周 碩,張子偉

(安徽農(nóng)業(yè)大學 a.人文社會科學學院;b.馬克思主義學院, 合肥 230000)

《中華人民共和國公務員法》(以下簡稱《公務員法》)第26條第1款規(guī)定“因犯罪受過刑事處罰的人員不得錄用為公務員?！痹撘?guī)定剝奪了“因犯罪受過刑事處罰的人員”通過“錄用為公務員”而擔任公職的權利。從合法性上來說,《公務員法》由全國人大常委會立法通過,全國人大常委會有權制定限制公民權利的法律。但這一條款的合理性則值得進一步探討,特別是公民依法被錄用為公務員這一權利屬于什么性質(zhì),對該權利的限制應當依據(jù)什么原則和標準,以及該權利與公民被選舉權之間是什么關系等問題都成為判斷這一條款是否合理的重要依據(jù)。

《公民權利和政治權利國際公約》第25條把“公民在平等條件下參與本國公務”視作一項重要的公民政治權利,因此公民依法被錄用為公務員是一種政治權利。我國民國時期把這種權利稱為“服公職權”[1]。公民以被錄用為公務員的方式行使服公職權,是公民參政權的重要內(nèi)容,也是一項基本權利,國家對公民基本權利的實現(xiàn)負有制度性保障的義務,立法機關不可通過立法架空基本權利,必須制定法律以進一步明確憲法基本權利的具體內(nèi)涵[2]。而對基本權利的限制必須以正當?shù)某绦蚣右员Ｕ?具體而言就要求當公民的某項基本權利受到侵害時,必須具有相關的救濟途徑。在公民政治權利中,我國制定了選舉法來保障公民選舉權和被選舉權的實現(xiàn),并通過《中華人民共和國選舉法》《中華人民共和國民事訴訟法》和《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《選舉法》《民事訴訟法》《刑法》)構建了有關選舉權爭議的司法救濟制度。而公民政治權利中擔任國家機關職務的權利,雖然通過制定《公務員法》加以規(guī)范,但對于是否具備錄用為公務員資格的爭議,卻沒有相應的司法救濟手段。由于我國沒有建立憲法審查機制,司法機關只可對行政規(guī)章以下的抽象行政行為進行附帶性審查,審查對象顯然不包括《公務員法》等基本法律在內(nèi)。換言之,如果《公務員法》直接規(guī)定了限制或剝奪公民基本權利的條款,公民則缺乏有效的救濟途徑。因此,對《公務員法》第26條第1款條文的進一步檢視,對于完善受刑人員的政治權利保障具有重要意義。

一、服公職權屬于公民基本權利

主流觀點認為參與公職的權利是一種政治權利,該觀點認為“參政權”包括下列權利:選舉權、罷免權、創(chuàng)制權、否決權、應考試服公職之權[3]。因此參與公職的權利是一項基本政治權利。臺灣地區(qū)學者將人民享有擔任國家機關工作人員和國家機關領導職務參與管理國家事務的權利,直接定義為“服公職權”[4]。此外,《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第54條中,剝奪政治權利是剝奪下列權利:(1)選舉權和被選舉權;(2)言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威自由的權利;(3)擔任國家機關職務的權利;(4)擔任國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位和人民團體領導職務的權利(1)參見《中華人民共和國刑法》第54條。。其中擔任國家機關職務的權利即服公職權?！缎谭ā返?4條中的政治權利和憲法基本權利下的政治權利在概念和內(nèi)涵上是否具有差異,這是判斷《公務員法》第26條的規(guī)定是否具有合法性的重要標準。首先,憲法并未對政治權利的內(nèi)涵和范圍作出明確的界定,但政治權利作為一個復合性的權利概念,包含了直接參與行使國家權力的政治權利。公民的參政權包括被選舉權和服公職權兩種,一種是有權被他人選舉,進入代議機關參與國家治理,一種是有權要求自己直接進入國家機關,進行公共事務的管理。廣義上來說,被選舉權其實也屬于服公職權的一種,因為代表或議員也可視為一種公職。

也有學者認為,參與公職的權利是一項平等權。肖澤晟在其《人權分論》中認為:“平等權在我國是由憲法關于‘公民在法律面前一律平等’的規(guī)定衍生而來,并非單獨能存在的權利,它總是與其他具體的自由權、社會權結(jié)合在一起,如平等就業(yè)權、平等受教育權、平等擔任公職的權利等。”[5]而薩孟武的觀點認為,“吾人以為應考試只是要得到任官的資格,服公職不過依其資格,有就任官職的可能而已。人民不得因其有任官資格,而即主張政府必須任用自己為職官,猶如公民雖有被選舉權,而不能要求別人必須選舉自己為代表。被選舉權是否權利,學者已有歧見,更何況乎服公職之權”?；谶@種理由,其主張將應考試服公職之權歸入平等權之中。

從以上觀點可以看出,對政治權利概念的分歧“反映了與民主憲政主義的發(fā)展息息相關的政治權利這一概念之內(nèi)涵本身的演變歷程”[6]。不論如何界定服公職權的屬性,毋庸置疑的是,擔任國家機關職務的權利既是參政權的體現(xiàn),也是平等權的體現(xiàn),是公民的一項基本權利。需要注意的是,受刑人員享有服公職權,和26條第2款中,曾被開除公職的不得被錄用為公務員不同。在公法學上,國家對公務員的管理屬于特別權力關系的范疇。公民在成為公職人員以后,受到特別權力關系的限制(2)特別權力關系是指基于特別的原因,為了公法上的特別的目的,在必要的范圍內(nèi),在當事人之間形成的,一方取得支配另一方的權能,另一方負有服從的義務的關系。,《公務員法》可以規(guī)定其被開除后不得再次擔任公務員。但只是受刑罰處罰的人,尚未成為公務員前,不受特別權力關系的調(diào)整。

雖然擔任國家機關職務的權利不是一種實然的權利,不代表每個公民都天然地具有服公職權,但它是一種應然的權利,即擔任公職的機會。同時,一國公民享有平等地參與本國政府或公共事務的權利,這種權利是不可剝奪的,借此由權利控制權力以達到控制國家的目的[7]。我們應將其明確為一種法定機會或一種可預期的權利,并使其受到憲法和法律的保障。服公職權是公民的基本權利,“它是公民決定自我生活方式、實現(xiàn)人生價值的重要權利,是體現(xiàn)人之為人的尊嚴和價值的權利。服公職權的內(nèi)容包括了公民可以自由決定是否參加公務員考試以及是否擔任公職,這彰顯了服公職權的基本性、重要性”[3]。

二、對服公職權進行限制的原則

既然確定了服公職權的性質(zhì)為公民的基本權利,那么限制服公職權的原則應當依據(jù)對基本權利的限制原則來展開。

首先,對基本權利的限制要考慮不同法益的位階秩序?！豆珓諉T法》對基本權利的限制除了要滿足法律保留原則外,也要滿足合憲性要求,因為對基本權利進行保護的最高形式乃是憲法?！叭绻麑⒎杀Ａ粢暈榛緳嗬拗频男问秸敾碛?認為只要是法律就可以限制公民的基本權利的觀點,是對法律保留與基本權利限制之間關系的誤解。誤解的原因在于它只看到了法律相對于行政和司法限制基本權利的正當性,忽視了法律本身對基本權利的威脅。”[8]因此,當憲法法益和普通法律所保障的法益發(fā)生沖突時,應首先保障憲法法益。公務員法作為行政法,規(guī)范的是公共行政,是對政府進行控制的規(guī)范。行政法不是拿來“治民”的,而是拿來“治官”的?！豆珓諉T法》開篇即表明“為了規(guī)范公務員的管理,保障公務員的合法權益……根據(jù)憲法,制定本法”(3)參見《中華人民共和國公務員法》第1條。。說明《公務員法》保護的法益為公務員隊伍的管理秩序。根據(jù)公法“限權保民”的原則,公民基本權利的法益位階顯然要高于公務員隊伍的管理秩序,因此由公務員法來做出限制和剝奪公民基本權利的規(guī)定是不合理的。

其次,德國公法學研究中一項重要的理論就是基本權利的個案衡量原則,當基本權利與其他基本權利或憲法法益間發(fā)生沖突時,往往這些法益之間并不存在固定的、抽象的優(yōu)先關系,只能個案地、具體地予以確定[8]。因此“權利沖突的解決不可能有普適的依據(jù),而應返回法的形式下,走向具體實證,就個案進行具體的價值衡量”[9]。相比之下,《刑法》第54條中以刑罰的方式由法官裁量做出是否剝奪政治權利的判斷就是一種個案衡量。而《公務員法》第26條這種以立法形式高度概括性地限制某一群體的某項基本權利,則無法保障公民的個案利益。

最后,對基本權利的限制應當符合比例原則。比例原則的核心思想是強調(diào)行政行為的目的和手段之間應當適當、必須和均衡。根據(jù)基本權利的外部限制理論,針對某項基本權利首先需要確定權利的主體和保障的對象,接下來考慮權利的限制,通過公共利益、他人權利、國家功能的實現(xiàn)從外部確定什么樣的權利主張不能得到實現(xiàn)[2],使立法目標和措施之間具備相當?shù)膶ΨQ性。也就是說,若一個合法目標的實現(xiàn)會導致基本權利的過度損害,則這項合法行為也應該被放棄[10]。《公務員法》第26條第1款以是否受到刑法處罰為是否限制服公職權的判斷標準。而將《公務員法》第26條與《刑法》第54條相比可發(fā)現(xiàn),“剝奪政治權利”的表述并非十分準確,正確的表述應為“中止”政治權利,因為剝奪可視為“喪失”,而中止則是一種有時效的限制[11]。反而是《公務員法》第26條第1款中“曾因犯罪受過刑事處罰的人員不得錄用為公務員”則終生剝奪了受刑人員政治權利中的服公職權。而因一些輕罪,尤其是過失犯罪的公民受到刑事處罰,但又不足以達到傷害干部隊伍管理秩序這一法益。但只要受到刑法處罰,在現(xiàn)行法律和體制下就失去了參與國家事務管理的一切可能性,使得立法目標和措施之間并不完全對稱,不符合基本權利限制的比例原則,也與憲法保障公民政治權利和平等權利的精神不相符合。

三、服公職權與被選舉權的聯(lián)系

我國《憲法》第34條規(guī)定,中華人民共和國年滿十八周歲的公民,不分民族、種族、性別、職業(yè)、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住期限,都有選舉權和被選舉權;但是依照法律被剝奪政治權利的人除外(4)參見《中華人民共和國憲法》第34條。。《憲法》第34條清晰地規(guī)定了未被法律剝奪政治權利的我國公民,只要年滿十八周歲,即享有選舉權和被選舉權。這里的選舉權和被選舉權,如果理解為包含參政權在內(nèi)的所有政治權利,而不僅僅是人大選舉法中選舉和被選舉為人大代表的權利,那么《公務員法》第26條的規(guī)定則與憲法保障公民基本政治權利的精神發(fā)生一定沖突。如果把被選舉權狹義地解釋為被選舉為人大代表的權利,那么現(xiàn)行法律則會出現(xiàn)這樣一個悖論,一個未被剝奪政治權利或恢復政治權利的受刑人員,依照憲法可以享有被選舉為人大代表的權利,并且作為享有被選舉權的公民可以被選舉為公職人員,但依照《公務員法》卻不得錄用為公務員。這種差異,無論是從規(guī)范選舉制度和公職人員選拔制度的角度,還是從基本人權保障的角度,都有進一步探討和校正的空間。

選舉權和被選舉權是我國憲法所規(guī)定的公民基本權利,其實質(zhì)屬于政治權利。憲法和人大選舉法以及地方人大和政府組織法都未對受刑人的選舉權進行限制,而同為政治權利的服公職權在法律保障上為何與選舉權和被選舉權區(qū)別對待?這種差異很難有正當性理由與合法性依據(jù)來解釋。我國的公務員制度起步較晚,公務員的錄用制度晚于人大選舉制度。在公務員制度建立以前,我國采用干部人事制度。自黨的十一屆三中全會起,為了適應改革開放和市場經(jīng)濟的發(fā)展,中央對干部人事制度進行了改革,鄧小平同志指出要改革不合時宜的組織制度、干部制度,關鍵是要健全干部的選舉、招考、任免、考核制度[12]。黨的十四大上江澤民同志正式提出,要盡快推行國家公務員制度。隨著《國家公務員暫行條例》和《公務員法》的先后出臺,我國公務員制度隨之確立,但在一些細節(jié)上,特別是與選舉制度的銜接上,存在一些尚需完善的地方。

由于我國公務員法只規(guī)定了主任科員以下的非領導職務公務員的錄用制度即考任制,而錄用制度是公務員系統(tǒng)的“入口”環(huán)節(jié),是建立公務員制的首要環(huán)節(jié)與核心內(nèi)容[13]。我國公務員制度借鑒了英國的文官制度,采用了一套現(xiàn)代的公務員管理考核體制,但在實際運行中,現(xiàn)行的公務員制度又與我國長期以來的干部人事制度難以完全分離。英國的文官制度,建立在行政中立制度的基礎上。這套制度下,公務員作為事務官,單純只具有政府雇員的性質(zhì),區(qū)別于政務官。而我國的公務員制度沒有政務官與事務官的區(qū)別。因此我國公務員在性質(zhì)上具有雙重屬性,既是政府的雇員,同時還具有國家干部身份。僅僅從“政府雇員”的角度對公務員進行管理和任免,很難準確地評價公民被錄用為公務員的資格對參政權利的影響。

此外,我國尚未對選任產(chǎn)生的公職人員程序進行立法,目前僅有人大選舉法和地方各級人大與政府組織法,并沒有公職人員選舉罷免法。《公務員法》規(guī)定的錄用規(guī)則是否也適用于選任產(chǎn)生的公職人員?如果適用,這一點在特定情形下與選舉制度出現(xiàn)矛盾。從理論上說,未被剝奪政治權利的人,即使受到過刑法處罰,依然享有被選舉權,也有被選舉為公職人員的可能。然而依據(jù)《公務員法》的規(guī)定,禁止錄用的情形并未對考任和選任產(chǎn)生的公務員進行區(qū)分,這就出現(xiàn)公務員法與人大及政府組織法規(guī)定不一致的情形。

根據(jù)我國憲法和法律,是否已經(jīng)具有公務員身份并非是被選舉為公職人員的前提。非公職人員也可以被選舉為政府首長。依據(jù)《憲法》第79條的規(guī)定,有選舉權和被選舉權的年滿四十五歲的中國公民可以被選為中華人民共和國主席、副主席。同樣,地方各級人民政府的正副首長,也是由選舉產(chǎn)生。在實際工作中,由考任產(chǎn)生的公職人員和由選任產(chǎn)生的公職人員具有相當程度的流動性。如公務員法的限制規(guī)定不進行相應調(diào)整,就會出現(xiàn)服公職權的限制規(guī)定在選舉法上和公務員法上不一致的情況。即使在現(xiàn)實中,很難出現(xiàn)上述情形(5)我國公務員法的錄用規(guī)則的適用范圍雖然沒有明確公務員的級別和范圍,但是一般情況下只針對主任科員以下。對于級別較高的選舉類公務員職務的任免規(guī)則,由于沒有制定公職人員選罷法,目前還處于立法缺位狀態(tài),現(xiàn)實中處級以上干部的任免規(guī)則由中組部制定的《黨政領導干部選拔任用工作條例》加以規(guī)定。如不另行制定公職人員選罷法,則公務員法應當對選任制公務員的當選資格和考任制公務員的錄用資格進一步作出規(guī)范。,但是這種被選舉權資格與服公職權資格的差異規(guī)定,卻造成了法律上的沖突和漏洞,應當予以完善。

四、限制服公職權與《刑法》的沖突

有學者在界定服公職權時,直接將享有主體表述為“具有法定資格的公民”,即公民只有具備了法定資格才能平等享有就任公職的機會。但這種資格的限制要求必須是合理正當?shù)?《公民權利和政治權利國際公約》 第25條規(guī)定:服公職權“不受不合理的限制”。所謂合理的限制,即在既有法律的框架下,以法定程序與合理的邏輯加以限制。世界各國都采用資格刑的方式對此加以規(guī)定,即剝奪擔任與國家權利之行使有關的職責之權利以及禁止擔任一定的職務[14]。我國也不例外,如前文所述,《刑法》第54條作為剝奪資格刑,對剝奪政治權利的范圍和種類進行了清晰的界定。同時《憲法》也提及剝奪政治權利的后果?！稇椃ā泛汀缎谭ā烦霈F(xiàn)相同法律概念,理所應當作相同的理解,這是法治統(tǒng)一原則的要求。憲法第34條中“選舉權和被選舉權”和“政治權利”的表述同刑法第54條中“選舉權和被選舉權”與“政治權利”的表述相印證?？梢?《刑法》中的政治權利和《憲法》中的政治權利的概念具有一致性。《公務員法》第26條中“曾因犯罪受過刑事處罰的人員不得錄用為公務員”雖然沒有剝奪政治權利的表述,但實際效果卻是褫奪了相應人員擔任國家機關職務的權利。

《公務員法》第26條第1款,以“因犯罪受過刑事處罰”為前因,以“不得錄用為公務員” 為后果。從法律條文上來看,“因犯罪受到過刑事處罰”這一前置條件排除了主觀惡意較輕、社會危害性較弱的過失犯罪。事實上,我國《律師法》第7條就規(guī)定,“受過刑事處罰的不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書,但過失犯罪的除外”?！堵蓭煼ā返纳鲜鲆?guī)定則更顯合理。

從《公務員法》第26條的立法本意來看,該規(guī)定的出發(fā)點在于維護公務員隊伍的管理秩序,因此將一切受過刑法處罰的人員排除在公務員隊伍之外。隨著社會的發(fā)展,很多犯罪的類型和入罪門檻不斷變化,一些輕罪,尤其是過失犯罪的主觀惡意并不大,甚至沒有主觀惡意,不足以達到傷害公務員隊伍的管理秩序這一法益。但只要受到刑法處罰,就失去了被錄用為公務員的資格,使得立法目標和措施之間并不完全對稱,也與憲法保障公民政治權利和平等權利的精神不相符合。

首先,依據(jù)《刑法》的邏輯,受到刑事處罰并不意味著必然會被剝奪政治權利,也就是說沒有被剝奪政治權利的受刑人員仍然享有政治權利,這也就當然包括了擔任公職的權利?！豆珓諉T法》第26條以受刑事處罰為由禁止受刑人員被錄用為公務員,那么理應遵從《刑法》剝奪資格刑的邏輯,《公務員法》的規(guī)定,不應擴張《刑法》中剝奪政治權利的范圍,即公民只有被《刑法》判處剝奪政治權利后,才不得享有擔任國家機關職務的權利。而《公務員法》規(guī)定只要受到過刑事處罰,就不得被錄用為公務員,顯然擴大了《刑法》剝奪政治權利的適用范圍,導致《公務員法》與《刑法》的規(guī)定出現(xiàn)一定程度的沖突。

其次,《公務員法》第26條的規(guī)定,沒有與《刑法》剝奪政治權利的規(guī)定保持一致,擴大了剝奪服公職權的范圍,實際則架空了《刑法》剝奪資格刑的實際效用。事實上,受刑人員在接受刑罰處罰時,應不應當剝奪政治權利,尤其是服公職權,刑法本身自有相應的機制和邏輯,而《公務員法》以受刑罰處罰作為限制資格的依據(jù),但又不接受刑法裁判的結(jié)果作為審查標準,邏輯上不通。資格限制應由刑法做個案審查,而非行政法上的一刀切式的限制。如不服從判決,可以依照刑法的救濟渠道尋求救濟。而《公務員法》的規(guī)定并無救濟途徑,在我國現(xiàn)階段法律審查的相關制度尚未完善之前,公民很難就自身的服公職權利尋求司法救濟。

五、結(jié)論

在我國現(xiàn)行體制下,通過公務員考試錄用為公職人員,是絕大多數(shù)公民行使參政權,參與國家事務管理的重要途徑,雖然通過國家機關的選拔,成為公職人員,只是一種可能性,并非每個公民都能實現(xiàn)服公職權,但就任公職的機會作為一種權利,理應平等地賦予每位公民。《公務員法》可以對受刑人員在特定種類的公職和特定職務上進行一定的限制,以體現(xiàn)刑罰對犯罪的懲罰并維護國家公職人員的管理秩序。但是以整個公務員體系作為標準,將所有受過刑法處罰的人員一律排除在外,就沒有考慮到法益的價值位階秩序以及個案衡量原則與比例原則。

首先,既然刑罰具有懲罰犯罪和保障人權的功能,就該讓刑法和刑罰發(fā)揮相應的作用,《公務員法》的規(guī)定應與《刑法》保持一致?！豆珓諉T法》第26條第1款以受到刑事處罰為依據(jù)來剝奪公民擔任國家機關公職的權利,而《刑法》剝奪政治權利又包含了禁止或限制公民擔任公職的內(nèi)容。因此《公務員法》第26條第1款對是否禁止公民服公職權與《刑法》是否剝奪公民政治權利進行了重復評價,又形成了不同的判斷標準。即《公務員法》以受到刑事處罰來剝奪服公職權,而《刑法》以剝奪政治權利來剝奪服公職權。事實上,以是否被《刑法》判處剝奪政治權利來作為公民是否應當被限制服公職權的依據(jù)更加合理。因此,為了維護受刑人員的服公職權,應當對《公務公員》第26條第1款的規(guī)定加以修訂,通過引入個案衡量原則來平衡受刑人員的政治權利與公務員隊伍的秩序兩個法益。筆者認為,公務員法第26條第1款可做出如下修改,將不得錄用受過刑事處罰的人員這一規(guī)定修正為不得錄用被依法剝奪政治權利的人員。這樣一來,以《刑法》為評價標準篩選公務員的職責將由法院行使,個案的審查不僅可以針對不同犯罪進行區(qū)分,根據(jù)具體情況來決定是否剝奪政治權利,同時保障了受刑人員相應的救濟渠道。同時,如此修正后的公務員任用資格,可以與享有人大選舉和被選舉權的資格保持協(xié)調(diào),從而保持公民行使政治權利資格的一致性,使憲法對公民基本權利的保障和維護,得到更普遍的實現(xiàn)。