從依據(jù)到理由*
——邁向一種實(shí)質(zhì)性的同案同判觀

□ 朱 振

內(nèi)容提要 作為司法活動(dòng)的一項(xiàng)基本要求，同案同判有著兩種不同的理解方式：一是作為司法政策的同案同判；二是作為推理方式的同案同判。后一種具有概念上的獨(dú)立價(jià)值，而不是僅成為司法政策的一種通俗表述。指導(dǎo)性案例在司法體制中的定位，既表明參照指導(dǎo)性案例是一項(xiàng)法律義務(wù)，又表明參照的內(nèi)容可以是前案說理中體現(xiàn)的抽象法律理由。指導(dǎo)性案例本身的復(fù)雜性也提供了對(duì)同案同判原則進(jìn)行更為抽象化理論建構(gòu)的可能性，即從作為理由之治的司法裁判過程出發(fā)，實(shí)質(zhì)性理由既是判斷類案的依據(jù)，也構(gòu)成待決案件裁判的核心理由。實(shí)質(zhì)性的同案同判觀不僅具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，能深化我們對(duì)平等原則的理解，而且在實(shí)踐上也有助于引導(dǎo)指導(dǎo)性案例的更廣泛的運(yùn)用。

同案同判并未明確限定可比較的對(duì)象與適用的領(lǐng)域，這導(dǎo)致同案同判可以在多重意義上被使用，但其含義是不同的。概括來說，可以出于兩個(gè)目的使用同案同判：一是確立統(tǒng)一性的裁判依據(jù)，盡量實(shí)現(xiàn)法律適用的一致性； 二是確立一種特定情形中的法律推理方式，尋找適用于新案件的法律理由。總體上當(dāng)然可以說，兩者都是為了確立裁判案件的理據(jù)，但它們還是有實(shí)質(zhì)區(qū)分的。就前者來說，裁判依據(jù)是有明確來源的，同案同判原則主要是為了實(shí)現(xiàn)裁判的一致性；就后者而言，新案件并沒有明確可適用的法律來源，法官們僅僅依據(jù)同案同判而確立從前案中抽象出來的可適用的法律理由。當(dāng)前學(xué)術(shù)界對(duì)于前者的關(guān)注非常多，而對(duì)于后者，則很少涉及，或者說并沒有明確地區(qū)分這兩種情形。以往關(guān)于同案同判的研究普遍把它界定為一種廣義的、形式性的司法美德（judicial virtue），①而本文致力于發(fā)展一種狹義的、實(shí)質(zhì)性的同案同判觀念。本文認(rèn)為，這一觀念更有利于確立同案同判在概念上的獨(dú)立價(jià)值并有助于它在司法實(shí)踐中的更為廣泛的運(yùn)用。

在論證結(jié)構(gòu)上，下文分為如下幾個(gè)部分：第一部分指出司法實(shí)踐適用同案同判原則的復(fù)雜性與多元性，并引入一種概念上獨(dú)立的同案同判觀；第二部分集中分析“應(yīng)當(dāng)參照”的復(fù)雜內(nèi)涵，并指出它向一種實(shí)質(zhì)性同案同判原則開放的可能性；第三部分在融合類推、最嚴(yán)格的同案同判以及構(gòu)建性詮釋等多元理解的基礎(chǔ)上，在理論上構(gòu)造一種基于理由的實(shí)質(zhì)性同案同判觀念。

一、同案同判原則適用的復(fù)雜性與多元性

制度化的指導(dǎo)性案例會(huì)部分引導(dǎo)或落實(shí)同案同判原則的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)樗鼈兲峁┝说浞缎缘姆山忉屌c適用的方式?，F(xiàn)在司法改革實(shí)踐又進(jìn)一步把案例的指導(dǎo)功能普遍化了。自2020年7月31日起試行的《最高人民法院關(guān)于統(tǒng)一法律適用加強(qiáng)類案檢索的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）不但規(guī)定自身的目的是“統(tǒng)一法律適用”，而且還對(duì)“類案”進(jìn)行了界定：“本意見所稱類案，是指與待決案件在基本事實(shí)、爭議焦點(diǎn)、法律適用問題等方面具有相似性，且已經(jīng)人民法院裁判生效的案件。”在此基礎(chǔ)上，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了三種“應(yīng)當(dāng)進(jìn)行類案檢索”的情形，相關(guān)案件基本都屬于疑難案件。關(guān)于檢索比對(duì)的要點(diǎn)，《指導(dǎo)意見》雖未明確列明，但隱含了如下方面的要求：法官要進(jìn)行相似性識(shí)別和比對(duì)，檢索報(bào)告要包括“類案裁判要點(diǎn)以及待決案件爭議焦點(diǎn)”等。再結(jié)合《指導(dǎo)意見》關(guān)于類案的界定，我們可以看到，類案類判②的功能是實(shí)現(xiàn)既有法律規(guī)則的統(tǒng)一適用，對(duì)“相似性”的要求是比較高的。這與學(xué)界對(duì)同案同判的理解和認(rèn)識(shí)是一致的，比如有學(xué)者指出，待決案件與已決案件是否屬于同案，需要從質(zhì)和量兩個(gè)方面進(jìn)行判斷，即案件性質(zhì)的定性分析和案件情節(jié)的定量分析。③再比如，具體到刑事案件，法律意義上的同案需要符合四個(gè)方面的“類同性”：犯罪性質(zhì)、犯罪情節(jié)、犯罪人情節(jié)和其他量刑情節(jié)。④

這本質(zhì)上是一種基于規(guī)則的類案類判，不僅符合主流的認(rèn)識(shí)，也代表了其中一種典型的認(rèn)知模式。關(guān)于這一點(diǎn)，彼得·韋斯騰（Peter Westen）進(jìn)行了更為明確的闡述。他具體分析了亞里士多德的“類似之物應(yīng)獲得類似對(duì)待”這一平等理念的核心內(nèi)涵，其分析得出的結(jié)論是： 平等完全是循環(huán)的，因?yàn)樵谶@一理念中類似之人就是應(yīng)當(dāng)被類似對(duì)待的人，于是平等就是一個(gè)沒有自己實(shí)質(zhì)道德內(nèi)容的空容器。這里面存在著一個(gè)悖論：沒有道德標(biāo)準(zhǔn)，平等就變得無意義；而有了道德標(biāo)準(zhǔn)，平等就變得多余。⑤這種平等觀要想有實(shí)質(zhì)意義，就必須是基于道德規(guī)則的，于是韋斯騰提出了一種基于規(guī)則的解讀模式。規(guī)則為類似之人和類似對(duì)待都提供了標(biāo)準(zhǔn)，而不會(huì)在二者之間進(jìn)行相互解釋。韋斯騰指出，類似對(duì)待只能參照某個(gè)道德規(guī)則，因此，“在某個(gè)方面于道德上類似的人們‘應(yīng)受到類似對(duì)待’，這一說法意味著他們應(yīng)當(dāng)依據(jù)道德規(guī)則而受到對(duì)待，而正是道德規(guī)則決定了他們是類似的。于是，‘類似之人應(yīng)受類似對(duì)待’就意味著，被一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)指定了某種對(duì)待的人們應(yīng)全部被給予那個(gè)標(biāo)準(zhǔn)所指定的對(duì)待?；蛘吒唵蔚卣f，根據(jù)一項(xiàng)規(guī)則應(yīng)被類似對(duì)待的人們根據(jù)該規(guī)則應(yīng)受類似對(duì)待?！雹?/p>

于是平等就成了既有規(guī)則的邏輯結(jié)果，⑦有些學(xué)者就進(jìn)一步把這一理解方式拓展進(jìn)關(guān)于“類似案件類似對(duì)待”的理解中。法哲學(xué)家奧諾里（Honore）認(rèn)為：“遵守規(guī)則這一觀念可以產(chǎn)生出如下觀念，即類似案件應(yīng)受到類似對(duì)待。如果我們考慮一下，有一些種類的規(guī)則規(guī)定，當(dāng)某些條件被滿足時(shí)，某些人就應(yīng)以某種方式而受到對(duì)待，那么‘這樣的規(guī)則應(yīng)被遵守’這一要求就蘊(yùn)涵了如下要求，即在所提到之條件的范圍內(nèi)案件應(yīng)以該規(guī)則所規(guī)定的方式而受到對(duì)待，也就是說，在相關(guān)方面類似的人們應(yīng)受到類似的對(duì)待。這就包含了‘類似案件類似對(duì)待’原則?！雹囗f斯騰和奧諾里確實(shí)敏銳地指出了類似情況類似對(duì)待（或同案同判）對(duì)規(guī)則的依賴性，否則它就會(huì)變成一個(gè)自我循環(huán)論證的原則。但是他們對(duì)標(biāo)準(zhǔn)的界定比較偏重于一種實(shí)在意義上的根據(jù)，其實(shí)對(duì)同案同判本身，我們可以有不同的界定。這一界定主要是擴(kuò)張了理解“規(guī)則”的方式，因?yàn)椤邦愃啤钡囊罁?jù)不僅僅體現(xiàn)為規(guī)則。

很多學(xué)者在辯護(hù)同案同判是一項(xiàng)法律義務(wù)還是道德要求時(shí)，都引用了同樣的證成性理由，比如安德雷·馬默（Andrei Marmor）論證同案同判的理據(jù)，⑨其實(shí)他們所界定的同案同判與馬默所理解的同案同判并不一致。當(dāng)然，論證理由在某種程度上具有共通性，同樣的理由也可以支持不同類型的同案同判。多數(shù)學(xué)者都在寬泛的意義上使用同案同判這個(gè)概念，但是馬默作了一種嚴(yán)格的限定。他認(rèn)為，這一原則只適用于無法為先前判決的理由完全決定的新案件，這就把同案同判與類推嚴(yán)格區(qū)分開來，區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)就是相似的前案與后案是否適用完全相同的理由。馬默指出：“如果兩個(gè)相似的案件實(shí)際上是由適用于它們的理由決定的，那么就不需要適用同案同判原則： 這些決定性理由將會(huì)完成辯護(hù)類似裁判的所有工作?！雹庠隈R默的理解中，同案同判和類推都是一種獨(dú)立的司法推理技術(shù)或準(zhǔn)則，類推不是同案同判的一種亞類，所以馬默借鑒拉茲的理解也對(duì)類推進(jìn)行了嚴(yán)格的界定。簡單來說就是，在案件C1 中，理由R 決定了裁判結(jié)果X；在類似案件C2 中，R 也支持X。顯然，類推就是理由R 的擴(kuò)展。在拉茲看來，法院適用類比的條件是，它需要得出當(dāng)前案件與先前案件之間的相似之處與不同之處，而先前案件并不是適用于當(dāng)前案件的有約束力的先例。?

確實(shí)如馬默所判斷，拉茲的實(shí)質(zhì)性類推還是要為新案件找到適用的規(guī)則或理由，這些案件還是完全由以往判決的理由所決定。而馬默所理解的同案同判涉及另一種情形，即法律裁判不完全由理由決定的案件，他對(duì)此類案件的理由適用問題作了一個(gè)詳細(xì)的說明：“將會(huì)證成先前法院裁判的理由，并不決定新案件的裁判結(jié)果，即使當(dāng)新舊案件在所有相關(guān)方面基本相同時(shí)，也是如此?！?于是，馬默所界定的同案同判的含義就是：只是因?yàn)橐郧暗陌讣c新案件具有類似性，新案件就應(yīng)當(dāng)?shù)玫筋愃婆袥Q，即使證成先前判決的理由并不能決定新案件。?關(guān)于同案同判適用條件的這一論述在方法論上確實(shí)比較獨(dú)特，馬默對(duì)同案同判有一個(gè)概念上的界定，即同案同判要有獨(dú)立價(jià)值，就必須獨(dú)立于類推、融貫性等，否則就不是一個(gè)獨(dú)立的概念。這種意義上的同案同判不僅是保證法律適用統(tǒng)一性的司法裁判的美德，而且在法律推理中也有獨(dú)立的價(jià)值。

在馬默的理解中，同案同判就是一個(gè)司法推理上的理由，即裁判上的一個(gè)推理要求，有嚴(yán)格的適用條件。在論證這種嚴(yán)格的同案同判時(shí)，馬默訴諸一般性價(jià)值，即司法裁判的一致性。除了認(rèn)識(shí)的層面，這種一致性具有重要的象征價(jià)值，也就是平等對(duì)待本身所具有的內(nèi)在價(jià)值。他指出：“通過要求法院對(duì)類似案件類似對(duì)待，法律旨在向訴訟當(dāng)事人保證，他們受到法律的平等對(duì)待。即使實(shí)際上這種平等并不是由應(yīng)當(dāng)決定案件的相關(guān)理由所要求的，公開肯定這種平等也可以具有一種象征性價(jià)值，這種價(jià)值自身就是可欲的?！?這一理由一樣可以支持一種寬泛意義上的同案同判，我國司法實(shí)踐中所強(qiáng)調(diào)的同案同判也是為了解決司法裁判的恣意和不一致性。

這樣，我們也許可以區(qū)分三種意義上的同案同判：第一種是保證裁判一致性的同案同判，即要求在判決之前查詢并參考以往的判例，這是一個(gè)寬泛的要求，主要是為了保證裁判的一致性和統(tǒng)一性；第二種是在沒有實(shí)在規(guī)范的情況下，尋找新案件判決理由的同案同判，即先前判決的理由決定了類似案件； 第三種是作為尋找待決案件裁判理由之依據(jù)的同案同判，即先前判決的理由不完全決定類似案件，僅僅因?yàn)轭愃菩远m用先前判決的理由。第一種有明確的法律依據(jù)，包括規(guī)則和先例；第二種雖沒有明確的法律依據(jù)，但可以找到相同的理由；第三種是既無依據(jù)，也無理由，僅僅根據(jù)同案同判來判決案件。從嚴(yán)格性來說，這三種界定越來越嚴(yán)格，《指導(dǎo)意見》 基本在第一種意義上運(yùn)用同案同判，主要是為了保證裁判的一致性；類推或個(gè)別的指導(dǎo)性案例屬于第二種，是作為同樣的判決理由來發(fā)揮作用的，在某種意義上構(gòu)成了法源；第三種界定過于嚴(yán)格，適用范圍更窄，在某種程度上可歸入拉茲等所界定的自由裁量。前兩種都屬于韋斯騰所說的基于規(guī)則的“類似案件類似對(duì)待”原則，而第三種對(duì)相似點(diǎn)進(jìn)行了一種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值判斷，創(chuàng)造了一種新的裁判理由，因?yàn)樗皇羌扔欣碛稍谶m用上的擴(kuò)展。

作為一項(xiàng)形式性的自然正義要求，本文認(rèn)為同案同判原則的適用范圍是寬泛的，或者說并不存在一種必然的適用領(lǐng)域，因此這三種理解方式都是可以成立的。在馬默的分析中，理由占據(jù)了一個(gè)核心的分析范疇。其實(shí)這三種理解方式只是在適用理由的嚴(yán)格性上有區(qū)分，與界定同案同判概念的嚴(yán)格性越來越強(qiáng)相反的是，它們對(duì)理由的使用越來越寬松。第一種方式對(duì)理由的界定是最為嚴(yán)格的，也是最為形式性的，即作為裁判依據(jù)的理由只能是基于來源的，或可將其稱為基于系譜（pedigree）的理由；第二種也可以說是基于來源的，但它是脫離規(guī)則的，亦可將這里使用的理由稱為解釋性理由；第三種方式使用的理由是最為寬松的，也是更為實(shí)質(zhì)性的，僅僅基于同案同判的自然正義原則，就可以作為裁判的根據(jù)。

最寬松的同案同判就是尋找一種理由上的相似性，這種相似性在某種意義上不是形式的，不是對(duì)實(shí)在的相似點(diǎn)的比較和識(shí)別，而是指向一種抽象意義上的價(jià)值或理由相似。下文的第三部分會(huì)就這種理由相似性進(jìn)行一個(gè)總體的理論闡述，并試圖以理由概念來統(tǒng)一三種同案同判觀。在進(jìn)行這一論證之前，本文試圖先指出這種理解方式也可以得到實(shí)在法上的支持，而不單純是一個(gè)理論構(gòu)想。它可能隱含在案例指導(dǎo)制度中，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例也是類型多樣，不一定都要?jiǎng)?chuàng)造出獨(dú)立的法源，也可能提供了疑難案件的典范性司法推理。這一點(diǎn)來自對(duì)法律文件中“應(yīng)當(dāng)參照”的分析，本文認(rèn)為，這有可能為我們?cè)诟鼜V泛的意義上理解同案同判開辟一條新路。

二、“應(yīng)當(dāng)參照”與法律義務(wù)：一個(gè)概念的分析

在我國這樣一個(gè)成文法國家，司法裁判的核心要求就是依法裁判，換一種表述方式就是，依法裁判是司法的構(gòu)成性義務(wù)。?那么在這樣一種界定下，同案同判的原則性要求在其中又能有什么位置呢？ 下文的論述將超越同案同判之“法律義務(wù)/道德要求”的對(duì)立，同時(shí)表明遵守同案同判的要求既是一項(xiàng)法律義務(wù)，又可通過“遵守”本身而導(dǎo)向“參照”解釋性理由或價(jià)值性理由。

（一）法律義務(wù)的概念分析

這里先對(duì)法律義務(wù)進(jìn)行一個(gè)簡要的概念分析，并以此為基礎(chǔ)再來討論同案同判在我國司法實(shí)踐中的規(guī)范性效力。現(xiàn)代分析法學(xué)不再依賴社會(huì)來源或?qū)嵺`，而是通過行動(dòng)理由來界定義務(wù)，根據(jù)萊斯利·格林（Leslie Green）的概括，“法律義務(wù)是內(nèi)容獨(dú)立的理由，具有絕對(duì)效力和優(yōu)先效力；內(nèi)容獨(dú)立的標(biāo)志是法律義務(wù)的效力不取決于其所要求的行動(dòng)的性質(zhì)或優(yōu)點(diǎn)”。?其中法律義務(wù)的優(yōu)先性意味著，行動(dòng)者要放棄自己對(duì)優(yōu)點(diǎn)的看法并遵守它們；而絕對(duì)性意味著，法律義務(wù)的主張并不取決于行動(dòng)者自己的目標(biāo)或利益。用拉茲的術(shù)語來表述就是：義務(wù)是絕對(duì)的行動(dòng)理由，并受到排他性理由的保護(hù)；義務(wù)排除了某些相反的理由，但通常并不排除所有的理由，因此一個(gè)排他性理由并不必然是一個(gè)決定性理由。格林還特別指出，一項(xiàng)義務(wù)的嚴(yán)格性并不來自于它的分量或?qū)嵺`特征，而是來自于如下事實(shí)： 義務(wù)支持了特定的規(guī)范性手段所要求的行動(dòng)。?

由此可見，法律義務(wù)的規(guī)范效力是非常強(qiáng)的。如果說同案同判是一項(xiàng)法律義務(wù)，那么這意味著同案必定要得出同樣或類似的結(jié)果。正是在這一問題上，學(xué)界產(chǎn)生了很大的分歧。問題的關(guān)鍵不在于要不要堅(jiān)持同案同判，這基本上是沒有疑問的，而在于要堅(jiān)持什么效力的同案同判，用陳景輝的一個(gè)區(qū)分來表述就是，同案同判是法律義務(wù)還是道德要求。孫海波等論者認(rèn)為可以辯護(hù)強(qiáng)主張，認(rèn)為同案同判是司法的構(gòu)成性義務(wù)，符合司法本身性質(zhì)并助力于依法裁判的實(shí)踐。他訴諸的主要理由是：提高可預(yù)測性、保護(hù)合理信賴以及限制自由裁量權(quán)，它們都是一些后果性理由。?陳景輝總結(jié)了支持同案同判強(qiáng)主張（即法律義務(wù)）的五個(gè)理由，并逐一加以反駁。他的核心觀點(diǎn)是：“同案同判的確是非常重要的司法要求，但是它并未到達(dá)‘法律義務(wù)’的程度，只是可被凌駕的道德要求?！?在批判強(qiáng)主張的每一個(gè)辯護(hù)根據(jù)時(shí)，他都會(huì)得出一個(gè)大同小異的結(jié)論，即這些理由只能支持弱意義上的同案同判。其實(shí)構(gòu)成強(qiáng)主張的那些理由，本身都沒有什么錯(cuò)誤可言，但只能支持弱主張而已。

本文認(rèn)同陳景輝的判斷，即這些理由不支持同案同判構(gòu)成一項(xiàng)法律義務(wù)，盡管它們都很重要。因?yàn)槲覀冇泻玫睦碛梢笸覆煌校竿械囊蟛⒉辉谒星樾沃卸紭?gòu)成一個(gè)排他性理由：既是絕對(duì)的，又是優(yōu)先性的。甚至“類似情況類似對(duì)待”或“同案同判”并不是一個(gè)真正的道德（法律）原則，就像“任何人都不能充當(dāng)自己案件的法官”這個(gè)自然正義原則一樣，它主要起到一種預(yù)防性規(guī)范的作用，即防止偏見決策的普遍發(fā)生。?此外，這些理由無法辯護(hù)同案同判構(gòu)成法律義務(wù)的更深層的基礎(chǔ)在于，辯護(hù)該原則的三類常見理由——可預(yù)見性和可操作性、可見性和可問責(zé)性（accountability）、防止任意性和歧視——都是工具性論證，其有效性取決于具體的經(jīng)驗(yàn)環(huán)境，但不能證成一般性要求。這就意味著，在有些情況下，不遵守該原則是在建立一個(gè)更美好的世界。?

但是陳景輝的問題可能在于，他根本否認(rèn)同案同判是一項(xiàng)法律義務(wù)。盡管上述理由并不支持同案同判是法律義務(wù)，但這并不意味著它在任何情況下都不是法律義務(wù)。下文將從另一個(gè)角度對(duì)同案同判進(jìn)行性質(zhì)分析，認(rèn)為同案同判的要求在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中是一項(xiàng)法律義務(wù)，但同時(shí)是可廢止的或推定的義務(wù)。除了一些一般性理由之外，這一規(guī)則的可廢止性還來自于對(duì)“參照”本身的分析，而這一分析又建立在對(duì)該條款之存在功能的分析的基礎(chǔ)上。這些分析將最終表明： 我們對(duì)同案同判適宜采取一種實(shí)質(zhì)性的理解方式，這不僅在理論上更可取，而且在實(shí)踐上也有助于真正擴(kuò)展指導(dǎo)性案例的適用范圍，彌補(bǔ)實(shí)在法本身的剛性，使案例指導(dǎo)制度成為中國的“判例法”。

（二）“應(yīng)當(dāng)參照”的概念分析

關(guān)于指導(dǎo)性案例的效力，一直以來都是爭論的核心難題。爭論的對(duì)象是《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》 第7 條：“最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例，各級(jí)人民法院審判類似案例時(shí)應(yīng)當(dāng)參照?！薄吨笇?dǎo)意見》也規(guī)定：“檢索到的類案為指導(dǎo)性案例的，人民法院應(yīng)當(dāng)參照作出裁判?！睂?duì)于“應(yīng)當(dāng)參照”的規(guī)范性約束力，存在著兩種不同的看法：一是認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)參照”指的是參照指導(dǎo)性案例是道德義務(wù)，而非法律義務(wù)；二是認(rèn)為，它指的就是法律義務(wù)，“應(yīng)當(dāng)”與“參照”之間不存在語言用法上的矛盾。前者以張騏、陳景輝等為代表，張騏認(rèn)為，指導(dǎo)性案例只具有說服性和參考性，不具有制定法意義上的強(qiáng)制性效力，因?yàn)橹笇?dǎo)性案例的效力取決于它的正確性、妥當(dāng)性，即“對(duì)法律的正確解釋、對(duì)法理的正確發(fā)展、對(duì)法律原則的正確發(fā)現(xiàn)”。?張騏對(duì)指導(dǎo)性案例之效力來源的分析表明，這種來源不是形式來源，而是實(shí)質(zhì)來源，即理解效力的核心在于“正確性”?而不在于形式上適用的義務(wù)性。

正如上文所述，陳景輝也認(rèn)為“應(yīng)當(dāng)參照”并非法律義務(wù)，而是一種道德要求。其主要根據(jù)是，支持同案同判的理由無法辯護(hù)它是一種法律義務(wù)，即這些理由的強(qiáng)度無法支撐一種法律義務(wù)。和張騏的論證一樣，這也是基于實(shí)質(zhì)理由的論證。但他們論證的方向都不指向指導(dǎo)性案例自身存在的制度性，陳坤在這一點(diǎn)上進(jìn)行了非常細(xì)致的討論。陳坤認(rèn)為，指導(dǎo)性案例具有實(shí)質(zhì)可廢止的法律約束力。?他分析了“應(yīng)當(dāng)參照”的基本含義，以此來弄清相關(guān)條款所賦予指導(dǎo)性案例的效力。他對(duì)“應(yīng)當(dāng)”和“參照”的概念或邏輯分析是有重要意義的，能夠使我們從一個(gè)內(nèi)在的角度去透視同案同判作為一項(xiàng)司法裁判要求的內(nèi)涵與效力。

在道義邏輯中，應(yīng)當(dāng)?shù)韧诹x務(wù)，“應(yīng)當(dāng)做φ”等于“有義務(wù)做φ”或“必須做φ”。?陳坤在實(shí)踐法哲學(xué)的語境中對(duì)“參照”提出了一種獨(dú)特的理解，值得認(rèn)真對(duì)待和反思。陳坤以“依據(jù)”來解釋“參照”，表述為“x 依據(jù)/參照S 作出決定D”，并進(jìn)一步以“建議”來類比“參照”。他認(rèn)為，建議提供的理由有三種類型：一階理由、二階理由和推定的二階理由。一旦按照建議作出了行動(dòng)就意味著建議成為排除其他理由的二階理由，上面那個(gè)公式就等同于“x 在作出決定D 的過程中將S 作為排它性理由 （而不僅僅是一個(gè)支持相應(yīng)行動(dòng)的一階理由）”。由此就可以說，作為一種行為模式的“依據(jù)S”就是指“將S 作為排它性理由”。而推定的排他性理由就意味著存在著例外情況，這種情況一旦出現(xiàn)，這時(shí)排他性理由就成為普通的一階理由，于是“參照S”是指將S 作為推定的排他性理由。綜合這些論述，“應(yīng)當(dāng)參照” 就包含了兩種含義：第一，“應(yīng)當(dāng)參照” 是一個(gè)旨在賦予義務(wù)的強(qiáng)制性行為規(guī)范；第二，義務(wù)的內(nèi)容是法官在審判類似案件時(shí)將指導(dǎo)性案例視為推定的排他性理由。?

這一論證的進(jìn)路是值得認(rèn)真對(duì)待的，其結(jié)論（排他性理由）具有合理性，也符合有官方背景的解讀。?但是陳坤的論證比較倚重形式化的分析，而且對(duì)實(shí)踐法哲學(xué)的理解和應(yīng)用并不準(zhǔn)確。陳坤的分析思路明顯借鑒了拉茲的理由分類學(xué)中的一些經(jīng)典概念，并借用了拉茲關(guān)于建議（理論權(quán)威）的分析結(jié)論。建議是一階理由，即進(jìn)入到行動(dòng)者理由權(quán)衡之中的普通理由，從效果上看，提出建議只是使行動(dòng)者注意到這一理由的存在，該理由本身并無排他的效力。但是建議一旦被接受之后，就可以起到排他性理由的效果，因?yàn)樗趯?shí)踐上直接作為行動(dòng)理由而排除了其他理由。在建議/要求/命令三種類型的理由中，建議的實(shí)踐規(guī)范效力是最弱的。?我們現(xiàn)在討論的是一個(gè)規(guī)范的效力問題，而不是法官自己是否接受了這個(gè)“參照”而行動(dòng)的問題。從規(guī)范發(fā)出者（最高人民法院）的角度來說，它絕不會(huì)認(rèn)為自己發(fā)布的規(guī)范在效力上只是一個(gè)建議。

因此排他性理由并不來自于“參照”，而是來自于“應(yīng)當(dāng)”，“參照”只是“應(yīng)當(dāng)”在行動(dòng)上的內(nèi)容；或者說，“應(yīng)當(dāng)參照” 合在一起構(gòu)成了一個(gè)完整的行為模式。這四個(gè)字作為這條義務(wù)性規(guī)范的核心并不適宜單獨(dú)進(jìn)行概念分析，而應(yīng)對(duì)這一規(guī)范整體進(jìn)行一種實(shí)踐哲學(xué)的分析，即其義務(wù)性在于它是一個(gè)制度性權(quán)威。?最高人民法院發(fā)布這一規(guī)定本身就賦予了這個(gè)特定的條款以規(guī)范性效力，即提供了一個(gè)排他性理由。所以在這個(gè)意義上，規(guī)范效力的分析既不能依賴對(duì)“參照”本身的一種日常語言用法的分析，其核心主張就是：參照本身就意味著可以不參照，?也不能依賴于對(duì)“參照”這一單純的非規(guī)范動(dòng)作強(qiáng)行進(jìn)行一種規(guī)范性的效力分析。這樣，我們對(duì)參照的理解可能就有了更為廣闊的空間。

但是，這種排他性效力是推定的，或者說本身是可廢止的。從理論上說，一切司法判決都是可廢止的，這是司法本身的一個(gè)性質(zhì)。?于是相應(yīng)地，指導(dǎo)性案例的排他性效力也是可廢止的。但是除此之外，指導(dǎo)性案例的這一性質(zhì)還有其獨(dú)特的含義，即指導(dǎo)性案例依賴于法官對(duì)“同案”的判斷，如果有充分理由認(rèn)為待審案件與先前的案例并不是同案，那么指導(dǎo)性案例就不適用于這個(gè)新案例。這是司法的另一個(gè)性質(zhì)，即司法是一個(gè)裁量性行為。甚至馬默認(rèn)為，我們需要法官的部分原因就在于期望他們行使自由裁量權(quán)。?除此之外，這種可廢止性也來自適用指導(dǎo)性案例的司法活動(dòng)的特有性質(zhì)，即參照指導(dǎo)性案例不完全是要找到一個(gè)實(shí)在的法律來源，盡管這是有可能的，也可能是在“參照”指導(dǎo)性案例的實(shí)質(zhì)性裁判理由，這是由“參照”本身在內(nèi)容上不確定的指向性所導(dǎo)致的。因此，對(duì)于指導(dǎo)性案例來說，可能只能去“參照”，而非明確地“依據(jù)”。參照意味著法官的論證和說理充斥其中，這類似于德沃金所說的要融貫地找到一個(gè)法律根據(jù)。?借用分析法學(xué)的一個(gè)分類，我們可以說，“參照”條款本身是一個(gè)具有法律約束力的事實(shí)性存在，而“參照”所指向的內(nèi)容有可能是一個(gè)道德論證，盡管并不必然如此。如果它指向一個(gè)道德論證，那么這意味著參照指導(dǎo)性案例進(jìn)行判決本身是一個(gè)高度自由裁量的活動(dòng)。

指導(dǎo)性案例與一般的類案是不一樣的，這從《指導(dǎo)意見》中可明顯看出。從最高人民法院關(guān)于指導(dǎo)性案例之效力的相關(guān)規(guī)定來看，指導(dǎo)性案例效力的嚴(yán)格性強(qiáng)于一般的同案，不僅是理由的質(zhì)量好，重點(diǎn)更是最高人民法院發(fā)布了指導(dǎo)性案例這一制度性實(shí)踐賦予了其權(quán)威性。在制度上，這可以被認(rèn)為是最高人民法院的司法權(quán)力： 各級(jí)法院的一般性判決通過這一程序而變成指導(dǎo)性案例，其他的案例也可以通過同案同判的類案檢索機(jī)制而被參考。這一司法權(quán)力就像在其他法域的司法體制中法院可以創(chuàng)造先例一樣。對(duì)于創(chuàng)立先例的權(quán)力，拉茲認(rèn)為這是審理案件之權(quán)力的一種延伸，他指出：“法院的權(quán)力從權(quán)威性地解決一個(gè)特定的訴因，延伸到通過其解釋性推理來解決法律是什么，而法律將不僅約束出現(xiàn)在法院的訴訟當(dāng)事人，而且約束未來的下級(jí)法院，此外通過法院法律還約束我們所有人。”?同樣，最高人民法院也有這樣一種權(quán)力，使得法院的判決不僅是要解決特定的訴訟糾紛，還可以創(chuàng)造具有約束力的司法判例，盡管參照指導(dǎo)性案例的義務(wù)是高度評(píng)價(jià)性的，因此是可被凌駕的。

三、邁向一種實(shí)質(zhì)性的同案同判觀

司法本質(zhì)上是一個(gè)不可避免帶有裁量性質(zhì)的實(shí)踐，否則司法就有可能被人工智能所取代。這里的裁量是寬泛意義上的，包括法律解釋，而不是分析法哲學(xué)所指的那種沒有法律時(shí)法官行使的自由裁量權(quán)。在司法裁判中，法官進(jìn)行創(chuàng)新性解釋不僅是可能的，而且是必要的，或者說是必然的。拉茲認(rèn)為，在一個(gè)穩(wěn)定、持續(xù)的法律框架內(nèi)進(jìn)行著法律的創(chuàng)新和變革，這是顯而易見的現(xiàn)象。?指導(dǎo)性案例是解釋性來源，體現(xiàn)了對(duì)法律的正確解釋，這一解釋的過程必然包含張騏所說的對(duì)法理的正確發(fā)展和對(duì)法律原則的正確發(fā)現(xiàn)。要參照指導(dǎo)性案例，其關(guān)鍵的參照點(diǎn)就不再是判決背后的規(guī)則，而是對(duì)規(guī)則內(nèi)涵的解釋、發(fā)展和應(yīng)用。所以問題的重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)是關(guān)注在指導(dǎo)性案例和待決案件中能夠傳遞的東西，用一個(gè)分析性的概念來說，它就是理由。法治的核心是理由之治，法律之治也就是理由之治。?其實(shí)麥考密克早就指出了這一點(diǎn)，他認(rèn)為，法官作出判決就是一個(gè)實(shí)踐推理的過程，推理依賴于證成性理由，因此判決就是建構(gòu)一個(gè)“法律理由的鏈條（chain of legal reasons）”。?如果說在前后案件之中傳遞的是實(shí)質(zhì)性理由，那么同案同判的要求就是一種作為法律推理依據(jù)的形式性理由。要是沒有特別的實(shí)質(zhì)性理由，就需要延續(xù)以往的判決理由。一旦出現(xiàn)很強(qiáng)的實(shí)質(zhì)性理由，要求推翻以往同案的判決理由，則是合理的，也符合平等原則。同案同判和出于正當(dāng)理由的同案不同判都符合平等原則，平等原則不否認(rèn)差異，而是否認(rèn)不合理的差異，合理的差異也符合平等原則的要求。

理由是對(duì)規(guī)則的進(jìn)一步抽象，盡管規(guī)則也是一種行動(dòng)理由，但是它需要在語境中進(jìn)一步具體化。同時(shí)，由于原則的沖突，有時(shí)還要在各種不可通約的價(jià)值之間進(jìn)行衡量，最后還要進(jìn)行法理和道德哲學(xué)的論證。理由的抽象性還進(jìn)一步導(dǎo)致了理由的另一個(gè)特征，即普遍性。它能夠超越不同的語境，也許一個(gè)案例的理由可以適用到另一個(gè)事實(shí)和規(guī)范都不同的案件中。這樣我們就可以更大地發(fā)揮同案同判的實(shí)踐價(jià)值，超越案件之間的形式性比較（案件的事實(shí)、情節(jié)等），而進(jìn)行實(shí)質(zhì)性比較： 比如前后兩案爭論的焦點(diǎn)是不是體現(xiàn)了共同的價(jià)值，前案關(guān)于不可通約價(jià)值之間的排序是不是值得后案參考； 保護(hù)某個(gè)利益相關(guān)方的理由是不是值得借鑒等等。這是抽象理由（價(jià)值）在不同案件之間的一種“挪用”，由此這也發(fā)展了馬默的論證，因?yàn)樗^于倚重作為形式原則的同案同判，而未觸及案件相似點(diǎn)的具體比較，這似乎是一個(gè)缺陷。

顯然，這種意義上的同案同判是實(shí)質(zhì)性的，從“應(yīng)當(dāng)參照”的制度性要求中我們似乎也可以發(fā)掘出這種解讀模式。在與先例制度的比較中，我們能夠更好地看到這種模式的復(fù)雜內(nèi)涵。一方面，義務(wù)性規(guī)范的性質(zhì)表明它與先例都是一種權(quán)威性要求，在需要同案同判的情形中是必須要“參照”的。弗雷德里克·肖爾（Frederick Schauer）在描述先例制度時(shí)指出：“與其他地方相比，在法律中，法律判決的作出者被期望遵循先前的判決，這僅僅是因?yàn)檫@些判決的存在本身，因此無需考慮當(dāng)前判決的作出者是否同意先前判決的內(nèi)容或是否為其所說服。正是先前判決的‘過去性’（’pastness’），而不必然是當(dāng)前判決作出者關(guān)于先前判決正確性的看法，賦予了先前判決以權(quán)威?！?在這一論述中，顯然先例是作為法源而存在的，因?yàn)橄壤拇嬖诒旧砭蛠碜杂谝环N制度性的司法實(shí)踐。這種實(shí)踐表明，先例或先前的判決存在本身（或者說，其“過去性”這一事實(shí)）就賦予了其權(quán)威；權(quán)威的來源是事實(shí)，而不是先例的正確性。在事實(shí)層面，指導(dǎo)性案例和先例分享著同樣的性質(zhì)。但另一方面，它們的不同之處在于，先例并不依賴于正確性，而指導(dǎo)性案例的適用是以正確性為前提的。在有明確的法律規(guī)定時(shí)，要依據(jù)規(guī)則進(jìn)行推理。?需要參照指導(dǎo)性案例，是因?yàn)橐郧暗陌咐_地發(fā)現(xiàn)了法律原則并正確地發(fā)展了法理，以至于在不那么類似的案件中，也有適用的可能。關(guān)于這一點(diǎn)，已經(jīng)有了許多的理論討論，值得我們借鑒。

在拉茲關(guān)于類比推理的界定中，我們可以看到：第一，類比推理并不適用于先例，而是在沒有法律規(guī)定的情形下，關(guān)于法院制定新規(guī)則的一種證成形式，而制定新規(guī)則也是法院行使其關(guān)于立法的自由裁量權(quán)的過程。?由此可見，這里的類比推理是在先前的法院判決中發(fā)現(xiàn)適用于新案件的規(guī)則，因此是填補(bǔ)法律漏洞的一種方式。第二，拉茲指出，類比推理的關(guān)鍵是比較相似之處與不同之處，其中具有重要意義的不是差異的數(shù)量，而是它們的重要性。重要性的檢測標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？拉茲認(rèn)為，答案就在于先前規(guī)則的基本原理中，即擁有那一規(guī)則的理由，或者說它所服務(wù)的目的。于是拉茲指出：“一個(gè)規(guī)則的正當(dāng)理由相比于它所證成的規(guī)則是更加抽象且更加一般性的。因此，正如它證成了這一規(guī)則，它也能夠證成另一規(guī)則。如果這一規(guī)則作為實(shí)現(xiàn)某種目的的方式而被證成，或作為保護(hù)某種價(jià)值的方式而被證成，那么其他的規(guī)則也可能如此被證成——如果這些規(guī)則以不同的方式或在不同的情形下促進(jìn)了同樣的目的或保護(hù)了同樣的價(jià)值?！?顯而易見，拉茲所界定的類比推理也是實(shí)質(zhì)性的，而不是形式性的。其中的關(guān)鍵在于理由、目的或價(jià)值的普遍性，它們可以在不同的案件中進(jìn)行類比和傳遞。類比奠基于一個(gè)原初的規(guī)則，證成原初規(guī)則的同樣的目的和價(jià)值也證成了法律中的一個(gè)新變化，這就是類比推理的工作原理，而作為其中關(guān)鍵的相似性或相關(guān)性的檢測標(biāo)準(zhǔn)就是作為類比之基礎(chǔ)的規(guī)則的根本性正當(dāng)理由。?

馬默把拉茲的界定稱為“強(qiáng)類推”，并進(jìn)行了清晰表述。它是理由或原則的延伸適用，而不是原則本身的延伸，否則就不是類推了。不同于馬默，本文依然把強(qiáng)類推視為同案同判的一種，因?yàn)樗@然是一種依賴于理由的實(shí)質(zhì)性推理，并與先例制度截然不同。但馬默也指出，有一種“弱類推”也可以適用同案同判，弱類推意味著理由發(fā)生的領(lǐng)域都不一樣，可能A、B、C、D 四者之中沒有一個(gè)符合的，只是可能在理由上具有相關(guān)性。在其中起作用的是融貫性原則，即前一個(gè)案例中的理由P1 能夠證成新案件中的理由P2，或者說P2 與其他理由相比更能與P1 相融貫。于是馬默認(rèn)為，弱類推是同案同判的一個(gè)實(shí)例，因?yàn)槠渲衅鹱饔玫氖侨谪炐詢r(jià)值，而不是前案理由的直接適用。當(dāng)然，這樣一種適用模式需要從以往大量案例中進(jìn)行理論抽象，以總結(jié)出可適用于新案件的抽象理由，這樣融貫性才能有價(jià)值。?馬默所界定的同案同判實(shí)際上是一種更為強(qiáng)大的自由裁量，弱類推的操作方式其實(shí)已經(jīng)類似德沃金的建構(gòu)性詮釋了，只是他不認(rèn)可德沃金的一般法理論。

在《法律帝國》中德沃金提出了一種在日常政治中不被重視的理想，它有時(shí)以“類似案件類似對(duì)待（或同案同判）”這個(gè)習(xí)語來表達(dá)。德沃金指出：“該理想要求政府要以一個(gè)聲音說話，對(duì)其所有的公民要以一個(gè)具有原則性且融貫的方式來行動(dòng)，把自己對(duì)某些人所使用的正義或公平的實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)張到每個(gè)人?！?德沃金又指出，這個(gè)獨(dú)特的政治道德并不能很好地以“我們必須類似案件類似處理”這個(gè)習(xí)語來描述，于是他賦予了這種政治道德一個(gè)新的名稱：政治整全性的德性?！罢浴笔且环N獨(dú)特的政治道德，德沃金不僅將它用于一般法概念的建構(gòu)，即所謂的整全法，而且它也構(gòu)成德沃金裁判理論的核心部分，他稱之為“裁判的整全性原則”。整全性要求司法裁判要把過去、現(xiàn)在和未來的案件都融為一體，過去和未來在法庭上都擁有自己特殊的權(quán)力。?顯然在德沃金的界定中，類似案件類似對(duì)待與整全性都是對(duì)那個(gè)獨(dú)特政治理想的表達(dá)，二者之間似乎并沒有相互的支撐或論證關(guān)系。?只是“同案同判”這個(gè)標(biāo)語并不能很好地表達(dá)出那個(gè)政治理想，就本文的論證來說，這不是關(guān)注的重點(diǎn)。

重要的地方在于，德沃金對(duì)同案同判的理解不是形式的，而是實(shí)質(zhì)性的。這種實(shí)質(zhì)性，我們可以從對(duì)整全性本身的理解中解讀出來。也許是同案同判具有相對(duì)明確的含義，所以德沃金又發(fā)明了“整全性”這個(gè)術(shù)語來表述其理論主張。無論如何我們都可以說，整全性構(gòu)成了德沃金式同案同判的核心內(nèi)涵。從這個(gè)意義上講，陳景輝的如下一個(gè)判斷是可以成立的：“僅就裁判領(lǐng)域而言，‘原則一貫性’ 就是使得一個(gè)判斷成為司法裁判的實(shí)質(zhì)要求，它因此必然扮演著‘使其成為司法裁判’的構(gòu)成性角色。隨之而來的結(jié)果是，‘原則一貫性’當(dāng)中所蘊(yùn)含的‘同案同判’也就成為法官在司法裁判中必然滿足的構(gòu)成性法律義務(wù)，所以它就會(huì)形成對(duì)‘強(qiáng)主張’的有力支持?！?對(duì)該意義上的同案同判，德沃金曾根據(jù)美國司法裁判中的真實(shí)案例而舉過一個(gè)例子來加以說明：從過失傷害者那里，人們擁有一項(xiàng)獲得賠償?shù)臋?quán)利，如果政府訴諸這一原則作為廠商要對(duì)瑕疵汽車負(fù)責(zé)任的理由，那么在決定會(huì)計(jì)師是否也要對(duì)其錯(cuò)誤負(fù)責(zé)時(shí)，政府必須完全貫徹那一原則。?

顯然在這一推理中，能夠傳遞的不是案件本身在形式上的類似性（比如侵權(quán)方是不是類似的、情節(jié)是不是類似的等），而是理由，即理由適用的場景是類似的，它在兩個(gè)案件中提供了同樣有力度的論證強(qiáng)度。理由的背后是道德價(jià)值或德沃金所強(qiáng)調(diào)的原則，正是原則在過去、現(xiàn)在和未來案件中的一貫適用性提供了裁判最重要的依據(jù)。所以，在這個(gè)意義上說，德沃金不會(huì)認(rèn)同所謂的自由裁量，也不會(huì)有傳統(tǒng)的同案同判原則的適用空間，因?yàn)樵趥鹘y(tǒng)的理解中，同案同判的司法要求是為克服自由裁量的任意性而提出的司法原則。在德沃金的法理論和司法理論中，所有案件都有唯一正解，法律沒有漏洞，法律本身就是一個(gè)建構(gòu)性詮釋的結(jié)果。這一看法和德沃金的法概念論緊密相關(guān)，這里不作過多的討論。

作為一種推理技術(shù)而非司法政策的同案同判確實(shí)是比較依賴于論證的，這在某些學(xué)者看來可能并不那么“客觀”，缺乏明確的法律來源，因此可能有過多的法官“自由裁量”的參與。但是我們也要看到：第一，這種情形并不是經(jīng)常出現(xiàn)的，或者說可能只在疑難案件中出現(xiàn)；第二，這種推理技術(shù)也許是我們面對(duì)這個(gè)不完美世界的一種可行的努力。大衛(wèi)·施特勞斯（David A.Strauss）在闡述類似案件類似對(duì)待時(shí)指出了討論這個(gè)問題的一個(gè)前提，即道德上的最佳狀態(tài)（“所有情形都以道德上正確的方式被決定了”這一事態(tài)）是不可企及的，正因?yàn)槿绱?，“類似情況類似對(duì)待”才是有趣的，也才是有意義的。?同案同判也是如此，否則，它會(huì)失去獨(dú)立的學(xué)術(shù)價(jià)值。這也說明了，實(shí)質(zhì)意義上的同案同判一樣是不完善的，也是在一個(gè)不完善的世界中，努力實(shí)現(xiàn)完善的一個(gè)不完美的方法。當(dāng)然這一方法也具有重要的實(shí)踐價(jià)值，而不是只具有理論意義，當(dāng)然這是另一篇論文要討論的話題了。

注釋：

①H.L.A.Hart，The Concept of Law，Third Edition，Oxford University Press，2012，p.205.

②類案類判是同案同判的一種更為準(zhǔn)確的說法，本文在等同的意義上使用這兩個(gè)術(shù)語。

③張志銘：《中國法院案例指導(dǎo)制度價(jià)值功能之認(rèn)知》，《學(xué)習(xí)與探索》2012年第3 期。

④周少華：《刑事案件“同案同判”的理性審視》，《法商研究》2020年第3 期。

⑤Peter Westen，“The Empty Idea of Equality”，Harvard Law Review，Vol.95，No.3（Jan.，1982），p.547.

⑥Ibid.

⑦Chaim Perelman，The Idea of Justice and the Problem of Argument，J.Petrietrans.，Routledge and Kegan Paul，1963，p.38.

⑧A.M.Honore，“Social Justice”，McGill Law Journal，Vol.8，No.2（1962），p.82.

⑨陳景輝：《同案同判： 法律義務(wù)還是道德要求》，《中國法學(xué)》2013年第3 期； 孫海波：《類似案件應(yīng)類似審判嗎？ 》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第3 期。

⑩Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.27.

?Joseph Raz，The Authority of Law，Second Edition，Oxford University Press，2009，p.202.

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.31.

?Ibid.

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1 （Mar.，2005），p.32；Julia Driver，“Caesar’s Wife：On the Moral Significance of Appearing Good”，The Journal of Philosophy，Vol.89，No.7（Jul.，1992），pp.331-343.

???陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，《中國法學(xué)》2013年第3 期。

?Leslie Green，“Legal Obligation and Authority”，The Stanford Encyclopedia of Philosophy （Winter 2012 Edition），Edward N.Zalta （ed.），URL = ； HLA Hart，Essays on Bentham，Oxford： Clarendon Press，1982，pp.254-255.

?Leslie Green，“Legal Obligation and Authority”；Joseph Raz，Practical Reason and Norms，Princeton University Press，1990，pp.35-84.

?孫海波：《“同案同判” 與司法的本質(zhì)——為依法裁判立場再辯護(hù)》，《中國法律評(píng)論》2020年第2 期。

?David A.Strauss，“Must Like Cases Be Treated Alike?” （University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No.24，2002），https：//chicagounbound.uchicago.edu/public_law_and_legal_theory，p.18.

?Ibid.，pp.14-19.

?張騏：《試論指導(dǎo)性案例的“指導(dǎo)性”》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2007年第6 期。

?這里關(guān)于指導(dǎo)性案例的性質(zhì)在于其正確性的分析類似于Alexy 關(guān)于法律正確性的主張，法律的效力來自于內(nèi)容的正確性。See Robert Alexy，Law’s Ideal Dimension，Oxford University Press，2021.

??陳坤：《基于可駁斥性邏輯的法律推理研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2021年版，第277、281～285頁。

?陳坤：《基于可駁斥性邏輯的法律推理研究》，第278頁。在道義邏輯中，確實(shí)可以這么認(rèn)為，“O（應(yīng)當(dāng)）”是一個(gè)基本的邏輯算子，但需注意的是，在道德哲學(xué)中，一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)與義務(wù)是有差異的。比如拉茲指出：“一個(gè)人應(yīng)當(dāng)去做他有義務(wù)做的事情，但他并不總是有義務(wù)去做他應(yīng)當(dāng)做的事情。”See Joseph Raz，“Right-based Moralities”，in Jeremy Waldron （ed.），Theories of Rights，Oxford University Press，1984，p.184.

?時(shí)任最高人民法院研究室主任的胡云騰認(rèn)為，“應(yīng)當(dāng)參照”的含義是：“應(yīng)當(dāng)就是必須。當(dāng)法官在審理類似案例時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照未參照的，必須有能夠令人信服的理由。”參見蔣安杰：《人民法院案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》，《法制資訊》2011年第1 期。

?Heidi M.Hurd 對(duì)此種權(quán)威模式提出了一個(gè)比較嚴(yán)格的表達(dá)式： 當(dāng)且僅當(dāng)作為X 關(guān)于Y 應(yīng)當(dāng)做φ 之陳述的一個(gè)結(jié)果，Y 有一個(gè)理由相信存在 （依賴于內(nèi)容的）Y 應(yīng)當(dāng)做φ 的理由，那么X 對(duì)Y 擁有理論權(quán)威。See Heidi M.Hurd，“Challenging Authority”，The Yale Law Journal，Vol.100，No.6（Apr.，1991），p.1616.

?Andrei Marmor，“The Dilemma of Authority”，Jurisprudence，Vol.2，No.1（Jun.，2011），p.132.

?謝暉：《“應(yīng)當(dāng)參照” 否議》，《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第2期。

?宋旭光：《論法學(xué)中的可廢止性》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第2 期；陳坤：《可廢止法律推理與法治》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2019年第6 期。

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），p.32.

?Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986.

?Joseph Raz，Between Authority and Interpretation，Oxford University Press，2010，p.320.

?Ibid.，p.317.

?[法]瑪?shù)贍柕隆た露鳎骸蹲鳛槔碛芍蔚姆ㄖ巍?，楊貝譯，《中外法學(xué)》2010年第3 期。

?Neil MacCormick，Legal Reasoning and Legal Theory，Oxford University Press，1978，p.15.

?Frederick Schauer，“Precedent”，in Andrei Marmor（ed.），The Routledge Companion to Philosophy of Law，Routledge，p.123.

?Joseph Raz，“Reasoning with Rules”，Current Legal Problems，Vol.54（2001），pp.1-18.

?Joseph Raz，The Authority of Law，Second Edition，Oxford University Press，2009，p.202.

?Ibid.，p.203.

?Ibid.，p.204.

?Andrei Marmor，“Should Like Cases Be Treated Alike?”，Legal Theory，Vol.11，No.1（Mar.，2005），pp.36-38.

?Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.165.

?Ibid.，pp.165-167.

?陳景輝似乎認(rèn)為，整全性（他譯為“原則一貫性”）構(gòu)成了同案同判的內(nèi)在理由，而且他還認(rèn)為，在德沃金的論述中二者的關(guān)系相當(dāng)混亂，既認(rèn)為二者等同，又認(rèn)為二者之間存在明顯的區(qū)別。參見陳景輝：《同案同判：法律義務(wù)還是道德要求》，《中國法學(xué)》2013年第3 期。我認(rèn)為，陳景輝誤解了德沃金的論述，二者之間不具有這種關(guān)系。

?Ronald Dworkin，Law’s Empire，Harvard University Press，1986，p.165.

?David A.Strauss，“Must Like Cases Be Treated Alike?” （University of Chicago Public Law & Legal Theory Working Paper No.24，2002），https：//chicagounbound.uchicago.edu/public_law_and_legal_theory，p.14.