劉慧蘭

（山西大學(xué)商務(wù)學(xué)院法律系，山西太原，030031）

在抵押擔(dān)保法律制度中，抵押物的轉(zhuǎn)讓一直以來都是備受人們關(guān)注的問題，尤其在實踐中，也非常容易引發(fā)爭議。原因在于：抵押物的轉(zhuǎn)讓關(guān)系涉及到抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益。抵押人作為抵押物的所有人，在其以抵押物提供擔(dān)保期間，不免對自己之物負(fù)擔(dān)抵押心存憂慮，想竭盡所能發(fā)揮物之最大效用，為自己帶來最大利益，如果此時又遇到合適的買方，這種買賣也就必然順理成章了。但問題是，物上之抵押權(quán)人的利益該如何兼顧呢？如果抵押權(quán)人依照物權(quán)的追及效力行使追及權(quán)，此時，買方的利益又該如何保護(hù)呢？所以說，在這樣一個流轉(zhuǎn)關(guān)系中，如何達(dá)到利益均衡的最大化，成為立法者在制度設(shè)計時不得不考慮的一個問題?？上驳氖?，2007年出臺的《物權(quán)法》在對以往“去粗取精”規(guī)定的基礎(chǔ)上，在第191條中對此問題做出了明確的規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”此條被認(rèn)為是我國目前關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓的最新規(guī)定，但在對該條背后的立法精神和立法目的的解讀上，目前在理論界存在一定的爭議，筆者在此對抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則提出自己的看法，并對《物權(quán)法》第191條的規(guī)定進(jìn)行剖析，以期為抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的完善盡綿薄之力。

一、我國對抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的立法演變分析

（一）《民法通則意見》之規(guī)定

我國關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓的最早規(guī)定是在1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》（以下簡稱《民法通則意見》）第151條。該條規(guī)定：“抵押物如由抵押人自己占有并負(fù)責(zé)保管，在抵押期間，非經(jīng)債權(quán)人同意，抵押人將同一抵押物轉(zhuǎn)讓他人，或者就抵押物價值已設(shè)置抵押部分再作抵押的，其行為無效?！薄睹穹ㄍ▌t意見》的規(guī)定采取了保守的立法態(tài)度，即抵押物轉(zhuǎn)讓的命運(yùn)在債權(quán)人（抵押權(quán)人）手里，“非經(jīng)債權(quán)人同意”的轉(zhuǎn)讓行為是絕對無效的，抵押物轉(zhuǎn)讓的主動權(quán)在抵押權(quán)人。可以說，這與當(dāng)時的計劃經(jīng)濟(jì)體制不無關(guān)系，對商品的流通、交易的鼓勵在那一時期還沒有被真正提上議事日程，財富只有在流通當(dāng)中才能增值的理念也并未真正深入人心。所以，對抵押物的轉(zhuǎn)讓采取了絕對無效的態(tài)度。但問題是，這種無效究竟是指轉(zhuǎn)讓合同本身無效呢？還是指受讓人不能取得相應(yīng)的物權(quán)呢？還是兩者的內(nèi)涵都兼具呢？立法沒有給出明確的答案。究其原因，筆者認(rèn)為，20世紀(jì)80年代的法律對該問題做出如此詳盡的規(guī)定似乎不太可能，一是當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)體制尚不完善，計劃經(jīng)濟(jì)時代，人們的法律意識還比較淡薄，二是立法技術(shù)也不夠成熟。所以，這樣尚不成熟的規(guī)定必然為日后的進(jìn)一步完善留有空間和余地。

（二）《擔(dān)保法》之規(guī)定

1995年頒布的《擔(dān)保法》第49條對抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則是這樣規(guī)定的：“抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人轉(zhuǎn)讓物已經(jīng)抵押的情況；抵押人未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，轉(zhuǎn)讓行為無效。轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物所得的價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)或者向與抵押權(quán)人約定的第三人提存。超過債權(quán)數(shù)額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。”可以看出，較之《民法通則意見》，《擔(dān)保法》對此問題的規(guī)定向前邁進(jìn)了一步，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時，只需要“通知抵押權(quán)人”即可，而非必須經(jīng)抵押權(quán)人同意，這樣的立法轉(zhuǎn)折也正契合了當(dāng)時社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)的需求，搞活市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)推動商品流通、促進(jìn)商品交易。但是，在法律層面，尤其是“在民法慈母般的眼神中，每個人就是整個國家”，立法對抵押人處分抵押物賦予一定空間自由的同時，仍不忘平衡抵押權(quán)人的利益，也就是當(dāng)“轉(zhuǎn)讓抵押物的價款明顯低于其價值”時，威脅到抵押權(quán)人的利益時，“抵押權(quán)人可以要求抵押人提供相應(yīng)的擔(dān)保；抵押人不提供的，不得轉(zhuǎn)讓抵押物”。在這種情況下，賦予了抵押權(quán)人一定的反對權(quán)。但是，如果抵押人轉(zhuǎn)讓的價款高于抵押物價值，抵押權(quán)人無權(quán)阻止抵押人對抵押物的轉(zhuǎn)讓，在此抵押權(quán)人僅享有對轉(zhuǎn)讓價款的優(yōu)先受償權(quán)。在《擔(dān)保法》對抵押物轉(zhuǎn)讓的規(guī)定中，對抵押人和抵押權(quán)人的利益做到了較好的平衡與兼顧，但同樣的問題是，對條文中的“無效”如何準(zhǔn)確理解，在理論上仍存有一定爭議。

（三）《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定

2000年頒布的《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》（以下簡稱《擔(dān)保法司法解釋》）第67條在以往相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上，對抵押物的轉(zhuǎn)讓又做了進(jìn)一步規(guī)定：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。如果抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任?！惫P者認(rèn)為，本條規(guī)定的亮點在于：

第一，抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時即使在沒有通知抵押權(quán)人的情況下，該轉(zhuǎn)讓行為也是有效的，相較于必須征得抵押權(quán)人的“同意”、必須“通知”抵押權(quán)人來說是立法的一次進(jìn)步，只不過在未通知抵押權(quán)人的前提下，“如果抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)”。這是物權(quán)的公示公信原則和物權(quán)的追及效力使然。

第二，這是我國立法上首次對買受人的滌除權(quán)給予了明確的規(guī)定，這是該條的最大亮點。在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未能征得抵押權(quán)人同意的前提下，法律對抵押人的處分又多了一個保障途徑，此時，如果買受人愿意替?zhèn)鶆?wù)人清償全部債務(wù)，而依據(jù)民法主從權(quán)利理論，主債權(quán)消滅，依附于主債權(quán)的從權(quán)利——抵押權(quán)也就隨之消滅，抵押人的處分行為也就沒有任何后顧之憂了。換言之，買受人行使滌除權(quán)后，為抵押人“贖回”了抵押物的處分權(quán)。但該《擔(dān)保法司法解釋》規(guī)定的滌除權(quán)的行使有一個前提條件是“取得抵押物所有權(quán)”，這就說明，如果受讓人沒有取得抵押物的所有權(quán)，抵押人和受讓人僅有抵押物轉(zhuǎn)讓的買賣合同時，此“受讓人”是無權(quán)行使滌除權(quán)的，其實該司法解釋的規(guī)定在某種意義上已經(jīng)區(qū)分了物權(quán)行為和債權(quán)行為了。

（四）《物權(quán)法》之規(guī)定

2007年制定的《物權(quán)法》在關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓的問題上，在其191條做出了更為詳細(xì)的規(guī)定：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外?！痹摋l沿襲了《擔(dān)保法司法解釋》的規(guī)定，對滌除權(quán)仍給予肯定和保留，只是在實現(xiàn)條件上發(fā)生了質(zhì)的變化，對“受讓人”沒有再限制為“取得抵押物所有權(quán)”，依據(jù)《物權(quán)法》第15條的規(guī)定，“未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力”。即使受讓人沒有取得抵押物的所有權(quán)，但其與抵押人的轉(zhuǎn)讓合同效力是有效的，此時的“受讓人”依然可以行使滌除權(quán)。

從我國立法對抵押期間抵押物轉(zhuǎn)讓的不同規(guī)定的發(fā)展演變過程來看，可以得出這樣的結(jié)論：

第一，抵押物的轉(zhuǎn)讓從嚴(yán)格禁止到逐漸放寬的變化，體現(xiàn)了立法目的與立法精神的改變，這與我國的經(jīng)濟(jì)體制的改革是密切相關(guān)的。在抵押物的轉(zhuǎn)讓過程中，立法也在逐漸鼓勵交易、保護(hù)交易，讓即使是處于抵押期間的標(biāo)的物也能在符合立法規(guī)定的前提下自由流通，從而達(dá)到物盡其用的目的，這也是物權(quán)法的立法目的所在。

第二，抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的設(shè)計，體現(xiàn)了利益衡量法在法條設(shè)計中的靈活應(yīng)用，這是非常值得肯定的。因為在抵押物轉(zhuǎn)讓過程中，涉及了抵押人、抵押權(quán)人和受讓人這三方的利益，尤其是抵押權(quán)人的擔(dān)保利益和受讓人的轉(zhuǎn)讓利益如何平衡，成為評價該制度設(shè)計是否合法合理的一個重要指標(biāo)，《物權(quán)法》第191條的規(guī)定在某種程度上就是應(yīng)用了利益衡量法賦予了抵押人的價金代位權(quán)、抵押權(quán)人的追及權(quán)和受讓人的滌除權(quán)來達(dá)到三者利益的均衡。

二、對《物權(quán)法》第191條的評析

（一）對“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”中的“不得轉(zhuǎn)讓”的理解

該條規(guī)定，對抵押物的處分原則上要經(jīng)過抵押權(quán)人的同意。因為設(shè)定抵押權(quán)是為了保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)能夠及時獲得清償，由于在抵押期間，抵押財產(chǎn)的所有人或者使用人繼續(xù)保持對物的占有，并能夠使用和收益，但是由于抵押權(quán)所追求的是抵押財產(chǎn)的交換價值，而抵押財產(chǎn)的處分是對抵押財產(chǎn)交換價值的處分，顯然會影響抵押權(quán)人的合法權(quán)益。因此，抵押人在處分抵押財產(chǎn)時應(yīng)經(jīng)過抵押權(quán)人同意。

如果抵押人在抵押期間沒有獲得抵押權(quán)人的同意，擅自處分抵押財產(chǎn)，那么該處分行為應(yīng)依據(jù)《合同法》第51條的規(guī)定處理。①《合同法》第51條規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效?！碧幏衷摰盅何锏暮贤瑧?yīng)是“無權(quán)處分”合同，又由于處分的前提是沒有經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，（也就是，事先抵押人和抵押權(quán)人經(jīng)商量沒有達(dá)成一致的情況），所以在此也就不存在抵押權(quán)人的追認(rèn)情況，那么該轉(zhuǎn)讓行為應(yīng)是無效的，即此處的“不得轉(zhuǎn)讓”是指第三人不能取得該抵押物的所有權(quán)，不發(fā)生物權(quán)變動的效力。但問題是，不發(fā)生物權(quán)變動效力，是否意味著合同效力也是無效的呢？②該問題在《物權(quán)法》頒布以前，在理論界就一直倍受關(guān)注，并且也一直存在爭議，最終導(dǎo)致在司法認(rèn)定中疑惑重重，其爭議的背后就是我國《物權(quán)法》是否承認(rèn)并區(qū)分物權(quán)行為和債權(quán)行為。此次《物權(quán)法》第15條的規(guī)定已經(jīng)給了明確的回答：“當(dāng)事人之間訂立有關(guān)設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力?！边@也是物權(quán)法的區(qū)分原則之體現(xiàn)。

（二）未經(jīng)抵押權(quán)人同意而出賣抵押物，合同效力的界定

《物權(quán)法》第191條的第二款僅規(guī)定了“抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”，而此處的“不得轉(zhuǎn)讓”是指物權(quán)行為的無效，所以，此時對轉(zhuǎn)讓合同效力的認(rèn)定直接關(guān)系到受讓人利益的保護(hù)。因為受讓人在確定無法取得物權(quán)（所有權(quán)）的前提下，只能依據(jù)合法有效的合同來要求抵押人承擔(dān)違約責(zé)任。關(guān)于此合同效力的認(rèn)定，不能一概而論，抵押權(quán)成立前提的不同最終決定了轉(zhuǎn)讓合同的效力問題。

1.抵押權(quán)在已登記的情況下，轉(zhuǎn)讓合同無效。

按照物權(quán)區(qū)分原則，即使是當(dāng)事人之間的合同已經(jīng)生效，但如果尚未發(fā)生不動產(chǎn)物權(quán)登記或動產(chǎn)的占有交付，則不應(yīng)認(rèn)為物權(quán)已經(jīng)發(fā)生變動。因為合同的生效，只是產(chǎn)生了關(guān)于發(fā)生物權(quán)變動的請求權(quán)，而不是實際的物權(quán)變動。［1］所以，《物權(quán)法》第180條在規(guī)定可以抵押的財產(chǎn)類型的同時③《物權(quán)法》第180條規(guī)定：“債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押：（一）建筑物和其他土地附著物；（二）建設(shè)用地使用權(quán)；（三）以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán)；（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通運(yùn)輸工具；（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。”，又指出因提供抵押的財產(chǎn)的不同最終決定抵押權(quán)能否成立。其中，以生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品、正在建造的船舶、航空器和交通運(yùn)輸工具抵押的，抵押權(quán)的成立是不需要登記的。對于以這些財產(chǎn)提供的抵押，法律實行的是任意登記，如果抵押權(quán)未經(jīng)登記，僅是不產(chǎn)生對抗善意第三人的效力，但不影響抵押權(quán)的成立，抵押權(quán)自簽訂抵押合同時產(chǎn)生。顯然，以《物權(quán)法》第180條除任意登記以外的財產(chǎn)提供抵押的，則屬于強(qiáng)制登記，抵押合同的成立僅代表合同關(guān)系的產(chǎn)生，而抵押權(quán)的成立，則必須進(jìn)行抵押登記。

如果抵押人轉(zhuǎn)讓的抵押財產(chǎn)屬于強(qiáng)制登記或者任意登記而已登記的抵押權(quán)的客體，那么，依據(jù)物權(quán)的公示公信原則，任何與之進(jìn)行交易的受讓人都應(yīng)知曉抵押財產(chǎn)此時的權(quán)利瑕疵，也就是，受讓人“惡意”，而抵押權(quán)人又不同意轉(zhuǎn)讓，依據(jù)《合同法》第52條的規(guī)定，“惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益”的合同是無效合同。所以，此時的轉(zhuǎn)讓合同是無效的，但如果受讓人行使滌除權(quán)后取得了抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，那么，由于主債權(quán)的消滅也就導(dǎo)致了從權(quán)利——抵押權(quán)的消滅，此時抵押人的處分行為當(dāng)然有效，此時無論是合同效力，還是物權(quán)變動效力，都確定有效。

2.抵押權(quán)在未登記的情況下，轉(zhuǎn)讓合同有效

如果抵押權(quán)屬于任意登記的類型，而沒有進(jìn)行抵押登記的，雖然此時并不影響抵押權(quán)的成立，但由于沒有進(jìn)行抵押登記，所以抵押的公示效力也就不存在，盡管抵押人是在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的情況下轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，由于受讓人并不知曉標(biāo)的物已被抵押，即受讓人是“善意”，所以，依據(jù)善意取得理論，受讓人是有權(quán)取得抵押財產(chǎn)所有權(quán)的，既然受讓人取得物權(quán)的行為是有效的，那么，此轉(zhuǎn)讓合同的效力必然也確定有效。

（三）在未經(jīng)抵押權(quán)人同意的前提下，抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)時是否只有在受讓人行使“滌除權(quán)”后方可轉(zhuǎn)讓？

依據(jù)《物權(quán)法》第191條第二款的規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”也就是說，未經(jīng)抵押權(quán)人的同意，除非受讓人行使滌除權(quán)，否則該轉(zhuǎn)讓行為是不發(fā)生物權(quán)變動效力的。但筆者認(rèn)為，如果在抵押權(quán)人不同意的情況下，把能否轉(zhuǎn)讓抵押物的希望只寄托在受讓人身上，這樣的規(guī)定限制了抵押人處分權(quán)的行使。所以，在抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓抵押物，而受讓人又不代為清償債務(wù)時，當(dāng)?shù)盅喝酥鲃犹峁┡c抵押財產(chǎn)價值相當(dāng)甚至高于抵押財產(chǎn)價值的他物作抵押時，應(yīng)當(dāng)賦予該轉(zhuǎn)讓行為合法有效的法律效力。

三、抵押物轉(zhuǎn)讓過程中的利益衡量與價值選擇

抵押物的轉(zhuǎn)讓規(guī)則之所以經(jīng)歷多次立法演變，就在于該轉(zhuǎn)讓行為涉及了三方——抵押人、受讓人和抵押權(quán)人的利益，關(guān)乎抵押物的使用價值、受讓人的物權(quán)利益和抵押權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)，如何平衡三方利益是該制度設(shè)計的核心問題。

（一）應(yīng)允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓［2］

從我國現(xiàn)行《物權(quán)法》第191條的規(guī)定可以看出，目前，立法對抵押物的轉(zhuǎn)讓采取的是有選擇、有保留的允許轉(zhuǎn)讓態(tài)度，并沒有真正做到抵押物的自由處分。前文已述，抵押人在轉(zhuǎn)讓抵押物時，要么經(jīng)過抵押權(quán)人的同意，即使在其不同意轉(zhuǎn)讓的情況下，由受讓人行使“滌除權(quán)”后方可轉(zhuǎn)讓。這里存在的問題就是如果抵押權(quán)人不同意轉(zhuǎn)讓，受讓人也不“滌除”，那是否意味著抵押人就不能轉(zhuǎn)讓抵押物？所以，筆者提出了應(yīng)允許抵押人在提供相應(yīng)擔(dān)保后，自由處分抵押財產(chǎn)。這是因為，首先，物盡其用是物權(quán)法的功能之一，抵押物的自由處分有利于在最大限度上發(fā)揮物的最大效能，而財富也只有在流通中才能增值。其次，允許抵押物自由轉(zhuǎn)讓符合抵押人的利益。抵押物在設(shè)定擔(dān)保物權(quán)之際，只讓度了其交換價值，而抵押物的所有權(quán)仍屬于抵押人所有，既然歸其所有，那么行使所有權(quán)的處分權(quán)能便是所有權(quán)的題中應(yīng)有之義。再次，借鑒國外立法例，幾乎大部分國家，如日本、意大利、法國等都認(rèn)同了抵押物的自由轉(zhuǎn)讓，［3］所以。抵押物自由轉(zhuǎn)讓已成為國際立法之趨勢，《物權(quán)法》規(guī)定抵押物轉(zhuǎn)讓要經(jīng)抵押權(quán)人的同意，實屬沒有必要。［4］

（二）抵押權(quán)人的擔(dān)保利益必須優(yōu)先得到保護(hù)

抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的制度設(shè)計應(yīng)在抵押權(quán)成立的前提下來探討，而抵押權(quán)設(shè)立的最終目的是要充分保護(hù)抵押權(quán)人（債權(quán)人）的利益，如果抵押人因其自由處分抵押物而危及到抵押權(quán)，甚至使抵押權(quán)的目的落空，那么，這樣的自由處分法律必需要干預(yù)和調(diào)整。所以，從《物權(quán)法》第191條的規(guī)定來看，只要在處分抵押物時，兼顧了抵押權(quán)人的利益足矣，而不論抵押權(quán)人是否同意。也即在抵押權(quán)人同意或不同意的前提下，法律給予足夠的制度保障，是能夠達(dá)到充分保護(hù)抵押權(quán)人利益的目的。

關(guān)于對抵押權(quán)人利益的保護(hù)，筆者在此要強(qiáng)調(diào)，仔細(xì)研讀《物權(quán)法》第188條①《物權(quán)法》第188條：“以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。”不難發(fā)現(xiàn)，如果抵押物屬于任意登記的情形，而在設(shè)立抵押權(quán)時又沒有對其進(jìn)行抵押登記，那么，法律規(guī)定的后果是“未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人”。也就是說，合同簽訂后，如果抵押人將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，對于善意取得該財產(chǎn)的第三人，抵押權(quán)人是無權(quán)追償?shù)?，只能要求抵押人重新提供新的?dān)保，或要求債務(wù)人及時償還債務(wù)。這樣的效力與上文論述的“不得轉(zhuǎn)讓”，從而不發(fā)生物權(quán)變動的效力的規(guī)定似乎是矛盾的，因為在此種情況下，善意買受人是能夠取得所有權(quán)的。這一問題該如何理解，筆者認(rèn)為，之所以《物權(quán)法》將抵押財產(chǎn)在設(shè)定抵押權(quán)時分為強(qiáng)制登記和任意登記兩種類型，就是給了當(dāng)事人自主選擇的空間和余地，這正符合物權(quán)法定之外的意思自治原則，如果當(dāng)事人選擇的是任意登記類型的財產(chǎn)做抵押，本身對于抵押權(quán)人而言，就應(yīng)知道如果不將其進(jìn)行抵押登記的后果，所以在此種情況下，理應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意買受人的利益，而抵押權(quán)人如果想真正給自己未來抵押權(quán)的實現(xiàn)設(shè)立一個“安全閥”，那選擇強(qiáng)制登記類型的財產(chǎn)設(shè)立抵押會更具優(yōu)勢。

（三）對善意第三人利益的保護(hù)同樣值得關(guān)注

按照物權(quán)區(qū)分原則理論，通過分析《物權(quán)法》第191條，可以得知，抵押權(quán)在已登記的情況下，轉(zhuǎn)讓合同是無效的；抵押權(quán)在未登記的情況下，轉(zhuǎn)讓合同是有效的。登記是不動產(chǎn)物權(quán)公示的方式，在抵押物屬任意登記的情形時，如果未進(jìn)行登記是不影響抵押權(quán)成立的，但對于受讓人來說，其是善意的，應(yīng)依照善意取得理論來取得抵押物的所有權(quán)，這樣規(guī)定，才能保護(hù)善意受讓人的利益。但按照《物權(quán)法》第191條第二款關(guān)于“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)”的規(guī)定，是不發(fā)生物權(quán)變動效力的，除非買受人行使“滌除權(quán)”，這樣的規(guī)定，如果從平衡受讓人和轉(zhuǎn)讓人（抵押人）的利益角度來看，難道只有受讓人行使“滌除權(quán)”這樣一條途徑嗎？筆者認(rèn)為，賦予抵押人提供價值相當(dāng)?shù)男碌盅何飦砝^續(xù)擔(dān)保債權(quán)可以彌補(bǔ)非經(jīng)受讓人行使“滌除權(quán)”方可轉(zhuǎn)讓的不足。但是，如果受讓人是通過繼承、贈與方式取得抵押財產(chǎn)的，此時，抵押權(quán)應(yīng)該優(yōu)先得到保護(hù)。

綜上，從對我國關(guān)于抵押物轉(zhuǎn)讓的立法演變分析，尤其是對《物權(quán)法》第191條的評析，可以得出這樣的結(jié)論：第一，允許抵押物轉(zhuǎn)讓是立法的趨勢，只是轉(zhuǎn)讓的前提應(yīng)該是充分自由的轉(zhuǎn)讓。第二，利益衡量是權(quán)衡抵押物轉(zhuǎn)讓最終是否合法有效的重要標(biāo)志。對抵押權(quán)人和受讓人分設(shè)不同的制度保障，從而讓抵押物轉(zhuǎn)讓制度的運(yùn)行達(dá)到“三贏”，這才是立法應(yīng)追求的最終目的。

［1］孫憲忠.中國物權(quán)法總論［M］.北京：法律出版社，2003：177.

［2］鄧鶴.抵押物轉(zhuǎn)讓之權(quán)衡與選擇［J］.深圳大學(xué)學(xué)報：人文社會科學(xué)版，2007（7）：91.

［3］曾建平.抵押物轉(zhuǎn)讓制度研究［D］.重慶：西南大學(xué)，2008.

［4］郭明瑞.中華人民共和國物權(quán)法釋義［M］.北京：中國法制出版社，2007：355.