趙 虎 張繼承

成年人監(jiān)護(hù)制度之反思

趙 虎 張繼承

20世紀(jì)中葉以來,主要大陸法系國家紛紛修改其成年人監(jiān)護(hù)制度,弱化了行為能力欠缺宣告制度對成年人監(jiān)護(hù)制度的影響,逐步實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度與行為能力欠缺宣告制度的分離,使監(jiān)護(hù)制度真正成為一種保護(hù)不能正常照顧自己利益的成年人(尤其是老年人)的制度。我國《民法通則》制定時,立法者未考慮到高齡化社會的到來,老年人的監(jiān)護(hù)問題未能納入到成年人監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)范圍之內(nèi)。我國現(xiàn)行成年人監(jiān)護(hù)制度的不圓滿性與老年人權(quán)益保護(hù)需求的迫切性就成了亟待解決的矛盾。如何科學(xué)合理地設(shè)計(jì)未來民法典中的成年人監(jiān)護(hù)制度,使得老年人的合法權(quán)益得到更為周全的保護(hù),是當(dāng)前民事立法必須重視的一個重要問題。

成年人監(jiān)護(hù)制度;自然人行為能力制度;適用對象

目前,中國已經(jīng)進(jìn)入并將在今后相當(dāng)長的一段時期處于老齡社會,老齡社會將會是21世紀(jì)中國的一個重要國情。而隨著年齡的增長、生理機(jī)能的衰退導(dǎo)致老齡疾病的發(fā)生,老年人出現(xiàn)精神障礙、智力障礙、行動能力障礙,致使其行為能力發(fā)生欠缺,是老年人不可避免的趨勢。如何避免此類老年人的人身權(quán)益與財(cái)產(chǎn)權(quán)益受到損害,這就成了民法學(xué)領(lǐng)域的一項(xiàng)重大研究課題。

一、成年人監(jiān)護(hù)制度與自然人行為能力制度

成年人監(jiān)護(hù),是指為了監(jiān)督和保護(hù)欠缺民事行為能力之成年人的合法權(quán)益而設(shè)置的一項(xiàng)民事法律制度。從體系上看,成年人監(jiān)護(hù)制度是監(jiān)護(hù)制度的一個重要組成部分。成年人監(jiān)護(hù)制度之價值有二:一是保護(hù)民事行為能力欠缺者的人身、財(cái)產(chǎn)等方面的權(quán)益。監(jiān)護(hù)人代替或者協(xié)助被監(jiān)護(hù)人進(jìn)行民事活動,藉以彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)人行為能力的不足;二是約束被監(jiān)護(hù)人的行為,防止和避免其實(shí)施不法行為,使相對人免遭不測損害之虞,從而起到維護(hù)社會正常經(jīng)濟(jì)秩序的作用。

所謂自然人行為能力是指自然人能夠獨(dú)立有效地實(shí)施法律行為的地位或資格。但是,并非所有的自然人都具有正確識別事物或判斷事物的能力,即自然人的意思能力(或意思表示)的狀況會有所不同。因?yàn)樽匀蝗说囊馑寄芰σ话愣际请S著年齡的增長而逐步發(fā)育成熟的。同時,精神性疾病對自然人的意思能力也有不同影響。而對于老年人來說,年齡的增長、生理機(jī)能的衰退,對其意思能力也會產(chǎn)生影響。為了妥善解決此問題,世界各國或地區(qū)民事立法均對自然人的行為能力予以制度設(shè)計(jì),根據(jù)自然人的年齡和精神狀態(tài),將其分為具有民事行為能力人和無民事行為能力人。我國民法理論因繼受德國民法,將自然人分為完全民事行為能力人、限制民事行為能力人和無民事行為能力人。其實(shí),就民事行為能力本身而言,只存在有無之分,而無限制之說。所謂的限制行為能力人,從本質(zhì)上看,仍然是具有行為能力的人,只是超出其年齡、智力和精神狀況的范圍之外才無行為能力,在該范圍之內(nèi)還是具有民事行為能力的。行為能力制度的設(shè)置,其目的一是為了保護(hù)意思能力欠缺者的利益,是自然人不因其年齡、精神狀態(tài)等客觀因素而影響其合法權(quán)益的享有;二是將意思能力欠缺者排除在民事活動的主體之外,避免其誤入而又不承擔(dān)法律后果的情況發(fā)生,以求平衡保護(hù)交易相對人的合法權(quán)益,進(jìn)而維護(hù)交易安全。

因自然人行為能力的有無不僅事關(guān)當(dāng)事人在民事活動領(lǐng)域內(nèi)的行動自由程度,而且與當(dāng)事人切身權(quán)益密切聯(lián)系,其判斷就不得不謹(jǐn)慎行事。有鑒于此,大陸法系的國家或地區(qū)遂建立了行為能力宣告欠缺制度,以公權(quán)力介入的方式對無行為能力的自然人予以公示,目的是使與之交易的相對人知曉其行為能力有無狀況,從而預(yù)測與其進(jìn)行交易的法律后果,謹(jǐn)慎作出是否交易的選擇,避免其承擔(dān)不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的風(fēng)險。然而,需要指出的是,各國或地區(qū)無行為能力宣告制度的立法設(shè)計(jì)并非完全一致,這主要表現(xiàn)在行為能力欠缺宣告的法律效力對成年人行為能力影響的維度,典型的立法例主要有:一是在法院判決登記后被宣告人才為無民事行為能力人,即在法院判決登記前被宣告人的行為能力并不因患有精神病等而受影響,只不過利害關(guān)系人得以行為時不具備辨認(rèn)能力或意思能力或錯誤為由主張其行為或所作的意思表示無效。意大利民法典第427條、第428條,以及我國臺灣地區(qū)“民法”第15條、第75條即為此種規(guī)定,1922年的《蘇俄民法典》亦為此種立法例①馬俊駒、余延滿:《民法原論》,法律出版社2005年,第92頁。;二是對因精神病而被宣告無行為能力的,該宣告原則上僅僅是對其為無行為能力之事實(shí)的確認(rèn),并非自宣告時起其才為無民事行為能力人,被宣告者在此之前事實(shí)上就是無行為能力人;例外的是,對于因浪費(fèi)、酗酒或吸毒而被宣告無行為能力者,則在宣告后才認(rèn)為其始為無行為能力人,在此之前仍然是具有行為能力的,德國民法即采此種立法例。雖然世界各國和地區(qū)就欠缺行為能力的宣告對自然人行為能力的影響的立法設(shè)計(jì)有所不同,但無一例外地規(guī)定一旦自然人被宣告為無行為能力人,直接導(dǎo)致監(jiān)護(hù)制度的啟動?？梢哉f,成年人監(jiān)護(hù)制度乃是欠缺行為能力宣告制度的效力所及。從上述典型立法例看來,傳統(tǒng)民法理論中的成年人監(jiān)護(hù)制度實(shí)質(zhì)上是一項(xiàng)為保護(hù)意思能力欠缺者的權(quán)益而特別進(jìn)行的制度設(shè)計(jì),其用意在于彌補(bǔ)被監(jiān)護(hù)的成年人行為能力之不足,從根本上看是為行為能力欠缺的成年人專門而設(shè)的能力救濟(jì)制度?？梢?在傳統(tǒng)民法理論中,行為能力欠缺宣告制度與監(jiān)護(hù)制度是密不可分、并行不悖的。

我國現(xiàn)行民事法律亦復(fù)如此,從該項(xiàng)制度設(shè)計(jì)來看,是通過人民法院,借助公權(quán)力之手,精神病人(包括癡呆癥人)可得被宣告為無民事行為能力人或限制民事行為能力人的。根據(jù)《國民法通則》第13條規(guī)定,不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人,不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人;同時,結(jié)合《民法通則》第19條、《民事訴訟法》第170條以及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,宣告自然人為無民事行為能力人或限制民事行為能力人,須具備如下條件:一是被宣告人須為精神病人(包括癡呆癥人);二是須經(jīng)利害關(guān)系人申請;三是須經(jīng)人民法院宣告。問題是,我國的此種制度設(shè)計(jì)到底具有何種法律效力呢?我們不妨推導(dǎo)《民事訴訟法》第173條的規(guī)定,據(jù)該條意指,自然人被宣告為無民事行為能力或限制民事行為能力人之后,其行為能力處于一時的中止或受限制的狀態(tài),而并非終止。有鑒于此,當(dāng)行為人的智力或精神障礙事由排除,具有辨認(rèn)事物的能力時,經(jīng)本人或者利害關(guān)系人申請,由人民法院作出新判決或者撤銷原判決,宣告其為限制民事行為能力人或完全民事行為能力人?？梢?我國民事法律中所謂的無民事行為能力人或限制民事行為能力的“宣告”,從法律效力的維度上看,僅僅是對成年精神病人是無民事行為能力或限制民事行為能力之事實(shí)的認(rèn)定或確認(rèn),而不是只有依法宣告后精神病人才為無民事行為能力或限制民事行為能力人。

然而,我國在該項(xiàng)制度上的司法解釋卻有改變此種立法本意之嫌。因?yàn)楦鶕?jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》第8條和《關(guān)于適用〈民事訴訟法〉若干問題的意見》第193條之規(guī)定,在訴訟中,當(dāng)事人及利害關(guān)系人提出一方當(dāng)事人患有精神病(包括癡呆癥)的,人民法院認(rèn)為確有必要認(rèn)定的,應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法規(guī)定的特別程序,先作出當(dāng)事人有無民事行為能力的判決。此種司法解釋看似沒有問題,然民事訴訟法存在一個既判力理論,依據(jù)該理論的司法邏輯,人民法院的判決一旦作出之后,該判決當(dāng)然產(chǎn)生既判力。“基于判決的既判力,在人民法院為依法撤銷或變更宣告精神病人為無民事行為能力或限制民事行為能力之前,即使被宣告者的精神病已治愈,仍應(yīng)認(rèn)定其為無民事行為能力人或限制民事行為能力人。”①《民法原論》,第92頁。既然無民事行為能力或限制民事行為能力的宣告只是對自然人欠缺行為能力的認(rèn)定或確認(rèn),也就是對自然人行為能力欠缺這一事實(shí)的認(rèn)定或確認(rèn),那么當(dāng)此種事實(shí)消除或不存在時,“宣告”藉以產(chǎn)生的事由不復(fù)存在,被宣告者事實(shí)上是具有民事行為能力之人。而我國民事司法解釋則在此問題上作出了完全相反的規(guī)定,在人民法院的宣告未被變更或撤銷之前,該自然人仍然是無民事行為能力或限制民事行為能力人,這就導(dǎo)致法律上的判斷與事實(shí)上的判斷不符。

監(jiān)護(hù)的設(shè)立雖然是對欠缺行為能力的自然人提供了照顧和保護(hù),但畢竟還是剝奪和限制了此類人在民事活動領(lǐng)域的行為自由,通過公權(quán)力之手禁止其全部或部分處理自己的事務(wù)。這樣一來,被宣告為無民事行為能力或限制民事行為能力者,在民事活動領(lǐng)域內(nèi),全部或部分失去交易的自由,其私法自治的空間遭到了剝奪或限制?？梢?我國民事立法顯然存在矛盾之處,其所設(shè)計(jì)的成年人監(jiān)護(hù)制度顯然不利于對行為能力欠缺者權(quán)益的全面保護(hù)。

二、成年人監(jiān)護(hù)制度的適用對象

成年人監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法。羅馬法中設(shè)有監(jiān)護(hù)和保佐制度。監(jiān)護(hù)的適用對象主要是未適婚人與婦女,保佐的適用對象則主要限于精神病人、癡呆癥人、聾啞人和胎兒等。早期羅馬法中的監(jiān)護(hù)和保佐是家長權(quán)的當(dāng)然體現(xiàn)。隨著社會生活發(fā)生新的變化,羅馬法中的家長制度被摒棄,“對監(jiān)護(hù)人和保佐人權(quán)力的確定應(yīng)當(dāng)真正有助于受監(jiān)護(hù)或受保佐人的利益,而不是為了擔(dān)任和保佐職務(wù)的人的利益,就像監(jiān)護(hù)和保佐這兩個動詞所表示的意思那樣”②彼德羅·彭梵得《:羅馬法教科書》,中國政法大學(xué)出版社1992年,第169頁。,保佐逐漸演變?yōu)橐环N職責(zé)或義務(wù)。羅馬法中沒有“行為能力”的概念,也沒有行為能力欠缺的宣告制度。“一個成年人是否為精神病人,是否有行為能力,羅馬法認(rèn)為是具體事實(shí)問題,完全以實(shí)際中神志是否清楚而定,不須經(jīng)過法院宣告。”③龍衛(wèi)球《:民法總論》,中國法制出版社2002年,第226頁?？梢?羅馬法中的保佐制度是為具有精神障礙或智力障礙的成年人利益而設(shè),是否需要設(shè)立是其精神狀態(tài)和智力狀況而定。而從保佐制度適用對象的范圍來看,羅馬法尚未將老年人的保護(hù)問題加以考慮。究其原因,筆者竊以為,羅馬人并非是有意忽略老年人的監(jiān)護(hù)問題,而將老年人監(jiān)護(hù)摒棄在監(jiān)護(hù)制度的調(diào)整范圍之外,或許有兩個原因:一是老齡問題在當(dāng)時不是顯著問題,老年人合法權(quán)益受損非社會生活之常態(tài),實(shí)在沒有必要加以特別保護(hù);二是羅馬法中的監(jiān)護(hù)制度是在家庭制度的基礎(chǔ)上出現(xiàn)的,實(shí)際上是為了家庭利益而設(shè)的代行家長權(quán)的一種形式。羅馬法的監(jiān)護(hù)和保佐制度一直都受宗法家族主義的重大影響,監(jiān)護(hù)與保佐對監(jiān)護(hù)人與保佐人而言,在很大意義上來看實(shí)屬一種權(quán)利。如果對老年人輔以保佐,則與重視家長(大多時候?yàn)槔夏耆?權(quán)威的家長制相背離。

羅馬法中的保佐制度被后世資本主義國家或地區(qū)的立法所繼受,成為大陸法系傳統(tǒng)民法中成年人監(jiān)護(hù)制度的雛形。為了保護(hù)本人和第三人的利益以及維護(hù)交易安全,大陸法系各國都對行為能力欠缺的成年人采取了強(qiáng)制的保護(hù)措施,即無論行為能力欠缺者的行為能力殘余程度是多少,一律將其分成兩類:完全無行為能力人和限制行為能力人,并通過法院進(jìn)行司法擬制,宣告行為能力欠缺的成年人為禁治產(chǎn)人或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人,宣告后意味著其所為法律行為一概無效或者重大法律行為無效,然后對其設(shè)立監(jiān)護(hù)或保佐等以彌補(bǔ)其能力之不足。由此可見,成年人監(jiān)護(hù)的設(shè)立與否須以行為能力有無的確認(rèn)為前提,行為能力宣告制度與監(jiān)護(hù)制度的關(guān)系十分緊密。

近現(xiàn)代民法中成年人監(jiān)護(hù)制度的典型代表首推1804年《法國民法典》,1900年《德國民法典》也進(jìn)一步對其進(jìn)行了規(guī)定。受其影響,大陸法系國家或地區(qū),如瑞士、意大利、日本及我國臺灣地區(qū)等的民法典中都設(shè)置了禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)制度對欠缺行為能力的成年人予以宣告及之后設(shè)立監(jiān)護(hù)的制度。此項(xiàng)制度設(shè)計(jì)無疑遵循了傳統(tǒng)民法理論的一貫邏輯思路,在其看來,由于具有權(quán)利能力的成年人中,難免存在一部分缺乏或者不充分的判斷能力的人,若允許此類人自行參與交易活動的話,蒙受不利法律后果的可能性較大。因此,良好的法律制度在設(shè)計(jì)時就應(yīng)對這些人加以特別保護(hù),以免其蒙受不當(dāng)?shù)牟焕妗６浦勾祟愂虑榈陌l(fā)生,最直觀的方法無疑就是直接宣告其為無行為能力或限制行為能力人,從而使此類人不能夠單獨(dú)進(jìn)行確實(shí)有效的市場交易行為,進(jìn)而再為其設(shè)立輔助人,代理或協(xié)助其完成法律行為,從而確保照顧和保護(hù)其人身或財(cái)產(chǎn)利益蒙受不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險。但隨著社會的不斷發(fā)展,原有成年人監(jiān)護(hù)制度的弊端不斷凸現(xiàn),強(qiáng)調(diào)行為能力欠缺宣告制度與成年人監(jiān)護(hù)制度的關(guān)系不利于成年人監(jiān)護(hù)制度功能的有效發(fā)揮。其主要表現(xiàn)為:

(一)成年人監(jiān)護(hù)制度的設(shè)立初衷日趨背離

因?yàn)閺拇朔N制度設(shè)計(jì)的實(shí)施效果上看,所謂的“禁治產(chǎn)”實(shí)質(zhì)上意味著禁止對財(cái)產(chǎn)的管理和處分,無疑是徹底否定被監(jiān)護(hù)人的行為能力。然而,我們不能否認(rèn)的是,從精神醫(yī)學(xué)的角度看,完全喪失自我判斷能力的人非常少,被宣告為禁治產(chǎn)的人通常還是能夠從事某些日常生活上的行為或者于法律上并非不利的行為。因此,傳統(tǒng)民法中的成年人監(jiān)護(hù)制度對被監(jiān)護(hù)人之行為所作出的強(qiáng)制性限制,無疑會擾亂其正常的生活狀態(tài),導(dǎo)致出現(xiàn)成年人保護(hù)的反向效果?？上驳氖?此種弊端已經(jīng)被各國或地區(qū)的立法者所注意。為了切實(shí)保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益,國際社會大多倡導(dǎo)稱為“Normalization(平?；?”和“對自己決定的尊重”的保護(hù)身心障礙人的新理念,這種觀念目的是在充分考慮被監(jiān)護(hù)人現(xiàn)有自我判斷能力的基礎(chǔ)上,尊重其日常生活選擇。這些新理念逐漸被人們所熟悉和接受,人們開始質(zhì)疑和批判傳統(tǒng)民法理論,這無疑對傳統(tǒng)民法理論的成年人監(jiān)護(hù)制度造成了巨大沖擊。

(二)成年人監(jiān)護(hù)制度實(shí)際利用率不高

一個人是否為無行為能力人,在多數(shù)情況下往往從外觀上無法判斷。為此,基于交易安全的需要,大陸法系國家的通常做法是,通過戶籍公示其是否被法院宣告為禁治產(chǎn)人抑或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人。日本學(xué)者指出,禁治產(chǎn)與準(zhǔn)禁治產(chǎn)的宣告要記錄在戶籍簿上,一般被稱為“玷污戶口”,人們對此類人顯然會持有偏見①渠 濤《:中日民商法研究》第一卷,法律出版社2003年,第386頁。。該制度從根本上來說,具有歧視性的效果,有可能侵害被宣告人及其家屬的隱私?！坝绕涫墙萎a(chǎn)和準(zhǔn)禁治產(chǎn)的情形,因?yàn)閾?dān)心被世人知道后會受歧視,而不想讓人知道,所以不申請?！雹谏奖揪慈?民法講義I》,北京大學(xué)出版社2004年,第31頁。因此,在司法實(shí)踐中,人們往往會躲避利用禁治產(chǎn)制度。這些制度已經(jīng)不符合當(dāng)今社會的現(xiàn)實(shí)情況,存在的價值不大,成為被人們所遺忘和拋棄的制度。

3.成年人監(jiān)護(hù)制度適用對象過于狹窄。傳統(tǒng)民法中,成年人監(jiān)護(hù)制度的適用對象的確定,有賴于成年人行為能力欠缺的確認(rèn),行為能力是否欠缺的判斷標(biāo)準(zhǔn)是精神狀態(tài)和生活態(tài)度,其依據(jù)是相關(guān)醫(yī)學(xué)鑒定。傳統(tǒng)民法對某一成年人是否設(shè)立監(jiān)護(hù),設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)非常嚴(yán)格,必須為禁治產(chǎn)人或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人。然社會實(shí)際生活表明,有很多并未達(dá)到精神喪失、身心障礙的人,如輕度癡呆、智力殘疾和身心障礙的人,不能如愿地求助于監(jiān)護(hù)制度的保護(hù)。隨著社會文明的進(jìn)步和發(fā)展,這種通過法律擬制方式強(qiáng)制剝奪或限制成年人的行為能力的制度越來越體現(xiàn)出其本質(zhì)上的弊端。其一,從立法技術(shù)上看,這種對成年人的行為能力一概剝奪或限制的僵化而機(jī)械的制度,不能適應(yīng)生活和社會的發(fā)展。即使禁治產(chǎn)或準(zhǔn)禁治產(chǎn)人在具體行為時有充分的判斷和識別能力,即使法院的禁治產(chǎn)判決存在錯誤,其行為依然是完全無效或者受限制,這與社會生活的事實(shí)嚴(yán)重不符。從實(shí)際效果上看,原有成年人監(jiān)護(hù)制度保護(hù)交易安全更多于保護(hù)行為能力欠缺者。其二,從法律價值上看,這種制度剝奪了能力欠缺的成年人的自我決定權(quán),是對其自由的一種否定,而且對成年人貫之以無行為能力或限制行為能力之名也侵犯了其尊嚴(yán)。再次,從社會現(xiàn)實(shí)生活上看,由于許多老年人因疾病或者精神衰弱而全部或部分不能處理自己的事務(wù),需要在必要范圍那為其設(shè)立保護(hù)制度。對此,大陸法系國家近年來通過新的立法或者修正原來的監(jiān)護(hù)法,整合原有的成年人監(jiān)護(hù)制度③《民法原論》,第886頁。。從目前的態(tài)勢上看,大陸法系各國或地區(qū)在成年人監(jiān)護(hù)制度中業(yè)已逐步摒棄行為能力欠缺宣告制度。

三、我國成年人監(jiān)護(hù)制度及問題分析

我國現(xiàn)行法律中的成年人監(jiān)護(hù)制度是主要體現(xiàn)在《民法通則》第2章第2節(jié)第17條～第19條。另外,《婚姻法》、《老年人權(quán)益保障法》、《婦女權(quán)益保障法》、《殘疾人權(quán)益保障法》以及1992年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見(試行)》等司法解釋,也有相關(guān)規(guī)定。現(xiàn)行法律中成年人監(jiān)護(hù)制度存在著以下問題:

(一)從立法體系上看

我國把監(jiān)護(hù)制度作為行為能力制度的補(bǔ)充,二者共同構(gòu)成民事主體制度的一部分,有欠妥當(dāng)。其一,行為能力制度的建立,其目的主要是將不適合交易的無行為能力人和限制行為能力人排除在交易主體之外,減少無效交易,可是相對人不致受不測的損害,確保交易的安全,同時也考慮對被宣告人的保護(hù),避免其舉證的困難;而監(jiān)護(hù)制度的目的除了維護(hù)交易安全之外,更為主要的目的是為了保護(hù)行為能力欠缺者的利益。其二,行為能力制度是民事主體制度的組成部分,其貫穿民法始終,對整個民法領(lǐng)域都具有指導(dǎo)意義,無疑應(yīng)當(dāng)放在民法總則之中予以規(guī)定;而監(jiān)護(hù)制度的內(nèi)容更多的是屬于親屬法領(lǐng)域,構(gòu)成親屬法的有機(jī)組成部分,并非民法總則的當(dāng)然內(nèi)容。將監(jiān)護(hù)制度其納入民法總則中加以規(guī)定,不符合總則的特質(zhì),對民法體系的圓滿性是一種破壞。

(二)從監(jiān)護(hù)類型上看

我國成年人監(jiān)護(hù)制度的適用對象僅限于無行為能力的精神病人與限制行為能力的精神病人,另外司法解釋規(guī)定可為癡呆癥人設(shè)立監(jiān)護(hù),這都屬于法定監(jiān)護(hù)類型。除此之外,事物識別能力與判斷能力欠缺的老年人、殘疾人、長期處于昏迷狀態(tài)的人以及植物人均被排除在成年人監(jiān)護(hù)的適用對象之外,僅靠法律上的撫養(yǎng)、扶養(yǎng)和贍養(yǎng)義務(wù)來支撐對這些人的照顧和保護(hù)。對于這些沒有能力保護(hù)和照顧自己的成年人來說,現(xiàn)行成年人監(jiān)護(hù)制度無疑漠視了它們的利益。

(三)從監(jiān)護(hù)主體來看

我國成年人監(jiān)護(hù)制度缺乏可操作性。其一,現(xiàn)行法律規(guī)定將被監(jiān)護(hù)人的配偶作為第一順序的監(jiān)護(hù)人。然而,在很多時候,被監(jiān)護(hù)人的配偶本人都無法照顧和保護(hù)自己,需求助于他人的幫助。尤其人對于老年人來說,由其配偶擔(dān)任監(jiān)護(hù)人難以說是適合人選。其二,在沒有合適監(jiān)護(hù)人的情況下,有關(guān)組織或行政機(jī)關(guān)可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人。然而,從實(shí)踐來看,這些組織或行政機(jī)關(guān)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的積極性并不如人意。其三,行為能力欠缺的成年人是否可選擇監(jiān)護(hù)人,尤其對于老年人來說,在其意思能力和行為能力健全時與他人締結(jié)監(jiān)護(hù)合同,在法定監(jiān)護(hù)人以外選擇其他監(jiān)護(hù)人,這是一個能否擴(kuò)大我國法定監(jiān)護(hù)主體的問題,我國現(xiàn)行法律似持否定態(tài)度。

(四)從監(jiān)護(hù)的產(chǎn)生方式來看

現(xiàn)行法律只有基于親屬身份而自然取得、有關(guān)單位指定以及人民法院判決確定三種方式。行為能力欠缺的成年人是否可選擇與他人締結(jié)監(jiān)護(hù)合同,特別是老年人是否在其意思能力和行為能力健全時與他人締結(jié)監(jiān)護(hù)合同,以防在其無法照顧和保護(hù)自己時由充分保障。也即,日本民法中的任意監(jiān)護(hù)制度,能否在我國得以設(shè)立,成為一種新的監(jiān)護(hù)類型,使得監(jiān)護(hù)依監(jiān)護(hù)合同也可產(chǎn)生。

四、結(jié) 論

大陸法系國家紛紛廢除行為能力欠缺宣告制度,并改革原有的成年人監(jiān)護(hù)制度,是民事法律領(lǐng)域的一個重大事件。原有的行為能力欠缺宣告制度從表面上看,通過禁止行為能力欠缺者參與交易,確實(shí)可以避免其利益受損的可能;同時通過這種司法擬制,在某種程度上保護(hù)了第三人,有利于維護(hù)交易安全。但反向觀之,此種司法擬制是以剝奪和限制行為能力欠缺者的交易機(jī)會為代價,全面禁止其在私法領(lǐng)域內(nèi)的自治,“其結(jié)果,不必要地制約了交易自由”①《民法講義Ⅰ》,第31頁。。因此,從根本上看,是對個人自由這一法律所追求的最高價值的違反。改革后的大陸法系國家的成年人監(jiān)護(hù)制度不再以行為能力欠缺的宣告為前置條件,對行為能力的有無采個案審查方式,此種制度更為有力地保護(hù)行為能力欠缺的成年人,也留給了其更大的私法自治空間。雖然在個案中需對行為能力的欠缺予以確認(rèn),加大了利害關(guān)系人的舉證難度,增加了司法操作的困難。但在民事立法時,需要在實(shí)踐困難的增加與個人自由的剝奪與限制之中作出抉擇時,無疑應(yīng)當(dāng)選擇后者。

從行為能力制度和監(jiān)護(hù)制度的關(guān)系來看,我國民事立法雖然沒有大陸法系傳統(tǒng)民法中的禁治產(chǎn)與準(zhǔn)禁治產(chǎn)宣告制度,但有無行為能力和限制行為能力宣告制度,對被宣告人的行為能力一概予以否定或者限制,其所為法律行為一概無效或者可撤銷。此種宣告是監(jiān)護(hù)得以設(shè)立的前置程序。也就是說,在我國民法領(lǐng)域中,只有被宣告為無行為能力的人和限制行為能力的人才能得到監(jiān)護(hù)。有學(xué)者明確指出,“盡管宣告精神病人為無民事行為能力或限制民事行為能力會導(dǎo)致監(jiān)護(hù)人的設(shè)立,但上述宣告制度與監(jiān)護(hù)制度畢竟為兩個不同的制度”①《民法原論》,第91頁。。從我國司法實(shí)踐來看,向人民法院直接申請確認(rèn)某人無行為能力或限制行為能力的案件,并不多見。一般來說,以附帶宣告為主,獨(dú)立宣告的情形極為少見②余純、虞振威《:成年人監(jiān)護(hù)適用對象比較研究》,載《理論月刊》2006年第7期,第23頁。?？梢?我國司法實(shí)踐對成年人行為能力是否欠缺的確認(rèn)實(shí)質(zhì)上已采取個案審查的方式,設(shè)立監(jiān)護(hù)是否須確認(rèn)成年人有無行為能力并不重要。監(jiān)護(hù)制度的主要目的是為了保護(hù)監(jiān)護(hù)對象的人身和財(cái)產(chǎn),與監(jiān)護(hù)對象有無行為能力無關(guān),即使其有行為能力,而無法保護(hù)自己的人身和財(cái)產(chǎn),也可對其設(shè)置監(jiān)護(hù),反過來說,即使其沒有行為能力或者行為能力受限制,但如有其他方法可以保護(hù)其財(cái)產(chǎn)和人身,也不須要對其設(shè)定監(jiān)護(hù)。注重對監(jiān)護(hù)對象的保護(hù),是大陸法系成年人監(jiān)護(hù)立法的發(fā)展趨勢。

通過對大陸法系主要國家成年人和我國成年人監(jiān)護(hù)制度的分析,本文認(rèn)為,我國的成年人監(jiān)護(hù)制度亟待變革,以適應(yīng)社會生活實(shí)踐說提出的新要求。(1)調(diào)整民事立法體系。監(jiān)護(hù)制度并非民事主體制度的內(nèi)容,將其納入親屬法中予以規(guī)定,顯得更為科學(xué)、合理,而且從整個民法體系的結(jié)構(gòu)來看,可以達(dá)到總則和分則的相互呼應(yīng)之效果。同時,可以弱化行為能力制度對監(jiān)護(hù)制度的影響,是行為能力確認(rèn)制度不再成為監(jiān)護(hù)設(shè)立的前置程序,實(shí)現(xiàn)監(jiān)護(hù)制度與行為能力制度的徹底分離。這也符合大陸法系主要國家成年人監(jiān)護(hù)制度改革的最新趨勢。(2)擴(kuò)大成年人監(jiān)護(hù)制度的適用對象。成年人監(jiān)護(hù)制度的適用對象應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大到一切不能自我保護(hù)和自我照顧的人,而不論其行為能力是否欠缺。隨著我國老齡化社會的到來,老年人逐漸成為社會的一個重要群體,而虐待老年人和忽視老年人權(quán)益的情況也在增多,這就需要擴(kuò)大成年人監(jiān)護(hù)制度的適用范圍,不能將監(jiān)護(hù)限于傳統(tǒng)的精神狀態(tài)和生活態(tài)度上,如此可使得需要得到保護(hù)和照顧而自己又無能力的成年人盡可能得到法律上保護(hù)和照顧。(3)以民事特別法設(shè)立任意監(jiān)護(hù)制度。任意監(jiān)護(hù)制度是日本民法所確立的一種新的成年人監(jiān)護(hù)制度。任意監(jiān)護(hù)制度,是指本人在具有完全的判斷能力的前提下,對任意監(jiān)護(hù)人賦予本人喪失判斷能力之后的有關(guān)自己的事務(wù)(關(guān)于生活、療養(yǎng)看護(hù)和財(cái)產(chǎn)管理的事務(wù))的全部或這一部分的代理權(quán)的委托合同,同時,附加載選任任意監(jiān)護(hù)人的時候發(fā)生合同的效力的特約的合同③《中日民商法研究》第一卷,第391頁。。任意監(jiān)護(hù)合同實(shí)際上是本人為了防備將來自己喪失自我照顧和保護(hù)的能力,可以簽訂賦予代理人有關(guān)監(jiān)護(hù)事務(wù)的代理權(quán)的委托合同,授權(quán)代理人處理有關(guān)本人的監(jiān)護(hù)事務(wù);當(dāng)本人行為能力出現(xiàn)欠缺時,有可能出現(xiàn)代理人濫用代理權(quán)辦理監(jiān)護(hù)事務(wù)的情況,因此必須引入必要的監(jiān)督機(jī)制,在本人以任意監(jiān)護(hù)合同形式選任代理人時,該監(jiān)護(hù)合同必須經(jīng)過公證,并到國家有關(guān)機(jī)關(guān)(如民政局)登記,由相關(guān)機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督,從而彌補(bǔ)代理制度的缺陷。由于任意監(jiān)護(hù)制度不再是純粹的民事代理,而是跨越了民法的代理、委托、監(jiān)護(hù)等多個領(lǐng)域,因此,宜采民事特別法的形式予以規(guī)定。

趙 虎,武漢大學(xué)法學(xué)院博士生;湖北武漢430072。張繼承,華南理工大學(xué)法學(xué)院講師,法學(xué)博士。

高等學(xué)校校內(nèi)人文社會科學(xué)研究項(xiàng)目(x2fxD2100890)

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