保證合同無效原因認定及責任承擔之辨析

宋紅暢

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

保證合同無效原因認定及責任承擔之辨析

宋紅暢

（西南政法大學民商法學院，重慶 401120）

擔保是債權實現(xiàn)的強有力的保障，并且促進了債權流通性的提高。保證是擔保的一種，本文總結目前保證合同無效的原因種類及辨析目前法律關于保證合同無效的責任承擔問題的規(guī)定，以期得出更合理的責任承擔方式，恰當處理無效保證合同所產生的后果，明確當事人各方的責任。

保證合同；過失責任；侵權責任

保證是擔保的一種重要形式，也稱為人的擔保。保證合同是合同的一種，因此其訂立和生效遵循著合同訂立和有效成立的一般規(guī)則。作為保證合同當事人的擔保人、債權人采取“要約—承諾”的方式訂立合同。保證合同的生效要件為：第一，合同雙方當事人具有相應的民事行為能力；第二，雙方當事人意思表示真實；第三，不違反社會公共利益和法律法規(guī)。擔保合同具有從屬性，作為從合同的保證合同的效力從屬于主債權債務合同，主合同無效時，從合同一般自然無效。

一、保證合同無效原因

鑒于保證合同本身的合同性質和從屬性，保證合同無效的原因主要分為由于保證合同本身缺乏生效要件而歸于無效，因保證合同從屬性質而無效。

（一）主合同有效而保證合同無效

保證合同本身因缺乏生效要件而歸于無效，主要有下列情形：

1．主體不適格。民事主體制度的設計決定了民事主體能否進入民事領域從事相關的民事活動并且決定了其實施的法律行為的效力如何。

（1）自然人?！睹穹ㄍ▌t》第五十八條認定無民事行為能力人實施的以及限制民事行為能力人依法不能獨立實施的行為為無效民事行為。而《合同法》四十七條規(guī)定了限制行為能力人訂立的與其年齡、智力、精神健康狀況等不相適應的合同并不當然無效，而是效力待定，待由其法定代理人決定?！逗贤ā放c《民法通則》是特別法和普通法、新法與舊法的關系，特別法優(yōu)于普通法，新法優(yōu)于舊法，所以限制行為能力人所訂立的擔保合同應該屬于效力待定的合同，應待由其法定代理人追認與否來決定。

（2）國家機關的保證主體資格?！稉７ā返诎藯l：國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外。國家機關可以擔保被僅限定于這一種情況，除此之外，國家機關不得為保證人。

（3）公益性組織的保證主體資格?！稉７ā返诰艞l：學校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體不得為保證人。公益性事業(yè)單位有營利性和非營利性兩種，根據《擔保法解釋》第十六條的規(guī)定即“從事經營活動的事業(yè)單位、社會團體為保證人的，如無其他導致保證合同無效的原因，其所簽訂的合同應當認為有效”只有非盈利性的公益性事業(yè)單位、社會團體不能作為擔保人。而且在這些事業(yè)單位和社會團體中，除了那些公益設施，禁止作為擔保物外，一些非公益性設施則可以成為擔保物。

（4）關于企業(yè)的擔保主體資格。企業(yè)的分支機構一般不得作為保證人。企業(yè)的分支機構是指由企業(yè)法人或者公司依法設立，依法登記并領取營業(yè)執(zhí)照，能夠以自己名義直接對外從事經營活動，但不具備法人資格，其民事責任有其隸屬和企業(yè)法人或公司承擔的經濟組織［1］。但若企業(yè)的分支機構有法人書面授權的，可以在授權的范圍內提供擔保，超越授權范圍的擔保無效?？梢姡髽I(yè)的分支機構在有書面授權的時候可以為擔保，但是企業(yè)的職能部門在任何情況下都不能擔保。

而關于對《擔保法》第七條的認識，意見不一。有的認為第七條是效力條款，即“公民作為保證人要有行為能力，企業(yè)作為保證人必須具有法人資格，同時必須具有代為清償債務的能力”［2］。若沒有代償能力，則為主體不適格，將導致保證合同無效的后果。有的認為第七條并非擔保人的資格要件，立法原意在于“提醒在接受保證時應考察保證人的代為清償能力，以免保證利益落空，造成不必要的利益損失”［3］。保證是人的擔保，有人身性，多基于人格信用而發(fā)生，故法律對保證人的財產狀態(tài)并無特別要求。筆者同意后一種觀點。自由乃是民法的核心之所在，締約自由更是民事主體參與民事活動的有力保障，法律不應該對民事主體的資格大加限制。因此，保證人有無資力應由債權人判斷，是否與其訂立擔保合同以及訂立何種擔保合同也應由其自己抉擇。所以第七條更多的意味應該是在法律行為的幕后善意的提醒債權人在訂立擔保合同時要注意擔保人的代償能力，慎重地考慮，以防止不利后果的發(fā)生。因此，第七條不是保證人主體資格的效力性條款，《擔保法解釋》第十四條即“不具有完全代償能力的法人，其他組織或者自然人，以保證人身份訂立合同后，又以自己沒有代償能力要求免除保證責任的，人民法院不予支持”也表達了這個意思。司法解釋的意圖在于禁止保證人以不具有代償能力為由免除保證責任，說明其邏輯起點即代償能力并非效力性條款，否則司法解釋無否定之理由。

2．意思表示不真實。《擔保法》第三十條規(guī)定了以下兩種意思表示不真實情況下保證人免責的情形：

（1）主合同當事人雙方串通，騙取保證人提供擔保的；

（2）主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供擔保的。

《合同法》第五十二條規(guī)定了合同無效的幾種法定情形：一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；惡意串通，損害國家、集體或者第三人的利益；以合法形式掩蓋非法目的；損害社會公共利益；違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。上述第一種保證人免責情形即是合同法中所說的“惡意串通，損害第三人的利益”，當屬無效。然而第二種情況則明顯采取了民法通則的立場而與合同法的規(guī)定不同，《合同法》規(guī)定一方因為受欺詐、脅迫的手段而簽訂的合同可以請求撤銷或變更?！逗贤ā返牧龈m應了現(xiàn)代市場經濟發(fā)展的要求，而且更加尊重當事人的意思自治，應該被采納。所以在確認擔保合同的效力時，若主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，使保證人在違背真實意思的情況下提供擔保時并不應當然地認定保證合同無效，而應交由保證人自己決定。

3．應當采取法定的形式?！稉７ā返谑龡l規(guī)定擔保人和債權人應當以書面形式訂立保證合同。書面形式一般為擔保合同，此外，第三人單方以書面形式向債權人出具擔保書，債權人接受且未提出異議的以及主合同中雖無保證條款，保證人在主合同上以保證人的身份簽字或者蓋章的，均視為保證合同成立?？陬^保證合同效力如何？有的人認為保證合同必須采取書面形式，因為法條規(guī)定“應當以書面形式訂立保證合同”，“應當”即“必須”，屬于效力性規(guī)定。有的人則認為不必然無效，一般認為，“該規(guī)定并非強制性規(guī)定，而為一倡導性條款”［4］。

4．對外擔保的特殊規(guī)定?！毒硟葯C構對外擔保管理辦法》和《擔保法解釋》第六條規(guī)定了幾種對外擔保合同無效的情況：（1）未經國家有關主管部門批準或者登記對外擔保的；（2）未經國家由主管部門批準或者登記，為境外機構向境內債權人提供擔保的；（3）為外商投資企業(yè)注冊資本、外商投資企業(yè)中的外方投資部分的對外債務提供擔保的；（4）主合同變更或者債權人將對外擔保合同項下的權利轉讓，未經擔保人同意和國家有關主管部門批準的，擔保人不再承擔擔保責任。但法律、法規(guī)另有規(guī)定的除外。

（二）主合同無效而擔保合同無效

由于擔保合同是從屬于主債權合同的從合同，因此主合同無效，從合同無效是常態(tài)?！睹穹ㄍ▌t》第一百七十二條和《擔保法》第五條分別予以了規(guī)定。但是第五條中的“擔保合同另有約定的，按照約定”則是對從屬性的相對否定，謂之獨立擔保條款。獨立擔保條款不隨主合同的無效而自然失去效力，而是按照所約定的事項繼續(xù)生效。但此時的擔保責任已不是對主合同債權的擔保，而是對債務人承擔的責任的擔保。

二、對于無效保證合同責任承擔的現(xiàn)行法律規(guī)定及批判

擔保合同無效只是不能產生擔保合同所意欲發(fā)生的法律效果，并不是不發(fā)生任何法律效果?！稉７ā返谖鍡l第2款規(guī)定“擔保合同被確認無效后，債務人、擔保人、債權人有過錯的，應當根據其過錯各自承擔相應的民事責任”。由此看來對于保證合同無效的責任，原則上是根據各方的過錯來劃分。至于具體該如何承擔，《擔保法解釋》也因保證合同無效原因的不同而予以了不同的規(guī)定。

（一）主合同有效而擔保合同無效

因擔保合同本身缺少生效要件而無效即主合同有效而擔保合同無效的情況下，依《擔保法解釋》第七條規(guī)定：主合同有效而擔保合同無效，債權人無過錯的，擔保人與債務人對主合同債權人的經濟損失，承擔連帶責任；債權人、擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償的二分之一。從擔保法解釋的條文上分析，主合同有效而擔保合同無效的情形，擔保人則推定為一定有過錯。關乎擔保合同效力的還有當事人意思表示真實這一條件，如果擔保人的意思表示錯誤是由于主合同當事人雙方串通欺騙擔保人或者主合同債權人采取欺詐、脅迫等手段，則擔保合同無效，擔保人不承擔責任。除此之外，擔保人因自身的原因而意思表示瑕疵則為其自身的過錯，應承擔責任。所以綜合以上三種致使擔保合同無效的原因，假定擔保人有過錯有其合理性。在此前提下，又區(qū)分債權人有無過錯的情形。

1．在債權人沒有過錯的情形下，則擔保人和債務人對主合同債權人遭受的經濟損失承擔連帶責任。然而這一解釋缺乏理論支撐。首先，按照合同相對性理論，對于因合同無效給對方所帶來的損失應由合同另一方當事人承擔，而擔保合同的當事人是債權人和保證人，并非債務人，債務人和保證人承擔連帶責任無法律根據。對于擔保合同來說，擔保合同無效給對方帶來的損失是使主債權失去了擔保，也即主債權有可能面臨不能被償還或者被完全償還的危險，而對于此危險帶來的損失，擔保人應負賠償責任。主合同債務人負首先償還主債務的義務，只有在其償還不了的時候，主債務剩下的未償還的部分即損失才應由擔保人負擔。但是擔保法解釋明確規(guī)定擔保人和債務人對主合同債權人的經濟損失承擔連帶責任，這與上面推導的結果明顯矛盾，而且這兩種責任的后果也完全不同。其次，此規(guī)定實際無意義?！盁o論擔保合同有效與否，主合同債務的第一責任人都是債務人，根據主合同債務人本應向債權人承擔履行債務的責任，現(xiàn)在再要求他就本來應當承擔的債務再與擔保人一起向債權人承擔一次連帶賠償責任，對債務人而言不發(fā)生任何影響?！保?］債權人遭受的經濟“損失”即為主債務人無力償還的時候才存在，而此時主債務人明顯已失去償還能力，司法解釋再規(guī)定由債務人與擔保人負連帶責任則無實質意義，所以對于主合同債權人的經濟損失，應由擔保人承擔。其三，保證人消極資格的規(guī)定意義何在？保證人也可能訂立一般保證合同，其在主債務人不能償還時才承擔代為清償或賠償的責任，而現(xiàn)在保證合同無效了，保證人的責任反而加重了，換句話說，債權人根本不用考慮保證人的主體資格問題，因為即使無效，隨著保證人責任的加重，其利益反而得到加強的保護。如此一來，法律上規(guī)定的消極人格條件無實質意義。

2．當主合同債權人和擔保人均有過錯的時候，雙方均應該對擔保合同無效所帶來的經濟損失承擔責任，但是擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能清償的二分之一。即保證人至多承擔無效保證合同所帶來損失的二分之一。

對于此種責任的劃分理論上有不同的觀點。有的學者認為這是合理降低保證人責任的必要；有的學者認為締約過失責任的規(guī)定意圖保護善意相對方的信賴利益，“若債權人惡意，其信賴利益即不復存在，所以保證人不負賠償責任”［6］。而且“再考慮到擔保在各國越來越走向無對價化，擔保人一般不從債權人處取得財產或利益，以違反法律而無效的擔保為依據要求擔保人對債權人賠償越來越得不到法院的支持”。筆者認為既然保證合同無效所產生的責任是締約過失責任，締約過失責任的歸責原則又是過錯責任原則，所以當債權人和保證人對保證合同的無效均有過錯時應該按照過錯的大小劃分責任?！氨仨氃诓槊髟斐杀ＷC合同無效原因的基礎上，分清當事人的過錯責任?！保?］而擔保法解釋的規(guī)定似乎蘊含著債權人的過錯必然大于保證人，這一假設的合理性值得質疑?！啊稉７ㄋ痉ń忉尅匪^這樣可以‘合理減輕擔保人的負擔’的取向，在立法政策上也有商榷余地?！保?］

（二）主合同無效而擔保合同無效

因擔保合同的從屬性無效即主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效的情形下，依《擔保法解釋》第八條規(guī)定：主合同無效而導致?lián)：贤瑹o效，擔保人無過錯的，擔保人不承擔民事責任；擔保人有過錯的，擔保人承擔民事責任的部分，不應超過債務人不能償還部分的三分之一?？梢姶朔N情況下責任因保證人是否有過錯而不同。

其一，擔保人無過錯的情形下，其對于主合同無效無任何關系，不應該承擔任何責任，主合同當事人按照《合同法》的一般規(guī)定承擔主合同無效的責任。

其二，擔保人有過錯的情形下，則應承擔不超過債務人不能償還部分的三分之一。“有過錯的情形”一般是指明知主合同缺乏生效的要件還積極與主合同債權人訂立擔保合同，促使其相信主合同的有效成立并履行主合同。但為什么要承擔不超過債務人不能償還部分的三分之一，此處的責任性質是什么，這些問題也值得探討。目前通說認為此處的責任是締約過失責任，但是一種特殊的締約過失責任，即并不是對主合同無效承擔締約過失責任，而是保證合同無效的締約過失責任。保證人知道主合同缺乏生效原因時，應負向對方告知、說明情況的先合同義務，其違反了通知的義務而致使一個理論上無效的合同的成立，使“不應出現(xiàn)的締約過程開始進行”就是對對方信賴利益的損害，因此對保證合同的無效存在過錯，對方本不該因為締約而花費的財產因為保證人的過錯而損失。此時即可以把“保證人明知合同缺乏生效條件仍惡意與債權人進行磋商締結合同”作為導致承擔締約過失的一種特殊情形。但是“三分之一”這一規(guī)定的立法意圖似乎是保證人、債權人和債務人三方分擔，可是已如前述這時債務人是無任何承擔能力的，所以再將其作為承擔其自身不能償還的損失部分的責任主體顯然是無實際意義的，某種程度上說，變相加重了債權人的責任。此外，在保證人有過錯的情形下，解釋似乎一定認為債權人對于主合同的無效而引起的保證合同無效有過錯，然而事實上主合同最終歸于無效但債權人無過錯的情形是存在的，這時債權人不應該對保證合同無效承擔任何后果，而應歸于保證人。

三、無效保證合同責任承擔之辨析

（一）責任性質之辨析

1．對于因保證合同自身原因無效而產生的責任性質通說是締約過失責任。傳統(tǒng)的民事責任主要有違反合同的民事責任和侵權的民事責任，前者違反了約定義務，后者違反了法定義務。而德國法學巨匠耶林在1861年提出“締約過失”之后，這一被譽為“法學上的發(fā)現(xiàn)”的理論逐漸被廣大的大陸法系國家所接受和采用。然而經過各國的判例或理論的發(fā)展，締約過失已不僅局限于合同不成立這一種情形，還適用到合同無效及撤銷，違反說明義務、違反保護義務而侵害相對人的身體健康等類型。狹義的“締約過失”逐漸發(fā)展成為廣義上的“締約過失”。

我國目前實踐和理論一般認為，“締約過失責任”是指在訂立合同過程中，一方當事人因違反依據誠實信用原則所應負的義務，而致使他方當事人信賴利益受損時所應負的責任。根據合同法的一般規(guī)定，產生締約過失責任的行為主要有假借訂立合同，惡意進行磋商；故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情報等一系列違背誠實信用原則的行為。保證合同自身原因無效情況下，不同無效原因致使雙方承擔不同的責任。

（1）因主體資格不具備而無效。保證人是自然人時，若債權人明知道其不具備保證主體資格而仍與之簽訂保證合同，債權人和保證人均對合同無效存有過錯，否則，債權人無錯，由保證人承擔締約過失責任。當合同相對方是國家機關、公益組織和企業(yè)的職能部門時，債權人明知法律禁止其作為保證人還仍與之簽訂保證合同，此時債權人有錯，與保證人一起承擔締約過失責任。但對方是企業(yè)分支機構時，債權人應盡合理的一般審查義務，否則因貿然與無企業(yè)法人授權的分支機構簽訂保證合同而致使其無效時，其自身也有過錯。

（2）因意思表示不真實而無效。如前所述，無論是債權人與債務人惡意串通，騙取保證人提供保證而致使保證合同無效，還是債權人采取欺詐、脅迫手段使保證人違背自己真實意思而為保證后因行使撤銷權使之無效，保證合同的當事人即債權人均故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假的情況，使保證人的信賴利益受損，所以其應該承擔締約過失上的責任。同樣，若保證人采取欺詐或者其他違反誠實信用原則的行為致使合同無效時，其也應該承擔締約過失責任。

（3）因未采取法定的形式而無效。有些特殊的擔保合同需要采取特殊的形式才能生效，若不采取法律法規(guī)所規(guī)定的形式則歸于無效，比如對外擔保，必須經過國家主管部門批準或必須經過登記才生效，而沒有經過批準或登記，對外擔保合同無效。因為這些強制性規(guī)定是締約者本應知道的，但是“明知故犯”，使雙方花費不必要的締約費用，致使對方信賴利益受損，應該承擔締約過失責任。

如上分析，在保證合同自身原因無效情形下，或是保證人一方有錯致使合同無效，或是雙方均有錯致使合同無效，一方或雙方均違背了合同法上對于先合同義務的規(guī)定，因此應承擔締約過失責任。

2．保證合同因主合同無效而無效時責任的性質如何尚有爭議。有的認為是締約過失責任，只不過是特殊的締約過失責任，如前述；有的認為是侵權責任。筆者認為為從理論上更容易解釋，實踐上更易于操作，定性為侵權責任更妥帖。一般侵權責任的構成要件即為行為人的一定行為、行為人行為時有過錯、受害人受有損害以及行為人行為與受害人損害之間的因果關系?！肚謾嘭熑畏ā返诙l明確了其保護人身權益和財產權益。擔保人明知主合同缺乏生效要件還仍然提供擔保，促使主合同債權人確信合同有效而履行主合同，這侵害了主合同債權人的財產權益，因此得以構成侵權。

（二）責任范圍之辨析

“契約的締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效者，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力”［9］，這里的其他效力即是指過錯方應該承擔締約過失引起的損害賠償責任。締約過失責任采用過錯歸責原則，不同于違約責任的嚴格責任歸責原則。但是目前關于違約責任的賠償范圍即信賴利益的范圍卻存在不同的觀點，其是否以履行利益為限亦存在爭議。臺灣學者王澤鑒先生認為“基于締約上過失而發(fā)生的損害賠償請求權的內容，涉及兩個問題，一為被害人所得請求者，為履行利益（積極利益），抑或僅系信賴利益（消極利益）；二為所得請求者，若為信賴利益，則應否以不超過履行利益為原則？至其范圍，應視違反義務的態(tài)樣及侵害行為而有不同。若因違反保護義務，侵害性對人的身體健康或所有權，而此種情形亦可認為得構成契約上過失時，則加害人所應賠償的，系被害人于其健康或所有權所受一切損害，即所謂維持利益，而此可能遠逾履行契約所生的利益，從而不發(fā)生已履行利益為限界的問題。若加害人所違反者，系信賴義務，例如未為適當闡明或告知致使他方支出無益費用時，加害人所應賠償的，亦不以履行利益為限?！保?0］有的學者認為信賴利益的損失包括直接損失和間接損失。其直接損失計有：（1）締約費用，包括郵電費用，趕赴締約地或察看標的物等所支付的合理費用；（2）準備履行所支付的費用，包括運送標的物或受領對方給付所支出的合理費用；（3）受害人支出上述費用所失去的利息。其間接損失為喪失與第三人另訂合同的機會所產生的損失［11］。有的學者認為：“信賴利益所包含的項目如果還包含放棄與他人締約所失利益之機會成本，則信賴利益在具體案件中將有可能極為接近履行利益的數額”［12］。

筆者認為不能一概而論地劃定信賴利益的范圍，應該根據不同情形下的締約過失分別考察之。一般對于合同不成立，往往賠償的是為締約而花費的旅費、郵費等直接費用。因為對于磋商合同成立階段，合同雙方僅就第一目標即合同的成立而采取相應的活動，不似合同已成立但無效情況下，當事人有可能因信賴合同有效成立而采取進一步行動，如履行合同而使利益損失得更多，因此其損失往往在于為締約而花費的路費、郵費等締約費用、為履行合同支出的費用，失去與別人訂立合同的機會，此時當事人之間的信賴程度和聯(lián)系密切度遠遠高于為合同的成立磋商階段，其對履行結果的期許度和信賴度也遠遠高于前者。所以對于合同已成立但無效的情形下，一般不僅賠償為締約而花費的路費、郵費等直接費用，其信賴合同有效成立而為實現(xiàn)其所期許的合同結果而為的履行行為帶來的間接損失亦應賠償，所以賠償的結果往往似合同已履行的情形。而且根據現(xiàn)行司法解釋，這里的締約過失責任承擔的效果亦不似傳統(tǒng)意義上的回復未締約之前的狀態(tài)，更像是違約責任的承擔后果——達到如同合同履行之后的狀態(tài)，可以說是對傳統(tǒng)締約過失責任范圍的一定突破。雖然二者在理論上是不同的，但是在實務看，兩種損失在計算上如何區(qū)分并非那么簡單。司法解釋均以“債務人不能清償部分”為計算基準，更有利于實務操作上的方便。

一般侵權責任的歸責原則為過錯歸責原則，過錯方根據過錯大小承擔侵權責任，無過錯方不承擔責任。侵權責任一項重要的功能就是填補損害，因此其賠償范圍應為受害人因侵權人侵權而受到的損失，即債務人不能償還的部分。所以擔保人應該按照自己過錯大小來承擔侵權責任，而非簡單的“不能超過債務人不能償還部分的三分之一”，即若債權人無過錯，擔保人應承擔債務人不能償還的部分的全部；若債權人也有過錯，則根據過錯大小和債務人分別承擔債務人不能償還的部分即債權人所遭受的損失。

（三）對現(xiàn)行法律的重構

綜合對保證合同無效原因的分析和責任的性質及范圍的辨析，筆者認為現(xiàn)行法律對于保證合同無效帶來的責任承擔的規(guī)定不夠科學和合理，尚待改進。根據本文的分析，筆者認為在《擔保法》第五條的原則規(guī)定下，可以按照下面的規(guī)則處理保證合同無效情形下的責任承擔問題：

1．主合同有效而保證合同無效，債權人無過錯的，由保證人承擔主合同債權人的經濟損失；債權人、保證人有過錯的，應根據各自過錯的大小承擔債務人不能清償的部分即損失。

2．主合同無效而導致保證合同無效時，保證人無過錯的，保證人不承擔民事責任；保證人有過錯的，應該按照過錯大小承擔債權人遭受的損失。

3．主合同和保證合同均無效時，現(xiàn)行法律沒有對此情形作出相關規(guī)定，但是按照上述兩種責任承擔的方式可以參照處理。在主合同和保證合同均無效的情況下，應當從擔保人、債權人各自的過錯情況確定擔保人的責任范圍。如果債權人、債務人和保證人均有過錯的時候，三方應該按照各自的過錯程度來承擔損失。當然保證人承擔的賠償責任仍應以債務人“不能清償的部分”為基數。但也不能排除債權人和保證人或債務人無過錯的情形，這時按照過錯歸責原則，以各過錯大小來判決各自應承擔的責任。當然，這有賴于法官科學的自由裁量?！?/p>

［1］朱泉鷹，林建偉.擔保法［M］.廈門:廈門大學出版社，2003.158.

［2］于靜明.也論無效保證合同的確認和處理——兼評《擔保法》第29條的有關規(guī)定［J］.法學評論，1999，(1)：121

［3］［6］朱凡.人的擔保基本制度研究［M］.北京:中國檢察出版社，2006.114.

［4］［7］劉保玉.擔保法原理精要與實務指南［M］.北京:人民法院出版社，2008.151.

［5］［8］高圣平.物權法擔保物權編［M］.北京:中國人民大學出版社，2007.50.

［9］［10］王澤鑒.民法學說與判例研究（第一卷）［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.109.

［11］崔建遠.合同法［M］.北京:法律出版社，2007.120.

［12］黃茂榮.債法總論（第二冊）［M］.北京:中國政法大學出版社，2003.184.

D923.6

A

1009-6566（2014）01-0118-06

2013-09-23

宋紅暢（1991—），女，安徽泗縣人，西南政法大學民商法學院研究生，主要從事民商法學專業(yè)研究。