王敏

摘要：代孕不知何時(shí)已經(jīng)進(jìn)入我們的生活，而今回首“代孕”的產(chǎn)業(yè)鏈已經(jīng)趨于成熟?！按小北M管給予了不孕不育家庭以希望，同時(shí)也對我們的倫理和法度提出了挑戰(zhàn)。本文通過對“代孕”引起的法律問題分析，進(jìn)而提出一些建議。希望引發(fā)相關(guān)的思考。

關(guān)鍵詞：代孕；法律問題；立法完善

一、代孕的概念

代孕，俗稱“借腹生子”。目前在醫(yī)學(xué)界沒有一個(gè)權(quán)威的定義。但其基本概念是明確的，即指將受精卵子植入非妻子的女性的子宮，替代妻子對受精卵進(jìn)行孕育，或者是將丈夫的精子植入非妻子的女性的行為。廣義的代孕一般可以被劃分為四種情況：1.丈夫提供精子，妻子提供卵子而委托他人實(shí)施代孕；2.丈夫提供精子，由第三人提供卵子，再由其他人實(shí)施代孕；3.丈夫提供精子，由代孕母親提供卵子進(jìn)行代孕；4.由夫妻外的第三人提供精子和卵子委托他人實(shí)施代孕。

二、代孕的相關(guān)法律問題

（一）我國的立法現(xiàn)狀

關(guān)于代孕，僅以衛(wèi)生部的規(guī)章形式標(biāo)明了我國目前禁止的立場。衛(wèi)生部2001年出臺的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條規(guī)定：醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。衛(wèi)生部2003年制定的《人類輔助生殖技術(shù)與人類精子庫相關(guān)技術(shù)規(guī)范、基本準(zhǔn)則和倫理道德》也明確禁止代孕的實(shí)施。總體說來，關(guān)于代孕的有關(guān)法律規(guī)定，不僅內(nèi)容上難以覆蓋周全，法律效力也較弱，難以起到應(yīng)有的制約和保障作用。

（二）代孕子女親自關(guān)系的確定問題。

代孕子女，是指經(jīng)過代孕而出生的下一代。代孕子女的法律地位，則是指代孕子女與其父母的法律關(guān)系。如上文的分類，代孕子女的父母的關(guān)系可以分為三種。其一是“基因父母”，即提供精子和卵子的男女，也就是代孕下一代的基因提供人。其二是孕育母親，即為代孕子女提供孕育條件的婦女。其三則是養(yǎng)育父母，顧名思義，是撫養(yǎng)代孕子女長大的人。此三類父母的角色會有相互重疊的可能，因此也會引發(fā)道德和法律上的沖突。按照法學(xué)界的傳統(tǒng)學(xué)說，父母和子女關(guān)系的確定原則是“誰分娩誰為母”，父親的確定則是按照母親在婚姻關(guān)系存續(xù)期間來推定的。這樣的判斷方法是基于傳統(tǒng)時(shí)代孩子出生的唯一途徑就是從受孕者（此時(shí)也是孩子的基因母親）的子宮中出生的。那么，在代孕的語境下，應(yīng)該如何合理的判斷代孕子女的法律父母呢？目前理論界對代孕子女親子關(guān)系的確定主要有分娩說、血緣說、合同說、子女最佳利益說幾種觀點(diǎn)。各個(gè)國家與地區(qū)對代孕的立法態(tài)度不同，故立法安排也就各有特色?？偟膩碚f，主要有以下兩種做法：第一，采分娩說，禁止代孕，代孕母親是法律承認(rèn)的代孕子女的母親，被代孕的夫婦可以通過收養(yǎng)等程序與代孕子女建立親子關(guān)系。第二，采用其他三種學(xué)說，適當(dāng)開放代孕，以被代孕父母為孩子的法律父母，一般由法院頒布“親權(quán)命令”建立他們之間的親子關(guān)系。

有關(guān)代孕的法律各國各不相同，這與各國的歷史文化等有很大的關(guān)系。我國在此方面的立法缺乏，親子關(guān)系難以認(rèn)定。

（三）代孕協(xié)議的法律規(guī)制問題

代孕的顯示關(guān)系存在。“代孕”商業(yè)化不az可否認(rèn)。但是我國對于代孕協(xié)議是否合法？代孕主體、代孕雙方的權(quán)利義務(wù)、違反代孕協(xié)議的法律責(zé)任、終止妊娠的法律責(zé)任、因必要費(fèi)用和合理報(bào)酬的給付二產(chǎn)生的法律責(zé)任等問題都亟待立法的解決。

三、代孕的立法完善

（一）確定“代孕”的法律性質(zhì)

確定代孕的性質(zhì)是代孕相關(guān)立法的基礎(chǔ)。本人認(rèn)為在當(dāng)今時(shí)代，適當(dāng)?shù)拈_放代孕的相關(guān)規(guī)定是必要的。但是必須進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定，不能使代孕利益化，違反公序良俗。

（二）對代孕子女的親子關(guān)系進(jìn)行規(guī)定

代孕子女是現(xiàn)實(shí)的存在，不管“代孕”如何被法律規(guī)定，代孕子女的權(quán)利必須得到法律的保障。對于代孕子女的親子關(guān)系的規(guī)定勢在必行。

（三）保障代孕子女知情權(quán)的實(shí)現(xiàn)

代孕子女式獨(dú)立的個(gè)體，有自己的意志。相關(guān)法律的出臺，是對其基本尊重。同時(shí)也有利于避免一些有悖于倫理道德的事件發(fā)生。

（四）確立非商業(yè)化的原則。

代孕的出現(xiàn)之時(shí)滿足人們能夠擁有子女的美好愿望。各國允許代孕的存在也是為了人們的幸福。確定代孕的非商業(yè)化原則，才可以使代孕的開放有價(jià)值。同時(shí)對追求利益的不法行為進(jìn)行打擊懲治。

“代孕”的出現(xiàn)不僅改變了我們的生育觀念同時(shí)，其帶來的價(jià)值沖擊已滲透到社會生活的各個(gè)層面，直接影響著人們的生存和發(fā)展。因此必須對“代孕”進(jìn)行合理有效的規(guī)范。（作者單位：蘭州大學(xué)）

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