰金進行了抵扣，雖在最終執(zhí)行時未單獨地體現(xiàn)懲罰性賠償金，但對此請求的適法性，人民法院是予以認可的?？v觀《消法》第四十七條、消費公益訴訟司法解釋、檢察公益訴訟司法解釋中關于訴求范圍的規(guī)定，僅在《人民法院審理人民檢察院提起公益訴訟案件試點工作實施辦法》規(guī)定中，確立了檢察機關可以提出賠償損失的訴訟請求，不過，這一“賠償損失”是限于實際損失的補償，還是也包含懲罰性賠償金，暫無明確規(guī)定。
細究私益訴訟中兩類賠償并行適用，與公益訴訟中將懲罰性賠償與實際損失分離適用的裁判邏輯，溯源原告身份與涉訴利益的不同關聯(lián)性，形成了差異化適用的法律模式。具體體現(xiàn)為：1）訴訟關系內(nèi)部方面，私益訴訟以人身財產(chǎn)的實際損害為前提，懲罰性賠償?shù)摹伴T檻”嚴于公益訴訟，但訴訟收益歸于原告?zhèn)€人，區(qū)別于公益訴訟收益歸入國庫，懲罰性賠償對個體消費者的激勵效應更直接；2）訴訟關系外部方面，私益訴訟中懲罰性賠償與行政罰金、刑事罰金間處于平行關系，而公益訴訟中卻因“一事不兩罰”“過罰相當”等理由，與這些公力懲罰存在功能重合、額度抵扣的關系。
在已有懲罰性賠償研究基礎上，本文進一步探討兩類賠償分離、并行模式在公私益訴訟中的適用情況，透析并行、分離兩種適用模式的交叉組合。通過這樣的復合視野，確立“懲罰性賠償與補償性賠償間本體性關系”的問題意識，據(jù)此觀照既有立法的法解釋空間，結(jié)合當下公益訴訟制度發(fā)展如火如荼的趨勢，努力達成懲罰性賠償在公私益訴訟中的統(tǒng)一認知，營造協(xié)同推動良性消費秩序的有利格局。
二、 私益訴訟中兩類賠償并行適用的反思
《消法》引入懲罰性賠償是因為經(jīng)營者、消費者在事實層面表現(xiàn)為特定經(jīng)營者與不特定眾多消費者間的“一對多”關系，且關系兩端主體處于實質(zhì)不對等狀態(tài)。一旦單方地作出違法經(jīng)營行為，會透過“一對多”關系中囊括的多對“一對一”關系（已消費），或者不特定的潛在消費關系，或者購買型消費者向使用型消費者傳遞，該單方行為彌散性地對不特定主體形成社會化損害結(jié)果，包括消費合同內(nèi)的交易利益，以及合同外財產(chǎn)人身權益受損或處于現(xiàn)實的危險狀態(tài)。針對單方違法經(jīng)營行為，懲罰性賠償可以基于“一對多”關系，以不特定多數(shù)人的全部權益損害——總貨值為據(jù)提出；也可借助某對“一對一”關系，以其間個體權益受損所享有的實際損害賠償權為據(jù)提出額外的主張。兩種情形下，“懲罰性賠償是以補償性賠償?shù)拇嬖跒榍疤幔⑶抑挥蟹涎a償性賠償?shù)臉?gòu)成條件才能請求懲罰性賠償”[8]。
但是，這種假設只有在實際損失等于價款，補償性賠償在任何情況下均低于、先于懲罰性賠償時才能夠成立，由于兩類賠償?shù)姆ㄔ?、責任基礎不同，如果二者的要件發(fā)生錯位甚至脫節(jié)，則它們的關系應做新的認知。從實踐中的行為樣態(tài)看，不論將懲罰性賠償置于合同責任還是侵權責任語境下，補償性賠償?shù)某闪l件與責任內(nèi)容，都無法完全覆蓋懲罰性賠償?shù)乃蟹矫妗?/p>
1. 欺詐前提與可罰性程度間存在張力
消費領域的懲罰性賠償以經(jīng)營者實施欺詐行為為前提③，根據(jù)《民法典》第一百四十八、第一百四十九條的規(guī)定，補償性賠償對應的民事法律行為“欺詐”的成立，需要消費者上當并違背真實意思作出行為。而《消法》明確規(guī)定僅經(jīng)營者實施欺詐的單方行為，即具備懲罰性賠償?shù)倪m用條件，司法實踐中也有較多案件并不考慮消費者的主觀狀態(tài)，例如深圳中院（2017）粵03 民初547 號民事判決認定：法院認為只要經(jīng)營者提供商品或者服務存在欺詐行為，則需要按照商品價款或接受服務的費用的3 倍進行賠償。如果要求消費者必須陷入受欺騙、誤導才支持其懲罰性賠償主張，則會引發(fā)制度悖論。最嚴重的欺詐會較大地偏離真實，因而消費者易于識別、不易上當，無法滿足上當后做出錯誤決策的雙方意思構(gòu)成要件。可見，欺詐程度高的違法經(jīng)營行為更符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件，但更不易使消費者受騙從而更排斥補償性賠償?shù)某闪⒁?/p>
2. 因欺詐致消費合同無效時返還存疑
即使消費者因受欺詐而錯誤決策，可能引起“損失賠償請求權與意思表示撤銷權兩種救濟權”[9]。維權時主張實際損失賠償，其請求基礎是行使撤銷權使合同歸于無效后的不當?shù)美颠€，還是未撤銷而主張解除合同后的損害賠償請求？事關懲罰性賠償?shù)呢熑位A。如為前者，則合同被撤銷后喪失效力，應按《民法典》一百五十七條采取雙方返還、按各自過錯承擔賠償責任，有學者認為“合同若被宣告無效或者被撤銷，當事人反而失去了雙倍賠償?shù)恼埱笠罁?jù)”[10]，另一種觀點認為懲罰性賠償與合同命運沒有必然聯(lián)系，“這種賠償是懲罰欺詐行為的，并不直接與因欺詐締結(jié)的合同發(fā)生直接聯(lián)系”[11]。
如不宜返還，經(jīng)營者是否能以消費者不當?shù)美麨橐罁?jù)，要求其在獲利范圍內(nèi)適當返還？畢竟，如質(zhì)量不符合國家標準，而標的物已部分實際消費的情形下，消費者確已實際受益。同時，也要考量消費者的主觀過錯來決定合同內(nèi)利益本身的返還與折價問題，如經(jīng)營者欺詐與消費者自身過錯相混合，特別是食品消費領域能獲法院支持懲罰性賠償?shù)摹爸儋I假”情形。該條中最末有“法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，與《民法典》第一百七十九條第二款“法律規(guī)定懲罰性賠償?shù)?，依照其?guī)定”進行體系解釋，則在消費領域的特殊規(guī)定可解釋為懲罰性賠償?shù)囊罁?jù)，此時，合同內(nèi)利益本身的補償性賠償尚需雙方分擔，但卻符合經(jīng)營者單方欺詐這一懲罰性賠償?shù)膯訔l件，應對方案應進一步理清。
3. 消費合同未撤銷時兩賠償關系錯位
如消費者放棄撤銷合同，則按《民法典》第五百七十七條、第五百六十三條規(guī)定，消費關系可能有3 個走向：繼續(xù)履行、采取補救措施、因根本違約不能實現(xiàn)合同目的而解除合同，均可對其所遭受損失提出相應賠償。
首先，從司法實踐看，懲罰性賠償僅與解除合同的情形并行適用，筆者尚未發(fā)現(xiàn)繼續(xù)履行、補救式替代履行并主張懲罰性賠償?shù)那闆r。這就意味著經(jīng)營者一旦實施欺詐行為，即認定為消費關系上的根本違約，不論欺詐事項是否對合同實質(zhì)條款的根本違反，是否使合同目的和預期落空，肢解了消費者對合同履行的選擇自由。其次，因欺詐導致一方違約，雖達到解除合同的條件，但未必會對消費者造成實際損失，如虛假宣傳致錯誤消費后反而獲得射幸利益。此時，是否可單獨地請求懲罰性賠償？這就涉及懲罰性賠償是否需要以客觀上存在損失為形式前提，在這種情形中，并不存在因欺詐而遭受的實際損失，但依《民法典》第五百八十四條對違約賠償、侵權責任編“損害賠償”一章關于侵害人身財產(chǎn)的損失范圍規(guī)定，民事責任中的損失包括“實際損失”和“可得利益”兩部分。在欺詐未導致消費者受有實際損失的情形下，仍存在著受有“可得利益”損失的解釋空間，但是否消費者必須主張消費標的外的可得利益，才具備請求懲罰性賠償?shù)那疤?？則需要明確的司法解釋規(guī)定。再次，根本違約致解除合同，因其所遭受的損失可能是全損，也可能是部分損失。部分損失的金額即小于商品服務價款，如在寶馬車質(zhì)量欺詐案中，實際損失額僅占商品價款10%，其金額屬于事實性判斷；而懲罰性賠償則以合同總標的額——價款為基數(shù)，不會因損失的形態(tài)而發(fā)生變化，具有法定性。
當然，在消費者遭受合同權益外其他人身、財產(chǎn)損失時，則價款又會小于損失額?？梢?，除非在全損且無可得利益、合同外其他權益受損時，價款才恰好等于消費者的損失額，懲罰性賠償才會以補償性賠償額為其基數(shù)，否則，計量角度能反映出懲罰性賠償并不處于從屬地位。
4. 懲罰性賠償與傳統(tǒng)民事責任構(gòu)成間邏輯捍格
在依法確定補償性賠償?shù)念~度時，還要考量雙方的過錯情況，如消費者一方存在過錯，則其損失應由雙方分擔。特別是，司法解釋允許食品消費情形下知假買假者主張懲罰性賠償，其在補償性賠償部分屬于“自甘風險”的權益處分行為，還屬于主觀故意的狀態(tài)，即使經(jīng)營者違法違規(guī)，雙方也屬于“混合過錯”，消費合同對應的損失賠償，依《民法典》五百九十二條，應減少經(jīng)營者的賠償額度。但法定的懲罰性賠償計算基數(shù)，要么是商品服務的全款，要么是損失的全額，當消費者自身存在一定過錯，在補償性賠償部分依法應對經(jīng)營者進行減責免責時，損失僅可部分地歸責于違法經(jīng)營者，而懲罰性賠償并不會隨之減免或同比例波動。
可見，《消法》上規(guī)定的增加賠償部分，融入消費欺詐行為的單方屬性，消費合同因欺詐而導致的不同效力走向，各走向中實際損失有無、程度大小、混合過錯情節(jié)等因素進行解析后，懲罰性賠償未必在事實上、法律上、計量技術上，對補償性賠償存在依賴性。這不僅是一種理論上的推導，當前的司法實踐中，在通常判定經(jīng)營者賠償實際損失+懲罰性賠償時，也要求消費者將與實際損失額對應的商品服務返還給經(jīng)營者，如該消費標的本身違反法律強制性規(guī)定，或已被消費者使用致返還不能，則雙方在補償性賠償部分的權利義務則相抵銷，法院往往只判令經(jīng)營者承擔懲罰性賠償。從適用對象的范圍看，“以補償性賠償所體現(xiàn)的侵權責任的邏輯下，損害的填平是其基本功能，其僅僅是一種消極的行為規(guī)則，追求的是一種有限的公正，而未能過多地去考慮如何去預防社會上其他人之間再發(fā)生相似的侵權行為”[12]，雖然二者在立法表述上似有先后關系，典型的情形下二者并行適用模式似也印證此種外觀。但由于懲罰性賠償“對當事人間利益再分配之目的乃是為了實現(xiàn)社會的實質(zhì)正義和整體”[6]，將二者的構(gòu)成要件和適用情形進行如上的對比性拆解，并結(jié)合實踐中補償性賠償因無需、無力返還而減免時，懲罰性賠償與補償性賠償既可并行、又可分離的存續(xù)方式，才是真實的整體全貌。
三、 公益訴訟中懲罰性賠償適用的異化
司法實踐中，公益訴訟無論是在規(guī)范層面還是在實踐層面，都體現(xiàn)出了鮮明的“國家化”趨勢[13]。消協(xié)、檢察機關在公益訴訟中越來越多地主張懲罰性賠償，且得到了法院的支持，體現(xiàn)出與私益訴訟不一樣的裁判邏輯。公共利益受損時可否衍生出懲罰性賠償，筆者認為，可分解為欺詐行為是否具有可罰性、是否以實際受損利益外的賠償為懲罰手段、消費關系外的非當事人是否具備請求資格3 個子問題。作為我國移植懲罰性賠償?shù)闹贫雀?，美國《侵權法重述——綱要》認為：“懲罰性賠償和補償性賠償是不一樣的，是法律為了懲罰侵害人的惡劣行為，并且為了遏制和威懾侵害人或其他人，防止將來類似行為的發(fā)生所規(guī)定的一種賠償”[14]，誠如有學者認為：《消法》上的懲罰性賠償雖在特定消費關系上主張，但其“功能本質(zhì)也可以理解為對消費者揭發(fā)違法行為的獎勵”[15]，是基于特定消費關系作出的維權行為，對其他所有已消費、未消費關系產(chǎn)生正外部性的制度承認，這與專門保護公益的訴訟程序在目標上是契合的。
對以上個別消費者行使私權保護公益的情境進行分析，可看到其邏輯脈絡為：特定消費者行使人身財產(chǎn)權益——其私權與其他消費者私益客體同質(zhì)——其他消費者模仿行權+潛在消費者避免錯誤+執(zhí)法權/刑事司法權聞訊啟動，在法律關系構(gòu)成要件呈現(xiàn)為“特定主體——私益客體——其他主體私益客體+行政/刑事關系客體——其他公私主體”的主客體傳導過程，同質(zhì)的法律客體使特定個人主張賠償外擴性地產(chǎn)生“以點及面”效應，激活其他個體、公共機構(gòu)的權利（力），額外的多倍懲罰可視為其發(fā)起積極傳導效應的回報，即使實際損失缺位或少于價款，懲罰性賠償也具有社會可接受性。但用該邏輯審查公益訴訟時，則會發(fā)現(xiàn)法律適用時發(fā)生了異化。
1. “由點及面式”適用事實基礎的異化
當消協(xié)、檢察機關作為原告時，在上述傳導過程第一步——主客體間聯(lián)系環(huán)節(jié)，發(fā)生了制度性斷裂。張衛(wèi)平教授認為，消費公益訴訟的公共利益是“不特定多數(shù)的消費者利益”[16]，故筆者認為：侵害眾多消費者權益、損害社會公共利益的欺詐經(jīng)營行為，“眾多消費者權益”與“損害社會公共利益”間屬于同位語關系，所以，對消費公益訴訟原告而言，其訴訟是以“他人”權益受損為前提的，自身與受損利益間并不具有人身財產(chǎn)意義上的關聯(lián)性。因此，《消法》第四十七條規(guī)定的消協(xié)公益訴權，并未明確是否具有賠償性請求權，而消費公益訴訟司法解釋中，也未規(guī)定補償性、懲罰性賠償?shù)恼埱蟆z察機關作為后位于消協(xié)的公益起訴人，在實體權利范圍方面屬于“替補隊員”，其發(fā)揮著類似于私人執(zhí)法彌補傳統(tǒng)公共執(zhí)法不足的作用，制度安排上不僅應后置于行政執(zhí)法，還應后置于消費者保護組織提起的公益訴訟[17]。緣何如此？乃是因為，一旦提起公益訴訟，則會以違法經(jīng)營的全部商品服務為對象，眾多消費者所購買、使用的標的物，全被一次性地納入了訴訟范圍；而私益訴訟首先僅以將個別商品服務納入救濟范圍，爾后以剩余部分的商品服務為客體支點，擴展到其他消費者，其間立足私益而實現(xiàn)公益保護，是一個從維權者向其他消費者擴散的時序結(jié)構(gòu)。
但是，當請求主體與受損利益間缺乏直接的財產(chǎn)關聯(lián)性，個體利益向眾多同類主體擴散的時序傳導機制不復存在時，還能不能依憑“訴訟程序+賠償方式+非消費當事人身份”的制度組合，主張懲罰性賠償？特別是，公益訴訟制度的興起并不排除固有的消費者個人維權時主張懲罰性賠償，那么，在私益訴訟的兩類賠償之外創(chuàng)設的公共利益保護新機制，在不具備實際損失請求權的客觀基礎上，提出懲罰性賠償請求時與私益訴訟存在3 種可能。1）互不干涉的平行主張模式。要么支持公益、私益訴訟分別適用《消法》《食安法》等規(guī)定的懲罰性賠償條款，認可就同一違法經(jīng)營行為，重復適用同一懲罰性賠償條文，達到懲罰違法者的治理目的。要么如以楊立新教授為代表的觀點，在私益訴訟的規(guī)定外為公益訴訟另設懲罰性賠償專條，形成各自不同的獨立請求權。2）以時間為序的選擇性主張模式。即在堅持當下立法前提下，不論是公益訴訟在先，還是私益訴訟在先，凡先訴主張獲法院支持，則排除后訴再次提出?；碛稍谟?，懲罰性賠償本身就對應著超越個人私益的眾多消費者權益的保護成果，私人請求時也是保護公益，消協(xié)、檢察機關起訴時亦然，均是代表眾多消費者的權益發(fā)聲，主張的懲罰性賠償背后所對應的實體法益是相同的，根據(jù)時序采取選擇性適用的方式，也有一定的道理。3）私益訴訟專屬適用的模式。即嚴守《消法》《食安法》等立法中對消費者權益的個人屬性，既不在立法上為公益訴訟專設懲罰性賠償條款，也不將私益請求的條文擴張解釋到消協(xié)、檢察機關身上，否定其所代表眾益時具有經(jīng)濟屬性，及由此衍生出的懲罰性賠償請求。孰優(yōu)孰劣，成為一個需要嚴密論證的新課題。
2. 適用的形式前提異化
誠如上文所言，即使在私益訴訟中，懲罰性賠償也并非完全從屬于補償性賠償，二者的可分離性也不意味著必然可融入公益訴求體系中。這就需要回到消費領域公益受損的客觀形態(tài)，對賠償、訴訟、社會與國家保護的范圍和類型的本原需求方面，進行綜合考量。
筆者發(fā)現(xiàn)，公益訴訟中不主張補償性賠償，而只主張懲罰性賠償分離式請求，雖較多地獲得法院支持，但也是有前提限制的。新疆維吾爾自治區(qū)喀什地區(qū)中級人民法院（2020）新31 民初48 號判決認為：被告人添加“無根水”生產(chǎn)豆芽在市場里進行銷售，其行為侵害不特定消費者身體健康權，損害社會公共利益，其主觀上存在故意，可認定其主觀狀態(tài)是“明知”[18]，故應承擔相應的懲罰性賠償責任。通過消費品用途而推定存在的受影響利益，則因主體數(shù)量、地域范圍具有不確定性，其行為所導致的人身財產(chǎn)實際損失又無法如普通民事侵權中那樣予以特定化，開放性的公共利益受損折算為特定數(shù)額經(jīng)濟賠償間，還存在一個潛在的轉(zhuǎn)換中介體。從價值上判斷，查處違法經(jīng)營的商品服務去向后，已受損主體相對確定，誠如（2021）皖11 民終20號判決認為：“無法通過特定消費者提起的私益訴訟予以彌補，必須通過公益訴訟的賠償制度予以解決”；而在法律解釋的技術上，法院往往推定消費者個人不會再提出維權之訴，進而支持公益訴訟原告與眾多消費者形成的集團具有人格等同性，這實質(zhì)上是讓公益訴訟裁判結(jié)果等同于所有消費者就全部既成損害，并以其對應的價款為基數(shù)得到私益訴求之和的懲罰性賠償金。如果此公益訴求具有獨立性，則無需以推定消費者不再行使私權為前提，這樣的推定建立在懲罰性賠償不是公益訴權的自有權能，不像停止侵害、賠禮道歉等基于公益訴訟原告自有的社會監(jiān)督權為實體法基礎，而是以消費者的實體權益之和為基礎，在公益訴訟程序代其主張而已。
即使這種有限度的承認方案，也面臨著嚴重的制度困境：違背了立法上確定的消費者以私益為支點提出懲罰性賠償?shù)膱鼍霸O定。即使法院推定消費者不再維權后支持公益訴訟的懲罰性賠償請求，會對消費者的本權利產(chǎn)生何種影響？或者說，是否代其行使了基數(shù)的選擇權及相關程序性權利，代為處分了訴訟時效利益？在遼源市中級人民法院（2020）吉04 民初48號判決書中，法院認為根據(jù)日常生活習慣，廣大消費者并不會因為購買一袋減肥咖啡就必然保存購買憑證及其外包裝，以備日后訴訟之用；同時鑒于訴訟成本與收益的極大不匹配，消費者也不會為了極小的數(shù)目提起訴訟。因此由消協(xié)以及人民檢察院提起公益訴訟訴請懲罰性賠償對于“彌補消費者的弱勢地位、填補因經(jīng)營者欺詐行為造成的社會性損害、抑制經(jīng)營者機會主義行為與道德風險、維護市場公平競爭秩序具有重要意義”[19]。此論證中間存在一個邏輯斷裂，在私人不行使其民事權利時，為何不能視為主動放棄私人權益，而需要其他主體來代表？質(zhì)言之，消費合同之下的人身財產(chǎn)權益，為何不具有可放棄性？不論是公益還是私益訴訟，均是平等主體間的民事訴訟，對雙方的實體、程序利益應予平等保護，即使違法經(jīng)營者具有可責性，但從其責任追究的具體要求來看，私益權利主體自身不主張，或經(jīng)過法定期間后，經(jīng)營者也可以脫責。如果公益訴訟在賠償問題上具有完全的代表權，就意味著消費者私權具有不可放棄的屬性，但當前實踐的懲罰性賠償金往往進入國庫，這種收歸國家所有的觀點實際上是將消費公共利益視為國家利益，與“消費公益訴訟針對的公共利益不是國家利益，而依然是民事經(jīng)濟權利”[20]的思想不相吻合。
除非我們不將懲罰性賠償認定為私人性權益，而是針對違法經(jīng)營行為實施社會監(jiān)督的一項權能，使處于社會共治關系中的私人、消協(xié)、檢察機關，均享有平等的、基于社會監(jiān)督地位的經(jīng)濟懲罰權。邏輯上雖可證成，但消費領域的社會監(jiān)督權條款，均規(guī)定批評、建議等行為資格，并未規(guī)定具有經(jīng)濟賠償內(nèi)容的請求權能。其次，雖如私益訴訟情形中分析，懲罰性賠償具有獨立于補償性賠償?shù)目赡苄?，但也是建立在兩類賠償權利歸于同一原告而言的，是行為內(nèi)容上的區(qū)分，而不是行為資格上的分立。不論實際損失是否確實產(chǎn)生，消費者與經(jīng)營者間關系內(nèi)在地具有經(jīng)濟利益成分，這在公益訴訟的原被告間是缺失的，從一種無經(jīng)濟內(nèi)容的實體性社會監(jiān)督權中分離出高于正常交易標的額3倍甚至10 倍的賠償請求，同為平等的民事主體，原告何以能向被告單向性地苛加如此經(jīng)濟負擔？從利益流動與雙方意志對立看，這種單向懲罰與行政罰款、刑事罰金的雙方主體身份對比關系無異，顯然悖離了民事法律關系的基本邏輯。
3. 適用具體方式的異化
（1）公私益訴訟先后提起時請求權存在沖突。如果公益訴求被支持后，消費者又提出維權，經(jīng)營者是否得以前訴中已支付懲罰性賠償，抗辯消費者的同一請求；如公益訴訟中選用價款為基數(shù)，而消費者后訴時選擇大大高于價款的生命健康損失額為基數(shù)，前訴的選擇是否排除了后訴，或以補償差額的方式支持？出現(xiàn)這樣的問題，并非司法技術上銜接不暢，而是將消協(xié)、檢察機關擴張解釋為“消費者”等價主體，與消費者本人重復行權所帶來的訴求內(nèi)容沖突。就公益訴訟起訴資格的一般原理而言，私人可能才是提起民事公益訴訟的適格主體[21]。根本問題在于：公益訴訟原告能否解釋為懲罰性賠償條款中明確規(guī)定的“消費者”？《消法》第二條規(guī)定：“消費者是為生活消費需要購買、使用商品或接受服務的主體”，相應地，懲罰性賠償條款中的“消費者”在內(nèi)含和外延上應與之作相同理解。消協(xié)在《消法》上是保護消費者權益的法人組織；而檢察機關則是從旁于消費者、消協(xié)而專門監(jiān)督相關立法實施情況的機關法人。就存續(xù)于消費關系內(nèi)的實體權益而言，消協(xié)、檢察機關都屬于外部主體，嚴格來講，懲罰性賠償條款的文義是將其請求權限于消費者個人的。如深圳中院（2017）粵03 民初547 號判決認為，懲罰性賠償必須由消費者提出，并且懲罰性賠償是以實際損害為基礎標準計算10 倍或3 倍，公益訴訟中的原告沒有支付過購買被告銷售的產(chǎn)品的價款或者受到其他損失，因此不予支持懲罰性賠償?shù)恼埱蟆?/p>
特別是漢語中“……外”“增加……”在語義上具有內(nèi)含的遞延性，內(nèi)在的意指基本線和起算點的存在，文義上解釋就是滿足了補償性賠償?shù)那疤幔拍芤髴土P性賠償，但法院越來越傾向于支持獨立的公益性懲罰性賠償請求，如麗水市中級人民法院（2020）浙11民初71 號民事判決認為：“食品公益訴訟與食品私益訴訟中的懲罰性賠償有著類似性，符合類推適用的解釋條件，因此可以根據(jù)《最高人民法院關于審理食品藥品糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第十七條的規(guī)定，在公益訴訟中參照適用該司法解釋第十五條，以懲罰性賠償作為不特定公共利益受損的賠償方式?！逼漕愅频睦碛稍谟谒揭嬖V訟中的懲罰性賠償，是私人提起的公益訴訟收益，該訴求也能嫁接到公益訴訟的原告資格上，屬于消協(xié)、檢察機關起訴時的社會監(jiān)督權的權能之一。
而自貢市中級人民法院（2020）川03 民初16 號民事判決則采取了不同的解釋路徑，以“社會實質(zhì)正義為心證的立場，認為：不能拘泥于法律的形式規(guī)定，要從維護人權以及社會公共利益的價值考慮，支持了公益訴訟的懲罰性賠償。此論并不細究公益訴求的實證法構(gòu)成要件，而切入公益、私益訴訟規(guī)范背后的意義連通性，以價值目標一致性為類推適用理由，將不同制度的手段直接進行交叉適用，不論其是否具有訴源、訴權的形式要件規(guī)定性，存在“因噎廢食”的立法誤用之嫌。其傳導過程可勾勒為：私益訴訟懲罰性賠償——積極影響原告外其他眾多消費者+為執(zhí)法/刑事執(zhí)法提供信息——具有公益保護外在效果——公益訴訟的目標定位——懲罰性賠償請求，結(jié)合點是私益訴訟規(guī)則后的社會影響效果，這與私益訴訟中通過維權者訴訟客體，傳導到其他消費者的相同訴訟客體、執(zhí)法/刑事執(zhí)法客體，以法律關系內(nèi)部構(gòu)成要素為傳導點的原理大相徑庭。
（2）對私益訴求結(jié)構(gòu)形成制度反噬。如將公益訴訟中的懲罰性賠償，解釋為代表眾多消費者提出，那么，其為何不同時代表主張補償性賠償？公私益訴訟中懲罰性賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)可能不同，但在公益訴訟已主張的范圍內(nèi)，允許經(jīng)營者據(jù)此抗辯，從之后的私益懲罰性賠償中扣除，能在總負擔上避免兩訴對同一法條規(guī)定的重復適用。實質(zhì)上，就公益訴訟主體獲支持范圍內(nèi)，已代后訴的消費者行使了權利。但公益訴訟不主張補償性賠償?shù)男袨?，是否屬于代為放棄賠償請求權的行為？顯然不能做如此解釋。在此意義上，在公益訴訟的原告看來，其提出的懲罰性賠償主張就不是代眾多消費者提出，而是基于其身份與公共利益間的直接可訴性關系，以自有權利的名義提起的訴求，因其不是實際損失的可訴利益擁有者，故而未提出補償性賠償請求。以當前主導公益訴訟的檢察機關懲罰性賠償請求權為例，理論上主要存在兩種學說[22]均面臨著制度詰難。
1）公益代表說。認為公益訴訟起訴人能夠代表被侵犯的公共利益而提起消費民事公益訴訟，“將公益訴訟適格原告的訴訟實施權來源解釋為對廣大社會公眾的利益擔當”[23]。其訴權基礎系于眾多消費者利益之代表權，包括已消費（人身財產(chǎn)權益）、未消費（致害風險）兩個層面，原告在時間、主體結(jié)構(gòu)意義上處于消費關系之外，是溢出檢察機關依法享有公權力之外，參與社會利益共建共享的國家治理過程中，作為社會體系的成員而實施的行為，本質(zhì)上宜認定為社會監(jiān)督權。
2）法律監(jiān)督說。認為公益訴訟起訴人通過發(fā)揮法律上賦予的社會監(jiān)督權而提起消費民事公益訴訟。根據(jù)《憲法》和《人民檢察院組織法》的規(guī)定，檢察機關主要通過行使法律監(jiān)督權，實現(xiàn)、發(fā)展和維護公共利益，這種作用方式可能有兩解：一是，法律監(jiān)督行為實施后產(chǎn)生公益保護的效果，如對制假售假犯罪行為提起公訴，達到凈化市場秩序的公共利益保護效果，公益不是其權力行為直接對象，而是其對象被監(jiān)督調(diào)整后的輸出后果；二是，公共利益成為監(jiān)督行為的直接對象，立足商品、服務已消費且對不特定多數(shù)主體造成實害的事實，在實際受損的人身財產(chǎn)私益外，在違法目標驅(qū)動下利用國家市場公共服務承載的交易信息流、物質(zhì)流、資金流促成的消費關系，對此訴諸具有經(jīng)濟賠償屬性的懲罰手段，既是針對其利用市場公共空間的經(jīng)濟懲罰，也是為廣大受損消費者維護人身財產(chǎn)權益形成訴訟模式、證據(jù)支撐的社會成本回收。
四、 整合路徑：圍繞國家治理參與權展開的協(xié)同適用
總體來看，消協(xié)、檢察機關提出懲罰性賠償時內(nèi)在地認定請求權自有，這與私益訴訟的情形如出一轍，但從立法條文上無法得到直接支持。至少，將既有懲罰性賠償法條文義，援引以支持公益訴求，需要找到一個擴大解釋的正當性依據(jù)，文本限制在面對公益訴訟的積極作用時，形成了文義解釋與功能性擴張的張力，公私益訴訟中的差異化適用正源于此。筆者認為：消解二者間適用差異，需要我們打破對私益訴訟中兩賠償必然關聯(lián)適用的認知，重構(gòu)懲罰性賠償作為社會監(jiān)督請求權的法理基礎；再將消協(xié)、檢察機關、消費者與經(jīng)營者置于一個共同的社會關系框架下，檢討針對經(jīng)營者的懲罰性賠償問題上，消費者與消協(xié)、檢察機關主張的異同，在此基礎上，應從以下3 方面形成科學適用懲罰性賠償?shù)闹贫确桨福云谶_成公私益訴訟中的一致性適用格局。
第一，以“國家治理參與權”為公私主體的共同法律身份，形成在不同訴訟中主張懲罰性賠償?shù)谋倔w認知。私益訴訟方面，個體消費者是從人身財產(chǎn)私益出發(fā)，通過同質(zhì)客體間遞延性傳導形成的“以點及面”式社會效應，走出了純粹的私益維權的窠臼。正是這種由私入公的擴張，才使其獲得額外賠償具有正當性和社會接受度。而消協(xié)和檢察機關也是從其法定的組織功能出發(fā)，跨越了公權職責或公共管理職能，而走向社會大眾。從以往直接履行法定職責輸出公益保護外在效果的模式，將“公共利益”內(nèi)部化為其直接的行為客體，實現(xiàn)由職權主體向社會主體的角色轉(zhuǎn)變，也走到了社會大眾中間。于此，消費者個人、消協(xié)、檢察機關就與經(jīng)營者形成了一個基于消費利益的共同關系，違法經(jīng)營者是消極一方，消費者、合法經(jīng)營者、消協(xié)、檢察機關是積極一方，超出其固有的私權、公權外共同參與到已消費、潛在消費者利益的保護中來，他們只是分工、資源占有、能力長處方面存在差異，但在主體資格、制度功能方面是相同的。因此，不同主體提出的懲罰性賠償背后，存在一個能統(tǒng)攝公私主體的更高級權益，使二者形成針對違法行為“一對多”式社會損害問題有效解決的利益共同體以及合作治理網(wǎng)絡，進而共享衍生出的相關權益。這是市場消費關系體系中，多元主體將事前與事中事后相結(jié)合的合作共治手段，是公法主體與私法主體以市場經(jīng)濟條件中現(xiàn)代性違法經(jīng)營活動為問題導向，出于共同利益需求而采取的“去身份化”規(guī)制過程。此時，各方不是將原有的民事、行政手段雜合其間，而是進入一個消費問題新治理網(wǎng)絡中，都是這一關系體中的參與者。正是基于這樣的思考，筆者認為，走出固有權力（利）的公私主體，處于一個應對現(xiàn)代消費問題的國家治理子體系中，它與其他橫向縱向的經(jīng)濟管理關系，均從屬于國家治理體系的總體框架下。各主體所享有的是“國家治理參與權”，由于納入了公法主體，其與以往的平等主體間基于非當事人身份進行的平權式公眾參與是不同的，這是一種消費問題公共化語境下的新治理方案，這也是對多元共治和加強國家治理體系建設要求的回應[24]。公私益訴訟中懲罰性賠償背后的請求基礎都是作為國家治理體系成員享有的參與權，而衍生出的經(jīng)濟性訴求。所以，二者在本質(zhì)上應處于平行、不排他的關系，在具體適用時由于針對同一事實，也應歸入可替代的適用狀態(tài)中。這既符合私益訴訟中兩賠償可分離的結(jié)構(gòu)，也契合充分發(fā)揮公益訴訟法治功能對懲罰性賠償?shù)脑V求依賴。
第二，基于共享同一請求權的認知基礎，明確兩類訴訟就懲罰性賠償?shù)恼埱箝g具有同質(zhì)、可替代的實體關系。1）融入國家治理參與權的理解后，私益訴權結(jié)構(gòu)則由“人身財產(chǎn)私益請求權+國家治理參與權”構(gòu)成，消協(xié)、檢察機關也相應地具備“法定公權力+國家治理參與權”的權能結(jié)構(gòu)，二者結(jié)合就形成圍繞違法經(jīng)營行為“私人利益+法定公權力+國家治理參與權”的反制體系，加上合法經(jīng)營者在競爭關系中的合法權益，構(gòu)成了解決現(xiàn)代消費問題的國家治理子體系。從這個意義上講，筆者認為無需為公益訴訟單設懲罰性賠償條款，而是應當走出對私益訴訟中懲罰性賠償條款的片面解釋立場，看到該條款在公私益主體間的同質(zhì)含義。2）違法經(jīng)營總額為基數(shù)的懲罰性賠償請求，應將所有國家治理參與權主體視為一個整體，提出懲罰性賠償請求的權利，可由該整體中的任一主體提出，但該權利原則上應是一次的，其他主體不能再提出相同請求。消費者私人間以各自消費標的為基數(shù)請求懲罰性賠償，并不產(chǎn)生沖突；消費者與公益訴訟主體間，由于基數(shù)間具有包含關系，則任一主體先訴主張后，后一訴訟中的請求權范圍應作相應的酌減。如私人以人身損害為基數(shù)，在先訴獲得支持后，后訴的公益訴訟應扣除先訴認定的商品服務數(shù)量對應的價款，而不應扣除先訴獲得支持的金額；而在公益訴訟先訴時，私人人身損害為基數(shù)提出的懲罰性賠償，則應扣除致?lián)p商品服務數(shù)量對應價款計算出的懲罰性賠償額，確保兩訴在數(shù)量、價款上保持計量技術的統(tǒng)一性。3）明確懲罰性賠償、補償性賠償與在公權程序中承擔的行政罰款、刑事罰金間，應當處于平行、互不依賴也不相互抵消的關系。這是因為懲罰性賠償所適用的單方性違法經(jīng)營行為，造成的是“一因三果”式損害，以其被發(fā)現(xiàn)的第一時間為界，一是特定受損的私人消費者，二是未被揭示但事實上已受損的消費者，以及即將陷入風險的潛在消費者，三是行政或刑事立法中禁限該行為規(guī)定形成的市場管理秩序。第一類受損利益為民事權益，第三類受損利益為國家秩序利益，是否具有經(jīng)濟賠償內(nèi)容、混合過錯等情形，并不影響其所造成的第二類公共利益損害。受損對象的三分狀態(tài)，就決定了固有的私益保護、公權手段，不必然構(gòu)成公共利益的存續(xù)前提，私益訴訟中以支持“實際損失+懲罰性賠償”為主流做法，只不過是兩類利益受損基于同一行為，從而在受損結(jié)果和訴求上具有同構(gòu)性，相互間是針對不同利益、性質(zhì)相異的法定請求。
第三，以懲罰性賠償為公共精神培育素材的導向，促成其在微觀與宏觀層面形成良性的互動式適用模式。1）實現(xiàn)公益訴源觸發(fā)、支持消費者維權的有效方案。筆者認為，應當修正當前將兩訴視為相互獨立、互不牽涉的僵化思維，本著兩訴針對同一經(jīng)營行為、公私益主體處于國家治理子體系的參與權共享關系中的立場，如消費者維權在先，則消協(xié)、檢察機關應加大支持起訴的實施力度，劃定特定主體（如弱勢群體）、特定對象（如生命健康類商品服務）、特定空間（如具有跨行政區(qū)影響）等指標，形成投入公共資源支持消費者實施國家治理參與權的必為機制。如消協(xié)、檢察機關先訴，則宜科學地設定訴前程序誘發(fā)消費者維權。筆者主張，消協(xié)、檢察機關對公益訴訟原告已確認的違法事實，特別是生效行政、刑事法律文書確定的違法事實，要謙抑性地行使公益訴權；同時應當首先激活市場監(jiān)管部門的消費警示職能，督促其發(fā)布警示性信息公告和維權提示，強化檢察機關消費行政公益訴訟的督促力度；再以此為信息素材，激活主要電商平臺的交易管理與監(jiān)督職能，要求其通過涉案商品服務的購買軌跡，將政府公開的違法經(jīng)營與維權信息，反向推送到已受損的消費者個人終端，從信息供給上為其維權提供線索和初步證據(jù)，切實形成消費者親自維權在先，公益訴訟托底的適用邏輯。2）善用公益訴求實施的技術方案，實現(xiàn)公益訴訟對受損消費者的“反哺式”救濟。筆者建議，在公益訴訟中引入懲罰性賠償基數(shù)的酌減與倍數(shù)彈性適用機制，對公益訴訟中查明的涉案商品服務，應區(qū)分為已銷售與未銷售兩類，由于后者未釋放為公益實害，不計入懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)中，僅以前者為限；對已銷售的部分，還應細分為消費者已實際使用和購買后尚未使用兩類，在起訴后應給予被告以合理期限，督促其充分利用該期限，召回下游經(jīng)營者未售出、已售給消費者但尚未使用的商品服務，并將實際召回的部分移出懲罰性賠償?shù)幕鶖?shù)中，通過基數(shù)酌減的方式激勵經(jīng)營者主動消減公益損害源，反哺分散消費者互不相顧的受損格局。在此基礎上，應將當前立法單一倍數(shù)的計量規(guī)定修改為區(qū)間倍數(shù)，對實際已造成公益損害的部分，根據(jù)其事后召回、警示等經(jīng)營改善的情節(jié)，酌減適用的懲罰倍數(shù)，達到違法經(jīng)營者主動防控未來風險，具備融入國家治理體系的合作姿態(tài)。3）關于公益訴訟中獲支持的懲罰性賠償金的去向，司法實踐中有不同做法。有的判決中寫明繳納到檢察院指定的財政專賬，專門用于公益事項支出，如自貢市中院的（2020）川03 民初16 號判決。有的判決則寫明上繳國庫，如遼源市中院（2020）吉04 民初48 號判決。這些做法等同于將懲罰賠償金劃歸為對違法商家的罰款，為后續(xù)對廣大消費者進行賠償留下了隱患[25]；而有些判決中甚至避免指明賠償金的去向。當前，我們對此筆公益訴訟收益的性質(zhì)認識不一，甚至可能受到該賠償“是由侵權人直接向受害人支付，法律關系完全發(fā)生于作為私主體的當事人之間，國家在此過程中并不會有經(jīng)濟上的利益，其獲得的只是當事人糾紛解決后的一種秩序或者規(guī)范利益”[26]的誤導。本著訴訟收益源于公益用于公益的原則，應明確其區(qū)別于行政罰款、刑事罰金非稅收入的性質(zhì)，在省級以上專設政府性基金，進行專門化管理，用于支持公益訴訟、普法宣傳、獎勵保護消費者成績顯著人員等事項[27]，避免納入一般性公共預算后用于其他不相關事項的問題。
綜合來看，補償性賠償與懲罰性賠償在公私益訴訟中處于不同的關系，為我們揭示出傳統(tǒng)上對私益訴訟中懲罰性賠償性質(zhì)、功能的誤識，以及公益訴求請求實體認知不清的問題。通過上文的分析，我們可以看到懲罰性賠償?shù)倪m用具有消費者以其個別性損害為基礎的微觀適用，和消協(xié)、檢察機關以全部損害為基礎的宏觀適用兩種路徑，二者在主體功能上處于抑制違法經(jīng)營的國家治理子體系，并從中汲取制度營養(yǎng)而獲得相同的懲罰性賠償請求基礎，只是在計量技術、程序過程上有所分工。因此，本文認為補償性賠償并非懲罰性賠償?shù)谋匾疤幔鴳土P性賠償?shù)姆ㄔ丛谟趥鹘y(tǒng)權利（力）之外的實體性公共利益，結(jié)合消費者個人與消協(xié)、檢察機關的能力、地位，以及國家治理對動員個人參與的策略，最終得出多元主體在適用相同實體權益時的合作、銜接的對策建議。
注 釋：
①筆者以“懲罰性賠償”“消費者權益保護”“賠償損失”為關鍵詞，2014 年3 月15 日～2021 年6 月1 日為時間段，在中國裁判文書網(wǎng)檢索得到私益訴訟案例樣本。
②筆者以“公益訴訟”“懲罰性賠償”“消費者權益保護”為關鍵詞，2014 年3 月15 日～2021 年6 月1 日為時間段，在中國裁判文書網(wǎng)檢索得到公益訴訟案例樣本。
③雖然《消法》第五十五條第二款、《食安法》第一百四十八條第二款的懲罰性賠償規(guī)定，均以消費標的存在缺陷為適用對象，但不符合國家強制標準或其他不合理風險，卻以合格品的名義售予消費者，是質(zhì)量欺詐的一種情形。因此，文中的“欺詐”囊括了《消法》和《食安法》中的所有可罰性情形，特此說明。
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