摘 要：物權(quán)變動(dòng)模式之中，債權(quán)意思主義出現(xiàn)最早，物權(quán)形式主義在理論體系建構(gòu)方面最為成熟，債權(quán)形式主義最接近日常生活經(jīng)驗(yàn)。在《物權(quán)法》明確區(qū)分原則之后，債權(quán)意思主義被摒棄，在后兩者之中確立一種物權(quán)變動(dòng)模式的研究，亟需在一定的前提下進(jìn)行，否則缺乏交集的論辯將無法得出令人信服的結(jié)論。于是，以實(shí)踐論辯邏輯和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)角度作為切入點(diǎn)所展開的思考，成為實(shí)證分析我國物權(quán)變動(dòng)模式的一種重要途徑。（本文原刊于南京師大學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版2014年8月）

關(guān)鍵詞：物權(quán)變動(dòng)；實(shí)證分析；實(shí)踐論辯

在《物權(quán)法》頒布之后，最高人民法院從指導(dǎo)司法實(shí)踐的立場出發(fā)認(rèn)定該法持債權(quán)形式主義立場。然而，在我國民法形式層面上的法律體系已經(jīng)形成但從學(xué)術(shù)體系的成熟角度來看卻難稱完善的背景下，支持物權(quán)形式主義的學(xué)者孫憲忠、田士永、葛云松所進(jìn)行的法律解讀也均有其道理，面對(duì)這種雙方僵持不下的狀況，從法學(xué)方法論角度出發(fā)，立足于邏輯分析的語境并采取經(jīng)驗(yàn)觀察的視角對(duì)于問題的真正解決至關(guān)重要，于是，我國民事立法的物權(quán)變動(dòng)模式選擇有必要建立在對(duì)相關(guān)前提加以梳理的基礎(chǔ)之上，下文的實(shí)證分析將從實(shí)踐論辯邏輯和社會(huì)經(jīng)驗(yàn)兩個(gè)方面展開。

1 實(shí)踐論辯邏輯層面的基礎(chǔ)

法學(xué)理論結(jié)合實(shí)踐所進(jìn)行的分析以至于論辯，需要在怎樣的理論支撐下才能實(shí)現(xiàn)在一個(gè)平臺(tái)上有效地展開，這就涉及到物權(quán)變動(dòng)模式在實(shí)踐論辯 方面需要怎樣的前提的問題。

1.1 摒棄自然主義和直覺主義

債權(quán)形式主義反對(duì)物權(quán)形式主義的一類論據(jù)就是“過于抽象而脫離生活語言”以及由此造成的“理論對(duì)生活的凌辱”。二者可以統(tǒng)一歸結(jié)為“不為大多數(shù)人所接受”，這就涉及了論辯理論中的自然主義觀點(diǎn)。因?yàn)樯鲜稣摀?jù)暗示著在將物權(quán)變動(dòng)模式上升為立法規(guī)范時(shí)，“正義”可以通過“為大多數(shù)人所接受”來替換，而根據(jù)英國學(xué)者摩爾的觀點(diǎn)，凡認(rèn)為“善”、“應(yīng)當(dāng)”這樣的規(guī)范性陳述均可以通過描述性的經(jīng)驗(yàn)陳述來加以界定的，都應(yīng)被稱為“自然主義”。類比于德國法學(xué)家阿列克西在《法律論證理論》一書中的例子，如果將“正義”定義為“為大多數(shù)人所接受”，那么，無論在什么情況下，“正義”均可以通過“為大多數(shù)人所接受”來替換。而在提出下述問題時(shí)：“債權(quán)形式主義為大多數(shù)人所接受，但債權(quán)形式主義是否也是正義的？”如果描述性陳述的界定方式是正確的話，該問題可以等價(jià)替換為“債權(quán)形式主義為大多數(shù)人所接受，但債權(quán)形式主義是否也為大多數(shù)人所接受？”這儼然成為毫無意義的命題，同時(shí)也就意味著“正義”的內(nèi)涵與“為大多數(shù)人所接受”的內(nèi)涵是不完全一致的。也就是說，債權(quán)形式主義在論辯過程中所運(yùn)用的自然主義經(jīng)驗(yàn)性定義命題方法訴諸此類證據(jù)因武斷而不足取。

債權(quán)形式主義反對(duì)物權(quán)形式主義的另一類論據(jù)是“物權(quán)合意本身是理論的虛構(gòu)”，這反映了典型的直覺主義。直覺主義理論訴諸直白的證明來完成，認(rèn)為只要這個(gè)證明得到支持，就無需其他任何論述。也就是說，論證可通過一個(gè)直白的證明得到證立。基于每個(gè)人在直白的證明過程中所持主觀性的差異，其理論疏漏是顯而易見的：無法為論證提供客觀的標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)則。債權(quán)形式主義將物權(quán)合意定性為“理論的虛構(gòu)”，是以一個(gè)標(biāo)簽的形式將物權(quán)合意標(biāo)記為“脫離實(shí)踐的空洞理論”，這種做法本身恰恰是脫離實(shí)際的。回顧人類發(fā)展的歷史，“早期分工的局面，一經(jīng)完全確立，一己勞動(dòng)的生產(chǎn)物，這只能滿足自身欲望的極小部分。他有大部分的欲望，須用自己消費(fèi)不了的剩余勞動(dòng)生產(chǎn)物，交換自己所需要?jiǎng)e人勞動(dòng)所生產(chǎn)的剩余物品來滿足?！?譬如在古希臘，“英雄時(shí)代開始出現(xiàn)的對(duì)畜群和奢侈品的私人占有，引起了單個(gè)人之間的交換，使產(chǎn)品變成了商品”。隨著生產(chǎn)力的發(fā)展和商品交換的日趨頻繁，“隨后就出現(xiàn)了貨幣，即其余一切商品都可以與之交換的普遍商品。”[1] 可見，原始人類由于技術(shù)水平落后而活動(dòng)范圍受局限，在不存在遠(yuǎn)期交易的條件下，其交易形式尚局限在以物易物或以幣易物為形式的“物權(quán)合意”基本層面上。債權(quán)形式主義所采取的直覺主義論證方式也是站不住腳的。

上述兩例在證明過程中的紕漏均由債權(quán)形式主義應(yīng)用不恰當(dāng)?shù)姆椒ǚ瘩g物權(quán)形式主義所致。這種方法所反映的自然主義與直覺主義論辯思想，在論證過程中訴諸不具備可證實(shí)性的主觀依據(jù)，也就談不上其真實(shí)性和正確性，這在未來的論辯中是亟需摒棄的，否則，在關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式問題展開論辯的過程中，如有一方運(yùn)用此類論證方法，將會(huì)使論辯誤入歧途而無法進(jìn)一步深入，

1.2 建構(gòu)理性的法學(xué)論辯平臺(tái)

摒棄自然主義和直覺主義與建構(gòu)理性的法學(xué)論辯平臺(tái)是一脈相承的。前者為后者掃清障礙，為后者的有序進(jìn)行奠定基礎(chǔ)，如果沒有前者的順利實(shí)現(xiàn)，則后者無從論及。但也決不能滿足于對(duì)自然主義和直覺主義的摒棄，因?yàn)槿绻唤宕藱C(jī)會(huì)實(shí)現(xiàn)對(duì)理性法學(xué)論辯平臺(tái)的建構(gòu)，將勢必還會(huì)出現(xiàn)其他的論辯問題。

建構(gòu)理性的法學(xué)論辯平臺(tái)，首先應(yīng)實(shí)現(xiàn)對(duì)概念的明確。在進(jìn)行比較法研究過程中“敘述這種生活關(guān)系或利益沖突時(shí)，必須擺脫法學(xué)上教條主義的先入之見和自己文化上的關(guān)聯(lián)，必須使用‘中立的概念?！睌[脫先入之見的影響，使用“中立的”概念是展開理性論辯的前提，而在就物權(quán)變動(dòng)模式問題進(jìn)行論辯時(shí)，諸如“理論對(duì)實(shí)踐的凌辱”等語則難稱“中立”；由于沒有預(yù)設(shè)物權(quán)變動(dòng)意思表示的獨(dú)立性這一物權(quán)形式主義觀點(diǎn)為前提，則“物權(quán)變動(dòng)”較之“物權(quán)行為”更為客觀中立。

其次，關(guān)于證立方法，一個(gè)證立（過程），如果以旨在改變他人信念的事實(shí)陳述為理由，那么就是理性的；如果它訴諸其他適合于影響人的手段，那么就是非理性的或勸導(dǎo)性的。支持物權(quán)形式主義的學(xué)者較多地運(yùn)用理性的方法，而支持債權(quán)形式主義的學(xué)者較多地運(yùn)用勸導(dǎo)性的方法，這成為二者在最終態(tài)度上產(chǎn)生分歧的根源之一。方法運(yùn)用上的差異與兩派觀點(diǎn)的自身特點(diǎn)有關(guān)，物權(quán)形式主義以概念體系建構(gòu)見長且支持該觀點(diǎn)的學(xué)者多受德國理性法熏陶；債權(quán)形式主義則基于為多數(shù)國家立法所印證的經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢，從其理論立場出發(fā)對(duì)日常生活經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行解讀。是以，欲實(shí)現(xiàn)對(duì)二者態(tài)度分歧的清晰認(rèn)知，需要由分析其方法論入手。

概念體系建構(gòu)優(yōu)勢傾向于訴諸理性方法，而經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢傾向于訴諸勸導(dǎo)性方法，兩種方法作為改變對(duì)方信念的不同工具而各有其道理，但也由此導(dǎo)致了兩派觀點(diǎn)對(duì)峙而難分勝負(fù)。法學(xué)的理性本質(zhì)要求法學(xué)方面的實(shí)踐論辯需要建立在理性論辯平臺(tái)之上。對(duì)于諳于理性方法的一方來講，其從事理性論辯的障礙不大；對(duì)于占據(jù)經(jīng)驗(yàn)優(yōu)勢的一方來講，與直接訴諸于經(jīng)驗(yàn)的勸導(dǎo)性方法存在本質(zhì)差別的是，其所掌握的有說服力的經(jīng)驗(yàn)事實(shí)論據(jù)需要通過上升為理性認(rèn)知來產(chǎn)生邏輯證明力，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)理性方法的運(yùn)用和理性論辯規(guī)則的遵從?？梢姡臀餀?quán)變動(dòng)模式探討而言，理性論辯平臺(tái)作為一個(gè)基本前提來提出不僅十分必要，而且也具備可操作性。

1.3 遵守共同的實(shí)體規(guī)則

正如法律實(shí)體上的理念需要訴諸于程序之中，程序的方法論價(jià)值也需要與實(shí)體法理念相互銜接。對(duì)于實(shí)踐論辯平臺(tái)這一非形式邏輯法學(xué)方法構(gòu)造而言，也是如此。在接受上述法學(xué)方法論的基礎(chǔ)上，開始面臨的是能否遵守共同的實(shí)體規(guī)則問題。旨在調(diào)整社會(huì)關(guān)系的法律規(guī)范，其根本價(jià)值在于協(xié)調(diào)不同主體間的利益糾紛。而民法界關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式的立法爭議，也是圍繞包括出賣人、買受人以及第三人等主體的利益展開的。于是，論辯的實(shí)體規(guī)則本質(zhì)上就是關(guān)于利益衡量的規(guī)則。

首先，以標(biāo)的物存在且已交付或登記為前提。這包含兩個(gè)方面，其一是標(biāo)的物存在，其二是標(biāo)的物已交付或登記，即交易已然完成。

在第一個(gè)方面，物權(quán)形式主義模式不主張所有權(quán)返還請求權(quán)，認(rèn)為物權(quán)行為具有獨(dú)立性和無因性，不受債權(quán)行為無效的影響；而債權(quán)形式主義模式下，所有權(quán)返回請求權(quán)的基礎(chǔ)在于標(biāo)的物的存在。如果標(biāo)的物不存在，所有權(quán)因失其客體而無法獨(dú)立存在，也就不可能涉及所有權(quán)返還請求權(quán)的問題，于是，債權(quán)形式主義與物權(quán)形式主義的根本差異性無從顯現(xiàn)，關(guān)于物權(quán)變動(dòng)模式的探討也因此而失卻其必

要性。

在第二個(gè)方面，如果沒有交付或登記標(biāo)的物的外觀形式，就意味著沒有發(fā)生物權(quán)變動(dòng)，這樣即使已然發(fā)生有效的債權(quán)行為，也無從論及債權(quán)行為與物權(quán)變動(dòng)的關(guān)系問題，于是，關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)行為與物權(quán)變動(dòng)之間關(guān)系的物權(quán)變動(dòng)模式自然沒有探討論辯的余地。

其次，以第三人惡意為前提。這也包含兩個(gè)方面，一個(gè)是第三人的存在，一個(gè)是所存在的第三人主觀為惡意，即明知出賣人非標(biāo)的物所有權(quán)人或在標(biāo)的物是否歸出賣人所有的認(rèn)知方面存在重大過失。

關(guān)于前者，如果僅有出賣人和買受人雙方而不存在第三人，當(dāng)交易存在爭議，賣方要求買方返還利益時(shí)，不同物權(quán)變動(dòng)模式的差異僅在于所有權(quán)返還請求權(quán)與不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)的不同主張，二者在利益衡量的角度來看差別不大。只有當(dāng)?shù)谌舜嬖跁r(shí)，在交易完成后，才涉及出賣人是否享有優(yōu)于第三人的物權(quán)主張問題。債權(quán)形式主義從保護(hù)出賣人利益角度出發(fā)，認(rèn)為出賣人因享有所有權(quán)返還請求權(quán)而具有優(yōu)于第三人的地位；物權(quán)形式主義從交易安全角度出發(fā)，認(rèn)為買受人基于交付或登記所享有的所有權(quán)具有公示意義，故而不應(yīng)賦予出賣人以所有權(quán)人地位。

關(guān)于后者，在第三人善意的情況下，物權(quán)形式主義所主張的物權(quán)行為理論與債權(quán)形式主義下的善意取得制度所發(fā)揮的作用相互重疊，二者均傾向保護(hù)善意第三人的實(shí)際社會(huì)效果基本相同。只有當(dāng)?shù)谌藧阂舛鵁o法適用保護(hù)善意第三人原則時(shí)，才涉及出賣人是否可以其所有權(quán)人的地位優(yōu)于作為債權(quán)人的第三人或作為惡意買受而提出物權(quán)主張的第三人的問題。針對(duì)這一問題，債權(quán)形式主義認(rèn)為應(yīng)賦予出賣人以所有權(quán)人地位以避免其承受買受人破產(chǎn)的風(fēng)險(xiǎn)；而物權(quán)形式主義認(rèn)為維護(hù)交付和登記在物權(quán)公示方面的價(jià)值和保護(hù)動(dòng)態(tài)交易安全方面的意義，較之出賣人的利益更值得保護(hù)。

可以說，上述是物權(quán)變動(dòng)模式問題論辯在實(shí)體方面的兩個(gè)最基本前提。任何關(guān)于這一問題的論辯都應(yīng)該以其為基礎(chǔ)和核心而無從回避。如果繞開他們而以其他前提為基礎(chǔ)，將最終導(dǎo)致論辯嘩眾取寵卻毫無意義。

從實(shí)踐論辯角度來研究物權(quán)變動(dòng)模式，科學(xué)的方法論前提是建構(gòu)理性的論辯平臺(tái)，而從這個(gè)意義上講，債權(quán)形式主義亟需摒棄其訴諸直覺主義和自然主義的慣常做法，物權(quán)形式主義基于其理論建構(gòu)的嚴(yán)謹(jǐn)性特質(zhì)而更具說服力。然而，由于物權(quán)變動(dòng)模式的研究對(duì)象是人們的市場交易行為，這種行為的社會(huì)屬性決定了其研究無法忽視對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)方面前見的考察，因此，下文將主要結(jié)合外國立法沿革與我國傳統(tǒng)交易習(xí)慣兩方面社會(huì)經(jīng)驗(yàn)對(duì)物權(quán)變動(dòng)模式問題加以探討。

2 社會(huì)經(jīng)驗(yàn)方面的前見

各種物權(quán)變動(dòng)模式的商業(yè)交易作為在商品經(jīng)濟(jì)背景下的人類行為，是由不同類型的文化所決定的。盡管人們在自由市場中可選擇的行為具有若干可能性，但由于其所屬國家的文化背后的“是非的標(biāo)準(zhǔn)和價(jià)值的觀念限制了個(gè)人行為的選擇”，于是，“在同一文化中育成的個(gè)人，在行為上有著一致性。”這種在特定文化背景下的行為趨同性，使得針對(duì)我國物權(quán)變動(dòng)模式的研究亟需建立在對(duì)我國交易觀念和習(xí)慣經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)基礎(chǔ)之上。與此同時(shí)，比較不同國家的市場交易，又可以發(fā)現(xiàn)具有一定程度的共通性，所以對(duì)相對(duì)成熟的法治國家的相關(guān)立法沿革進(jìn)行考察也有相當(dāng)?shù)谋匾?。因此，法治先進(jìn)國家的立法沿革與本土文化背景下的交易觀念和習(xí)慣，這兩方面經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我國當(dāng)下物權(quán)變動(dòng)模式的確立都是不容忽視的必要前提。

2.1 各國立法沿革之考察

與“較諸立法的技術(shù)因素，其政治因素的影響更為強(qiáng)大”的第一部有關(guān)物權(quán)變動(dòng)模式的法國民法典相比，在政治環(huán)境未因承受沖擊而發(fā)生重大變化的德國，其民法典的制定過程并沒有融入過多的政治考量，而根本上是基于理性法與民族精神立場分歧之上的論辯。在這樣的情形下，將較為充分的精力和時(shí)間投入到像物權(quán)變動(dòng)模式這樣的技術(shù)層面問題研究才成為可能。在大陸法系中，嚴(yán)謹(jǐn)?shù)牧⒎夹g(shù)成為德國民法的鮮明特征，也是其留給繼受法國家的寶貴經(jīng)驗(yàn)，這一點(diǎn)同樣體現(xiàn)于物權(quán)變動(dòng)模式及其與其他制度關(guān)系之中。德國文獻(xiàn)普遍認(rèn)為，薩維尼是“物權(quán)合同”概念的第一人，其提煉該概念的做法旨在缺少法律基礎(chǔ)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓問題。然而，德國學(xué)者雅克布斯的新發(fā)現(xiàn)顛覆了這一觀點(diǎn)，在薩維尼使用物權(quán)合同的名稱之前，胡果在為建立私法體系進(jìn)行思考的基礎(chǔ)上，已然對(duì)物權(quán)合同幾近完整的內(nèi)容進(jìn)行過研究并將該理論成果發(fā)表。由是觀之，薩維尼所提出的物權(quán)合同抽象性，作為物權(quán)合同理論的發(fā)展不過是其延續(xù)，而非為解決缺少法律基礎(chǔ)的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的理論創(chuàng)新。這一點(diǎn)可以由薩維尼在關(guān)于物權(quán)合同抽象性論述中舉錢款轉(zhuǎn)讓為例的事實(shí)得到佐證。這樣看來，先前學(xué)者們所認(rèn)同的由薩維尼提出物權(quán)合同的目的論觀點(diǎn)可能只是人們由現(xiàn)代司法實(shí)踐的需要出發(fā)而對(duì)這段史實(shí)所產(chǎn)生的誤讀。以物權(quán)行為與債權(quán)行為相區(qū)分和物權(quán)行為無因性為基本構(gòu)成的物權(quán)形式主義是在概念法學(xué)影響下法學(xué)家運(yùn)用體系化思維的立法產(chǎn)物，符合了民法典結(jié)構(gòu)上邏輯嚴(yán)謹(jǐn)?shù)囊蟆Ｓ谑?，同為法律行為的下位概念，債?quán)行為和物權(quán)行為相互區(qū)分以至于相互獨(dú)立，在德國民法典中債權(quán)和物權(quán)相互區(qū)分并各自獨(dú)立成編的背景下，給人以邏輯清晰、體系嚴(yán)謹(jǐn)之感。但作為法學(xué)家立法而非民眾生活演進(jìn)的產(chǎn)物，物權(quán)形式主義由于欠缺在民間自然形成的過程而使得后現(xiàn)代主義背景下的繼受法國家難以產(chǎn)生法感上的認(rèn)同。

而以市場交易商事習(xí)慣為基礎(chǔ)通過判例這種普通法方式來推動(dòng)立法，是英美法系的特點(diǎn)，這種立法方式所取得的成果在法感上較易為人們所接受。英美的物權(quán)變動(dòng)模式，籠統(tǒng)而言，是依當(dāng)事人之間的“確定議價(jià)”而發(fā)生標(biāo)的物移轉(zhuǎn)的模式。于是，英美模式似乎與依債權(quán)合意實(shí)現(xiàn)物權(quán)變動(dòng)的法國債權(quán)意思主義模式頗為一致，即他們都認(rèn)為“財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)受債權(quán)合意的直接影響且不要求物權(quán)移轉(zhuǎn)具備實(shí)際交付行為，而與德國法不同”。但他們之間存在著質(zhì)的差異：“根據(jù)英國法和美國法，合同是在合同相關(guān)方之間創(chuàng)設(shè)或意圖創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)的一項(xiàng)協(xié)議，而并不產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)的效果”；而另據(jù)法國法，合同作為債權(quán)合意的外在表現(xiàn)，其結(jié)果是直接創(chuàng)設(shè)財(cái)產(chǎn)權(quán)。

可見，英美物權(quán)變動(dòng)模式在財(cái)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)受債權(quán)合意的直接影響且不要求物權(quán)移轉(zhuǎn)具備實(shí)際交付行為方面，與法國法相一致；但在合同創(chuàng)設(shè)義務(wù)而非財(cái)產(chǎn)權(quán)的效果方面，又與德國法具有共性。

到了1992年，荷蘭民法典的修訂可謂比較法方面廣泛研究的重要成果，其立法理由書220個(gè)腳注中“120個(gè)涉及下列國家的制定法、法院判決及其解釋：奧地利、比利時(shí)、英國、法國、德國、瑞士、匈牙利、意大利、葡萄牙、瑞典、斯堪的那維亞半島國家、加拿大、美國、南美和日本。”荷蘭民法典采納了德國法的體系結(jié)構(gòu)以及諸如法律行為等法律術(shù)語，但并未認(rèn)同物權(quán)行為理論。根據(jù)《荷蘭民法典》第86條，無權(quán)處分的受讓人可以善意取得不動(dòng)產(chǎn)以外標(biāo)的的所有權(quán)，這與《德國民法典》第932條原則上賦予所有無權(quán)處分受讓人以所有權(quán)而以非善意無法取得所有權(quán)為例外的規(guī)定有所不同。可以說，債權(quán)形式主義是荷蘭民法典在廣泛研究總結(jié)兩大法系立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上所作出的立法選擇，而基于民法典的體系是一個(gè)不斷發(fā)展與開放體系的認(rèn)知，荷蘭的做法對(duì)同為大陸法系國家的中國在未來規(guī)定物權(quán)變動(dòng)模式時(shí)所提供的借鑒意義不容小覷。

綜合上述對(duì)他國在物權(quán)變動(dòng)模式方面的立法沿革考察，在近現(xiàn)代民事立法體系不斷發(fā)展和開放、不同法系之間在技術(shù)層面交流范圍日漸豐富的背景下，對(duì)物權(quán)變動(dòng)模式的比較研究，不應(yīng)局限于大陸法系，而應(yīng)在廣泛參酌兩大法系歷史上在立法上的經(jīng)驗(yàn)與教訓(xùn)基礎(chǔ)上，結(jié)合本國的實(shí)際情況制定相應(yīng)的內(nèi)容。

與他國民事立法沿革相比，我國大陸僅在局勢動(dòng)蕩的清末至民國時(shí)期存在過短暫的法典化民事立法。這兩部民事法律在物權(quán)變動(dòng)模式方面沿襲了德國的物權(quán)形式主義立法，但不可忽略的事實(shí)是中國雖然在歷史上制定了很多具有較高水平的法典，但傳統(tǒng)的中國社會(huì)卻不是一個(gè)由法律來調(diào)整的社會(huì)。而且，這些成文法典對(duì)于民事行為的處理要么不作任何規(guī)定（例如契約行為），要么以刑法加以調(diào)整（例如財(cái)產(chǎn)權(quán)、繼承、婚姻）。于是，與其考察我國在物權(quán)變動(dòng)模式方面的立法史，不如通過對(duì)歷史上民商事交易習(xí)慣進(jìn)行切實(shí)的體認(rèn)來實(shí)現(xiàn)對(duì)我國實(shí)際情況的準(zhǔn)備把握。

2.2 我國交易習(xí)慣之體認(rèn)

自我國歷史上第一個(gè)實(shí)現(xiàn)長期統(tǒng)治的朝代——漢朝，書面契約已開始得到廣泛應(yīng)用，而建立在自我強(qiáng)制的契約規(guī)定、解決爭執(zhí)的習(xí)慣、宗教強(qiáng)制及法律強(qiáng)制等基礎(chǔ)之上的制度有力地強(qiáng)制這些契約的履行以有效地約束當(dāng)事人。不過源自國家的強(qiáng)制履行力只有在中間人代表國家間接地介入契約訂立之后，才能因得到官方的認(rèn)可而獲得最大程度上的支持。當(dāng)時(shí)行政與司法合一的行政體系特點(diǎn)，也使得司法官員能夠強(qiáng)制履行大量的私人契約。如果以近現(xiàn)代債權(quán)行為與物權(quán)變動(dòng)的視角來考察當(dāng)時(shí)的交易活動(dòng)，上述事實(shí)意味著在行政權(quán)力有效保障司法執(zhí)行力的情形下，物權(quán)合意無法獨(dú)立存在而只能隨著債權(quán)行為的有效確立而當(dāng)然發(fā)生。可見，古代制度層面中的物權(quán)變動(dòng)模式與我國目前語境下的債權(quán)形式主義相近。

而在具體實(shí)踐中，真正意義上的交易活動(dòng)也僅存于同等階級(jí)的主體之間，地主階級(jí)與農(nóng)民階級(jí)之間更多是由前者對(duì)后者進(jìn)行以地租、高利貸等形式的單向榨取，進(jìn)而大大壓縮了現(xiàn)代意義上在平等主體之間發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的空間。這些小規(guī)模的交易活動(dòng)又以自我消費(fèi)為目的，物權(quán)變動(dòng)的即時(shí)性和隨意性頗為顯著，從而較少以中長期協(xié)議的形式來進(jìn)行約定，即使偶爾在交易過程中簽訂部分協(xié)議，對(duì)這些協(xié)議遵守的信用，不是來自于西方意義上的傳統(tǒng)契約精神，也不是宗教信仰、違約成本等方面的壓力，而是“發(fā)生于對(duì)一種行為的規(guī)矩熟悉到不假思索時(shí)的可靠性”。這種對(duì)可靠性的信任和依賴源于長期的共處和共同的經(jīng)驗(yàn)所歷史養(yǎng)成的高度契合。于是，一般民事主體之間的交易不需要國家政府通過“禮”治制度體系對(duì)于契約的強(qiáng)制履行，而且也缺乏其發(fā)揮作用的空間?？陀^條件的局限導(dǎo)致以農(nóng)民為一方或雙方主體的交易活動(dòng)大多表現(xiàn)為以貨幣為媒介的以物易物形態(tài)發(fā)生于周期性的集市中，偶爾甚至?xí)试S賒賬現(xiàn)象的存在。于是，在古代交易實(shí)踐中所達(dá)成的協(xié)議對(duì)于物權(quán)變動(dòng)是具有決定性的約束意義的，這樣的物權(quán)變動(dòng)模式本質(zhì)上也與債權(quán)形式主義相近，那么，這種物權(quán)變動(dòng)模式與近現(xiàn)代意義上的債權(quán)形式主義又存在怎樣的差異呢？

由于民商事習(xí)慣意義上物權(quán)變動(dòng)模式的形成首先與其社會(huì)背景密切相關(guān)，根本上又離不開特定社會(huì)的主流思想價(jià)值，那么，在交易活動(dòng)充分進(jìn)行下形成的民商事交易習(xí)慣就有賴于完善的市場經(jīng)濟(jì)制度體系，而其背后的思想價(jià)值基礎(chǔ)一定是以人人平等為核心的，如荷蘭等先進(jìn)法治國家，與之相對(duì)照，我國古代的物權(quán)變動(dòng)模式的適用范圍是極其有限的，但這一切已經(jīng)發(fā)生改變。

時(shí)至改革開放背景下計(jì)劃生育政策實(shí)施三十多年后的今天，以宗族形式的傳統(tǒng)復(fù)雜親屬結(jié)構(gòu)已被肢解為家庭形式，這對(duì)以血緣關(guān)系為基礎(chǔ)體系的“差序格局”構(gòu)成了一定程度上的沖擊，然而，表親、姻親乃至于鄰里鄉(xiāng)親的紐帶仍在延續(xù)，這種延續(xù)性在農(nóng)村較之城市體現(xiàn)得尤為明顯。于是，我們可以發(fā)現(xiàn)我國的現(xiàn)代化發(fā)展對(duì)原來復(fù)雜城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的問題仍然沒有實(shí)質(zhì)性的突破，傳統(tǒng)消費(fèi)文化和交易習(xí)慣時(shí)至今日在大部分的農(nóng)村仍然在很大程度上得以保留和延續(xù)，其因與傳統(tǒng)倫理道德體系相契合而不重視以制度倫理為內(nèi)核的契約價(jià)值；而與此同時(shí)，城市所外在表現(xiàn)出來的消費(fèi)文化和交易習(xí)慣雖已為西方現(xiàn)代商業(yè)文明所全面滲透，但在內(nèi)在文化心理和道德層面上卻陷入了“差序格局”的局部解體又未充分形成“團(tuán)體格局”的窘境，以致于頻繁出現(xiàn)假冒偽劣這樣不受傳統(tǒng)倫理價(jià)值束縛卻又悖離現(xiàn)代契約精神的案例。

針對(duì)社會(huì)變革的問題，著名歷史學(xué)家高華曾指出：“體現(xiàn)了歷史傳承性的社會(huì)變革可減輕社會(huì)轉(zhuǎn)型必然帶來的文化脫序和社會(huì)震蕩。但對(duì)傳統(tǒng)的借助必須有一個(gè)質(zhì)的規(guī)定的限度，一旦越過某種界限，大量傳統(tǒng)中的消極因素就可能對(duì)現(xiàn)代性因素構(gòu)成阻滯，最終吞噬現(xiàn)代性因素?！盵2] 而以法律為基本框架的社會(huì)制度，作為文化要素的重要組成部分，對(duì)于其得失的評(píng)價(jià)乃至于定論是無法脫離其特定的社會(huì)背景的。于是，社會(huì)、文化與法律三者間應(yīng)然的相互契合關(guān)系，決定了高華先生關(guān)于社會(huì)變革的一般觀點(diǎn)也適用于物權(quán)變動(dòng)模式這樣的特殊領(lǐng)域研究。傳統(tǒng)的禮法秩序和差序格局道德體系在歷史上為維護(hù)民事交易行為提供了有效的價(jià)值支撐，使人們將口頭承諾和書面契約視為倫理綱常的延伸而理所當(dāng)然地予以履行；當(dāng)來自西方的強(qiáng)勢文化潮流如水之歸下般地對(duì)傳統(tǒng)秩序體系形成猛烈沖擊的時(shí)候，面對(duì)這樣的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，與物權(quán)變動(dòng)模式相關(guān)的法律作為一種制度建構(gòu)，如何與社會(huì)文化實(shí)現(xiàn)同步契合卻又不致因脫離人們的傳統(tǒng)文化和民事習(xí)慣而淪為具文是物權(quán)變動(dòng)研究的重要課題，而探究這一課題的基本前提恰在于上述所涉及的認(rèn)清傳統(tǒng)道德體系和現(xiàn)代契約精神的各自價(jià)值?？梢哉f，只有將現(xiàn)代誠實(shí)守信的商業(yè)精神融入到我國傳統(tǒng)道德觀和倫理秩序價(jià)值中后，才能實(shí)現(xiàn)我國現(xiàn)代誠信交易制度的真正確立，進(jìn)而確保物權(quán)變動(dòng)的安全有序進(jìn)行。

3 結(jié)語

就我國物權(quán)變動(dòng)模式的研究而言，首先從實(shí)踐論辯角度來看，應(yīng)意識(shí)到債權(quán)形式主義訴諸自然主義和直覺主義的策略首先應(yīng)當(dāng)摒棄，繼而建構(gòu)理性的論辯平臺(tái)并遵守必要的共同實(shí)體規(guī)則，據(jù)此，物權(quán)形式主義建構(gòu)更為嚴(yán)謹(jǐn)，也更具說服力；然而，從社會(huì)經(jīng)驗(yàn)角度來分析，由對(duì)各國立法沿革的考察到我國交易習(xí)慣的體認(rèn)，可以發(fā)現(xiàn)債權(quán)形式主義模式與我國傳統(tǒng)的物權(quán)變動(dòng)模式較為接近，從文化心理和傳統(tǒng)倫理上均更易為我國民眾所接受。而與此同時(shí)，在步入后法律體系時(shí)代的我國，結(jié)合向“人人自覺守法”的實(shí)質(zhì)法治狀態(tài)轉(zhuǎn)型的迫切要求，其關(guān)鍵的切入點(diǎn)恰在于逐步改變制約法治環(huán)境良性發(fā)展的“嚴(yán)法寬行”法制傳統(tǒng)。在此背景下，對(duì)于作為我國物權(quán)法律制度組成部分的物權(quán)變動(dòng)模式的確立，理應(yīng)將以我國文化心理和交易習(xí)慣為核心內(nèi)容的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)方面作為首要的考量因素，這也從民事立法的一個(gè)側(cè)面呼應(yīng)了著名社會(huì)學(xué)家熊培云在《重新發(fā)現(xiàn)社會(huì)》一書中的重要觀點(diǎn)，“如果我們看到中國人在努力為生活立法，我們就看到了中國的進(jìn)步?！盵3] 于是，綜合實(shí)證分析實(shí)踐論辯邏輯的基礎(chǔ)與社會(huì)經(jīng)驗(yàn)的前見來看，對(duì)于我國物權(quán)變動(dòng)模式而言，較為合理的選擇應(yīng)為債權(quán)形式主義模式。（本文原刊于南京師大學(xué)報(bào)社會(huì)科學(xué)版2014年8月）

注釋

[1]實(shí)踐論辯，是指為尋求正確性標(biāo)準(zhǔn)而對(duì)規(guī)范性命題所進(jìn)行的論證過程。

[2]“大部分”的限定，意在排除相當(dāng)于甚至超過一般城市商業(yè)化水平的江浙等發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村。

[3]嚴(yán)法寬行，是指立法內(nèi)容完備而嚴(yán)苛，但在司法實(shí)踐中，卻往往將“人情”和倫理等因素作為第一要素加以考量，使得法律效果大打折扣，進(jìn)而悖離立法原意并違背立法初衷的現(xiàn)象。

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[10] 參見[德] 霍爾斯特·海因里?！ぱ趴瞬妓?十九世紀(jì)德國民法科學(xué)與立法[M].王娜譯.北京：法律出版社，2003：192.

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[17] 參見費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國與鄉(xiāng)土重建[M].臺(tái)北：風(fēng)云時(shí)代出版公司，1993：112.

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[19] 參見費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國與鄉(xiāng)土重建[M].臺(tái)北：風(fēng)云時(shí)代出版公司，1993：262.

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作者簡介

王俊峰（1985—），男，遼寧鞍山人，大連海事大學(xué)博士研究生，主要研究方向?yàn)楸容^民法學(xué)、國際私法學(xué)及法學(xué)方法論。