季晨溦

摘要：在行政訴訟中設置暫時權利保護制度，可以及時有效地回復原告的合法權益。目前，我國的暫時權利保護制度尚未形成完整嚴密的法網(wǎng)體系，因而民眾無法獲得無漏洞且具有實效性的司法救濟。我們今后對該制度的完善，應以司法裁量標準的建構為中心，即對停止執(zhí)行制度和保全制度的實體要件予以明晰并引入階段性審查模式，由此滿足化解現(xiàn)代行政法律關系中多種私益和公益間沖突的需要。此外，為順應訴訟類型多元化的發(fā)展，還應對作為被告的行政機關適用財產(chǎn)保全措施的情形予以明確，擴大先予執(zhí)行的適用范圍。

關鍵詞：行政訴訟暫時權利保護停止執(zhí)行制度保全制度司法裁量標準

中圖分類號：DF3 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2016）01-0148-13

一、問題的提出

在行政訴訟中，原告的合法權益可能會因經(jīng)歷漫長的訴訟過程而無法得到回復或彌補，如住宅被強拆、學校招生考試時間已過。基于此，在法院作出終局裁判前，需要一個能夠暫時回復民眾權利的途徑，以滿足民眾對司法救濟的迫切需求，并落實憲法保障公民訴訟權的要求。二戰(zhàn)后，在人權保障與司法救濟實效性理念的影響下，法治發(fā)達的國家普遍設置并健全了暫時權利保護制度。在大陸法系國家的行政訴訟法中，逐步確立起一整套以停止執(zhí)行制度和保全制度為主要類型的暫時權利保護規(guī)則體系。而在英美法系國家的司法實踐中，已形成了通過禁制令（Injunctions） ①來控制行政、保障公民訴訟權的相關判例和規(guī)則體系。相比之下，在我國的行政訴訟中，暫時權利保護制度尚未形成完整體系，無法為民眾提供及時、有效、無漏洞的司法救濟。

行政訴訟中暫時權利保護制度，是指在行政訴訟程序終結之前，在不違反重大公共利益的前提下，由法院裁定行政機關暫時停止被訴行政行為的執(zhí)行，或裁定行政機關暫時保持某一特定法律狀態(tài)，從而達到有效保障行政相對人訴訟權的一種中間性的臨時救濟制度。暫時權利保護是一種中間性的權利救濟，因為法治發(fā)達國家行政訴訟的權利保護體系一般由預防性權利保護程序、暫時權利保護程序和終局性訴訟程序三部分構成，通過這三層制度防護，形成完整的、無漏洞的權利救濟機制，而暫時權利保護制度處于這條權利保護鏈中承上啟下的關鍵一環(huán)。暫時權利保護只是一種臨時性的保護，它將案件的主要爭議焦點保留在以后進行的通常訴訟程序中，法官僅僅根據(jù)法定的裁量標準對是否采取暫時權利保護措施進行快速的判斷，其最終目的是維護未作成的通常訴訟程序的裁判不會因為時間的經(jīng)過而失去實效，從而發(fā)揮對通常訴訟程序的保全功能。 大陸法系的暫時權利保護制度主要由停止執(zhí)行制度和保全制度構成。停止執(zhí)行制度主要針對撤銷訴訟進行救濟，其目的在于阻止行政行為發(fā)生法律上或事實上的效果，從而排除不利行政行為對行政相對人的侵害。行政行為的執(zhí)行力始點為行政行為生效時，而非行政行為最終確定時。由于行政行為從生效而具有執(zhí)行力，到行政行為發(fā)生不可變更力，中間有一個時間差，擁有自行強制執(zhí)行權的行政機關在此時間差內先執(zhí)行其行政行為，容易造成難以回復行政相對人權益的局面，故需要設置停止執(zhí)行制度來平衡與救濟。 保全制度屬于行政訴訟中暫時權利保護制度的新類型，其隨著給付訴訟（包括一般給付訴訟和課予義務訴訟）的興起而出現(xiàn)，填補了因訴訟類型增加而產(chǎn)生的停止執(zhí)行制度無法提供保護的漏洞。設置保全制度的目的在于保證將來的強制執(zhí)行、防范有爭議的法律關系發(fā)生重大損害或急迫的危險。

國內公法學界對于行政訴訟法中暫時權利保護制度的含義、類型、功能、憲法基礎及其司法裁量標準等進行全面而深入研究的并不多見，而且大多沒有將暫時權利保護制度的研究與行政審判體制的問題、與通常訴訟程序的關系等問題結合起來。在2004年以前，研究主要聚焦在對“起訴不停止執(zhí)行原則”的探討上，代表性成果主要有石紅心：《起訴不停止執(zhí)行原則質疑》，載《行政法學研究》1997年第4期；石佑啟：《對行政訴訟中不停止執(zhí)行原則的評析》，載《中央政法管理干部學院學報》1997年第4期；張義耀、沈軍、張智華：《原則抑或例外——論行政訴訟（不）停止執(zhí)行制度》，載《中國人民公安大學學報》2003年第2期；瞿小波：《訴訟期間行政執(zhí)行雙軌制的堅持和完善》，載《行政法學研究》2007年第2期。2004年以后的研究從對“起訴不停止執(zhí)行”的原則與例外之爭擴展到了對整個暫時權利保護領域，代表性研究成果有章志遠：《從原則與例外之爭到司法裁量標準之建構——行政訴訟暫時性權利保護機制的新構想》，載《浙江學刊》2008年第6期；王小紅：《論我國行政訴訟暫時法律保護制度的完善》，載《河南社會科學》2005年第1期；黃學賢：《行政訴訟中的暫時法律保護制度探討》，載《行政法學研究》2008年第4期等。 在推進2015年新修訂的《行政訴訟法》有效實施的背景下，有必要繼續(xù)深入研究暫時權利保護制度這一問題，為建立無漏洞且具有實效性的公民權利保護機制提供堅實的理論基礎。

二、我國行政訴訟中暫時權利保護制度存在的問題

（一）憲法層面依據(jù)的不足

大陸法系國家的行政法理論普遍認為暫時權利保護制度具有憲法上的重要地位。德國《基本法》第19條第4款規(guī)定：“任何人之權利，受到公權力之侵害時，得向法院提起訴訟。如無其他法院有裁判權時，得向普通法院提起訴訟?！钡聡鴮W說及實務一致認為該規(guī)定不僅是開啟訴訟的途徑，更在于確保權利保護的有效性。章志遠：《行政法前沿問題研究》，山東人民出版社2008年版，第189頁。 在日本，設置對行政行為的臨時救濟制度是充實私人權益實質性保護的重要環(huán)節(jié)，被認為是日本《憲法》第32條規(guī)定的內在要求。[日]鹽野宏：《行政法》，楊建順譯，法律出版社1999年版，第388頁。 在英美法系國家的學理上，禁制令這種臨時救濟措施也被認為具有憲法上的依據(jù)。在美國，發(fā)布禁制令被作為法院的固有權限來看待，同時必須符合憲法第5條修正案即正當程序條款的要求。由此可見，行政訴訟中的暫時權利保護制度是憲法規(guī)范的具體化，其規(guī)范創(chuàng)制及司法實踐應在某些憲法原則的指引下展開。

首先，暫時權利保護制度的設計輪廓建立在對分權與制衡原則探討的基礎上。行政訴訟中暫時權利保護規(guī)范的制定，必須考慮立法權與行政權及司法權適當分立的問題。一方面，暫時權利保護的類型、程序、實體要件以及救濟途徑等需要由立法合理界定。同時，由于暫時權利保護的迅速性和利益沖突的復雜性，立法者難以周全考慮各種情況，就必須留給行政機關和司法機關作出利益衡量的彈性空間。在暫時權利保護程序中，體現(xiàn)了司法權與行政權的互動關系：法院在終審判決確定前，對各方當事人的權利和義務作出了臨時分配，實質上是司法權對尚在行政權領域內的行政行為提前進行審查和裁判，而暫時權利保護制度的司法裁量標準如何訂立，則涉及到司法權干預行政權限度的問題。

其次，“有效權利保護”是引領暫時權利保護制度的重要依據(jù)。多數(shù)法治發(fā)達的國家均對公民訴訟權予以明文規(guī)定，目的在于為公民提供救濟的機會以對抗公權力的侵害。憲法上的“訴訟權”不僅要為公民提供向法院請求終局法律救濟的途徑，而且應保障公民獲得無漏洞、有效的權利保護。暫時權利保護程序彌補了通常訴訟程序不能及時給予當事人救濟的缺陷，起到了“保全通常訴訟程序”和“暫時止爭”的作用，回應了憲法保障公民訴訟權的要求。

再次，暫時權利保護規(guī)范的具體法律構造及其適用，則由憲法規(guī)定的平等原則所確定。行政訴訟中雙方當事人的地位天生不平等，作為當事人一方的行政機關依據(jù)立法的授權或基于行政行為自身的執(zhí)行力，可以先執(zhí)行有關處分的內容。如果不賦予行政相對人有申請暫時權利保護的權利，將無法達到訴訟上當事人平等原則，有違憲法保障人民平等權的意旨。蔡進良：《論行政救濟上人民權利之暫時保護——新修正訴愿暨及行政訴訟法之檢討》，載《月旦法學雜志》1999年第4期，第70—76頁。 就此而言，暫時權利保護制度其實是一種平衡手段，其通過賦予行政相對人對抗行政機關的武器，包括暫時停止執(zhí)行、保全或改變訴訟標的的現(xiàn)狀，從而使行政相對人在行政訴訟中的地位得到提升，達到雙方平等的效果。

若將我國當前《憲法》中有關公民權利保障的條款作為建構行政訴訟中暫時權利保護制度的依據(jù)，不難發(fā)現(xiàn)其欠缺之處：相比于法治發(fā)達國家的憲法，我國憲法未明文規(guī)定公民的訴訟權；我國《憲法》只是在第33、125、126條中規(guī)定了公民在法律面前一律平等、國家尊重和保障人權、法院獨立審判原則，在第41條規(guī)定了公民的“申訴權”和“控告權”?！皬倪壿嬚摰慕嵌葋砜磫栴}的話，決定權利存在與否，并不僅僅在實體法這一層次上，而應該說主要是在訴訟法的層次上”。[日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第67頁。 因此，有必要由全國人大通過修憲程序，明確公民的訴訟權。只有在憲法中明文規(guī)定公民訴訟權，并通過憲法解釋等方法賦予其“權利救濟實效性”的內涵，行政訴訟中的暫時權利保護制度才會因此獲得憲法層面的有力支撐，而有進一步發(fā)展與完善的空間。參見莊漢：《正義與效率的契合：以行政訴訟中暫時權利保護制度為視角》，清華大學出版社2010年版，第39— 40頁。

（二）停止執(zhí)行制度的缺陷

1停止執(zhí)行制度立法存在的問題

1989年《行政訴訟法》第44條確立了“起訴不停止執(zhí)行原則”，在例外條款中規(guī)定了訴訟期間停止執(zhí)行的情形。1989年《行政訴訟法》第44條規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（1）被告認為需要停止執(zhí)行的；（2）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（3）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的?！?當初立法者將“不停止執(zhí)行”作為原則的理由，主要為了維護行政效能和公共利益。同時，立法者也考慮到：在有些情況下，暫時停止行政行為的執(zhí)行并不會損害公共利益，不停止行政行為的執(zhí)行卻有可能嚴重損害行政相對人的合法權益。為了平衡公益與私益，立法者在原則之外設置了例外規(guī)定。

新《行政訴訟法》第56條新《行政訴訟法》第56條第1款規(guī)定：“訴訟期間，不停止行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一，裁定停止執(zhí)行：（1）被告認為需要停止執(zhí)行的；（2）原告或者利害關系人申請停止執(zhí)行，人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的；（3）人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；（4）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”該條第2款規(guī)定：“當事人對停止執(zhí)行或者不停止執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議一次。” 維持了“起訴不停止執(zhí)行”原則。該條規(guī)定在1989年《行政訴訟法》第44條的基礎上作了以下幾點改進：第一，將申請停止執(zhí)行的主體擴展到利害關系人，順應了在多元行政法律關系中，應充分考慮第三人權利保護的要求。第二，增加了“人民法院認為該行政行為的執(zhí)行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的”停止執(zhí)行的情形，強化了對公共利益的保護。第三，新增的第2款規(guī)定為當事人提供了救濟的途徑。

然而，同1989年《行政訴訟法》第44條一樣，新《行政訴訟法》第56條對于當事人申請法院停止執(zhí)行的實體要件實體要件是由立法機關設定的在實體問題上關于利益衡量與價值判斷的初步的司法裁量標準。暫時權利保護程序進行之初，由于訴訟材料不完備，法律關系不確定，個案事實仍不明確，因而法院只能依據(jù)有限的訴訟材料快速地作出裁定，以至于無法如同在通常訴訟程序中采用慎重、繁復的方式查明案件真相，以期實現(xiàn)實質正義。為了兼顧司法正義與司法效率，法院需要根據(jù)一套合乎法理與規(guī)范的司法裁量標準，在有限的時間內迅速且妥當?shù)鼐彤斒氯酥g的利益關系作出分配，進而既實現(xiàn)“權利保護效能性”的功能，又能有效防止當事人濫用訴權。 也規(guī)定得非常簡略，缺乏可操作性。新《行政訴訟法》第56條將當事人申請停止執(zhí)行的實體要件規(guī)定為“行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失”和“停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的”。這一標準體現(xiàn)了對公益和私益的兼顧，具有一定的合理性，但尚不完整、明確。首先，停止執(zhí)行的實體要件沒有對“本案訴訟勝訴的可能性”進行衡量。由于停止執(zhí)行程序具有快速性的特點，相比于嚴格的通常訴訟程序中的終局判決，難免會有錯判的可能性。只有在司法裁量時以實體法有無理由為依據(jù)，才能減少錯判的風險。其次，雖然新《行政訴訟法》第56條規(guī)定了第三人利益與公益之間衡量的審查基準，但是沒有規(guī)定法院如何在原告利益和第三人利益之間進行衡量。目前，在許多涉及建設用地規(guī)劃、城市房屋拆遷、農(nóng)村宅基地建設的行政許可案件中，被許可人利益與第三人利益之間的沖突非常激烈。法院在審理這些案件時，必須在原告利益和第三人利益之間進行衡量。當立法未對原告與第三人之間的利益衡量規(guī)定判斷基準時，法院對于同類案件可能會作出不同的裁判。再次，對于 “難以彌補的損害”、“公共利益”這樣不確定的法律概念，條文未設定相應的判斷標準，在適用時只能依靠具體個案中法官的解釋與推理。由于法官的裁量空間很大，若從嚴解釋，那么絕大多數(shù)停止執(zhí)行的申請會被拒之門外。

對于當事人申請停止執(zhí)行的實體要件，大陸法系國家和地區(qū)的相關立法大多作出了明細的規(guī)定。例如，我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中關于當事人申請停止執(zhí)行的例外規(guī)定我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第116條第2項、第3項規(guī)定：“行政訴訟系屬中，行政法院認為原處分或決定之執(zhí)行，將發(fā)生難于回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執(zhí)行。但于公益有重大影響者，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執(zhí)行將發(fā)生難于回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴愿人之聲請，裁定停止執(zhí)行。但于公益有重大影響者，不在此限?！?主要由積極要件與消極要件構成。積極要件包括“難以回復之損害”和“急迫情事”。所謂“難以回復之損害”，指“不能恢復原狀或用金錢賠償?shù)膿p害”，或“在一般社會通念上認為金錢賠償無法填補的損害”。 例如，將法人名稱刊登于政府采購公報、違章建筑拆除處分、公立學校對學生之退學處分。參見林騰鷂：《行政訴訟法》，三民書局2005年版，第450頁。 對于“急迫情事”的認定，臺灣地區(qū)學者一般認為需要將它與“難以回復之損害”一并判斷，凡有發(fā)生難以回復之損害的，即有停止執(zhí)行的急迫必要性。消極要件則為“原處分或決定之停止執(zhí)行對公益并無重大影響”或“原告之訴在法律上并非顯無理由”。是否對公益有重大影響，應就原處分之停止執(zhí)行對當事人之利益與對第三人之不利益、原處分之實時執(zhí)行對當事人之不利益與對第三人之利益以及系爭處分所欲達成行政目的等因素，進行具體衡量。因此，這一要件是否具備，須在審查“難以回復之損害”時，一并考慮。法院在認定“原告之訴在法律上是否顯無理由”時，一般采用略式審查標準，即雖不就本案實質內容進行判斷，但仍須對本案的勝訴幾率加以預估，如本案顯無勝訴希望的，仍不得作出停止執(zhí)行的裁定。參見劉宗德、賴恒盈：《臺灣地區(qū)行政訴訟：制度、立法與案例》，浙江大學出版社2011年版，第339—400頁。

在英美法系國家，法院命令行政機關停止執(zhí)行，不需要成文的規(guī)定，主要通過司法裁量來實現(xiàn)。對于法院在何種情形下發(fā)布禁制令，衡平法上形成了相應的實體要件。如美國法院在決定是否發(fā)出初步禁制令時要考慮：（1）原告在案件實體問題上是否有勝訴可能；（2）如果不發(fā)出初步禁制令，原告是否會受到不可挽回的損失；（3）初步禁制令是否會嚴重損害其他利害關系人；（4）初步禁制令是否會促進公共利益。City Fed Financial Corp v Office of Thrift Supervision ， 58F 3d 738，746（D C Cir 1995）； Sea Containers Ltd V Stena AB， 890F 2d 1205， 1208（DC Cir 1998）這些要件與大陸法系停止執(zhí)行制度的實體要件極為相似。

綜上，雖然兩大法系選擇了不同的路徑對訴訟期間停止執(zhí)行的問題加以規(guī)制，但由于解決的問題性質相同，因此兩者的制度中具有相似的實體要件。我們可以借鑒他國和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，對停止執(zhí)行制度的實體要件加以明確、細化。

2關于停止執(zhí)行的司法實踐中存在的問題

“起訴不停止執(zhí)行”的例外情形大致可分為依職權和依申請兩種。依職權停止執(zhí)行的情形在實踐中是常有的，但當事人申請停止執(zhí)行得到法院準予的情形很少見。這集中體現(xiàn)在規(guī)劃許可和強制拆遷等城建領域（行政機關自己擁有強制執(zhí)行權）。以廣州市為例，在十多年的行政審判實踐中，從未有過依行政相對人申請而裁定停止行政行為執(zhí)行的案例。參見前引④翟小波文，第110頁。 其后果是依申請停止執(zhí)行的例外條款在實踐中被虛置，行政相對人的權利無法得到有效的保護。當事人申請停止執(zhí)行的成功率極低，筆者認為歸于以下三個方面原因：第一，“司法權不獨立，行政權優(yōu)勢地位明顯”這一消極國情很大程度上造成了法院常常駁回當事人申請停止執(zhí)行的現(xiàn)狀。由于法院在人、財、物上均受制于行政機關，因而在現(xiàn)實的行政審判活動中往往會受到來自行政機關的非法干預，法院也不愿和行政機關正面沖突，既然裁定不停止執(zhí)行并不違法，且還能避免這種沖突，自然會選擇裁定不停止執(zhí)行。第二，我國立法對于當事人申請停止的實體要件規(guī)定得不夠明確、完整，導致依申請停止執(zhí)行的例外條款在實踐中難以操作（前文已述）。第三，在我國司法實踐中，尚未確立一套完整、合理的實體審查模式。實體審查模式也稱實體審查標準，即在具體個案中，法院在審查諸多實體要件時，決定其先后順序或比重關系的具體操作標準。實體要件是實體審查模式的基礎，實體審查模式應當緊扣實體要件來發(fā)展，兩者之間是相互結合、參照的關系。在停止執(zhí)行程序中，存在著“行政行為合法性有重大懷疑”、“執(zhí)行將對行政相對人造成不當后果”、“重大公益”等不確定構成要件。當這些要件在具體個案中同時存在，彼此出現(xiàn)競合與沖突的情形，則需要確立一套完整且無矛盾的實體審查模式，來協(xié)調此種情形。參見前引⑨，第88頁。 在德國等大陸法系國家，建構停止執(zhí)行制度的司法裁量標準形成了如下思路：先由立法機關設定關于利益衡量及價值判斷的實體要件，再由法院在立法機關設定的判斷基準下建構實體審查模式。這樣既可以避免司法自由裁量權的濫用，又能適當?shù)乇Ａ舴ㄔ涸趥€案中的操作空間。在德國等大陸法系國家的司法實務中，包含“略式審查”和“利益衡量”二重標準的階段性審查模式值得我們借鑒。近年來，階段性審查模式被德國學界與實務界視為解決矛盾最合理的方式。在德國的司法實務中，除階段性審查模式之外，還存在“略式審查”、“利益衡量”和“系諸實體法的審查”三種實體審查模式。略式審查模式在實質上與法院通常訴訟程序中最后判決當事人勝（敗）訴時所應作的審查相同，都以具體個案中的實體法問題為審查的主要對象，不同之處在于法院在停止執(zhí)行程序中所作的審查是較粗略和概括的，并不深入探究細微與過度復雜性的問題。參見林明昕：《行政爭訟上停止執(zhí)行之實體審查標準——以行政訴訟法第一百十六條第二項為中心》，載湯德宗、劉叔范主編：《行政管制與行政爭訟》，新學林出版股份有限公司2006年版，第29頁。 該模式僅將“本案訴訟有無勝訴的可能性”作為考慮的因素，而忽略“暫時權利保護必要性”的問題。暫時權利保護程序的意義在于避免當事人的權利在漫長的通常訴訟程序中，因時間的流逝而無法從日后的終局裁判中得到回復或滿足。如果案件完全不具備“暫時權利保護的必要性”，則以通常訴訟程序來解決當事人之間的糾紛更為妥當，因為它可以給予當事人更為充分的程序保障，如言辭辯論、嚴格的舉證責任等。但若案件中必須探討“暫時權利保護的必要性”，那么“略式審查”模式則不符合暫時權利保護的本意，其與通常訴訟程序并無差別。參見前引⑨，第90頁。 利益衡量模式主張，在停止執(zhí)行程序中應對該具體個案中所涉及的各方利益斟酌的問題給予高度重視。但該模式忽視了“本案訴訟勝訴希望”的判斷，既導致司法裁量的任意性，也會增加錯誤裁判的風險?！跋抵T實體法的審查”模式則主張停止執(zhí)行程序的審查基準應與本案訴訟程序一致，這雖然能降低錯誤裁判的風險，但不便于及時給予原告暫時的權利保護。階段性審查模式先做“略式審查”，必要時再佐以 “利益衡量”，并以“實體法審查”作為程序的關鍵，克服了上述三種模式的缺陷。階段性審查模式既篩選出依照實體法應受保護的利益，又能就這些利益應保護的程度進行衡量以決定是否準許停止執(zhí)行，故而，其不失為一套解決矛盾的合理方式。

（三）保全制度的缺陷

1989年《行政訴訟法》未提及保全制度，最高人民法院2000年出臺的《行政訴訟法解釋》第48條規(guī)定的財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行制度在一定程序上彌補了這一缺陷。根據(jù)該條第1款規(guī)定，法院對于因一方當事人的行為或其他原因，可能導致行政行為或法院生效判決難以執(zhí)行的案件，可以依據(jù)對方當事人的申請作出財產(chǎn)保全的裁定。根據(jù)該條第2款的規(guī)定，在起訴行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保障金、最低生活保障費等案件中，法院可以依據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。在新《行政訴訟法》中，引入了先于執(zhí)行制度，但未對財產(chǎn)保全制度作出規(guī)定。新《行政訴訟法》第57條規(guī)定：“人民法院對起訴行政機關沒有依法支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，權利義務關系明確、不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活的，可以根據(jù)原告的申請，裁定先予執(zhí)行。當事人對先予執(zhí)行裁定不服的，可以申請復議一次。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。”

上述法律、司法解釋關于保全制度的規(guī)定過于簡略，且直接移植于民事訴訟法，未重視行政訴訟中雙方當事人地位天生不平等的特點。其主要問題體現(xiàn)在以下三個方面：

1未明確規(guī)定對行政機關能否采取財產(chǎn)保全措施

考慮到行政訴訟中一方當事人為行政機關的特殊性，在行政訴訟的財產(chǎn)保全制度中，需要明確對作為被告的行政機關能否采取財產(chǎn)保全措施。對此，我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”規(guī)定，無論對行政機關還是民眾都可以實施假扣押（與財產(chǎn)保全功能類似）。根據(jù)我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”的規(guī)定，在“中央”或地方機關與人民之間因公法契約或因其他公法上的原因發(fā)生金錢給付，為了確保公法上金錢給付的實現(xiàn)，在判決之前可以依假扣押程序以保全強制執(zhí)行。 而《行政訴訟法解釋》第48條第1款只是機械照搬了民事訴訟法的相關規(guī)定，未明確規(guī)定對行政機關能否采取財產(chǎn)保全措施。由于該解釋第48條第1款未對條文中的“當事人”加以限定，因此若對其進行文義解釋，則法院對原告、被告及第三人都有權采取財產(chǎn)保全措施。但主流觀點認為：由于行政機關大多有財政撥款，其不存在因財產(chǎn)不足而導致法院判決執(zhí)行難的情況，故對行政機關沒有必要采取財產(chǎn)保全措施。而《行政訴訟法解釋》第94條規(guī)定所隱含的精神也說明了這一點。如果這種觀點成立，那么行政訴訟中的財產(chǎn)保全制度就只能成為行政機關預防原告不履行法院生效裁判的一種手段，而不能作為原告用來防御被告不履行法院生效裁判的武器。據(jù)此，我國行政訴訟中的財產(chǎn)保全制度就從根本上不符合暫時權利保護制度的宗旨——為行政相對人提供臨時的司法救濟，不能被納入我國暫時權利保護制度的體系。參見前引④王小紅文，第18—19頁。 但事實上，在行政訴訟過程中仍然存在著對行政機關適用財產(chǎn)保全措施的必要和可能，特別是隨著行政合同行為日益增多，當行政機關不履行合同義務而需要承擔違約責任時，針對行政機關的財產(chǎn)保全措施尤為重要。參見前引⑨，第185頁。

2先予執(zhí)行制度適用范圍狹窄

《行政訴訟法解釋》第48條第2款將先予執(zhí)行的范圍限定在發(fā)放撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件；新《行政訴訟法》第57條采用了列舉的形式將先予執(zhí)行的范圍限定于支付撫恤金、最低生活保障金和工傷、醫(yī)療社會保險金的案件，相比于前者，該條規(guī)定的先予執(zhí)行適用范圍實際上更窄。上述法律、司法解釋都直接套用民事訴訟法的條文，這使得先予執(zhí)行制度的適用范圍過于狹窄，對行政相對人的保護嚴重不足。首先，將先予執(zhí)行的范圍僅限于幾類與財產(chǎn)有關的訴訟請求，會導致法院對大量要求行政機關履行法定職責但不涉及財產(chǎn)內容的行政訴訟案件無法提供臨時的司法救濟。例如，行政機關不給原告核發(fā)公務員考試的準考證，法院就無權通過裁定被訴行政機關暫時允許原告考試來提供臨時的權利救濟。在諸如此類的行政訴訟中，原告即使最終勝訴，也會因考試時間早已過去而不能從中獲取實益。其次，現(xiàn)有的規(guī)定將先予執(zhí)行的范圍局限于撫慰、救助型金錢給付，無法滿足申請人對賠償型金錢給付的請求。在緊急情況下，國家賠償涉及到申請人的生產(chǎn)、生活所需，在不先予執(zhí)行會造成更大損失的情況下，如征收、征用土地、危及人民日常生活的，有必要在賠償?shù)膶用嫔舷扔鑸?zhí)行。綜上所述，我們應當擴大現(xiàn)有先予執(zhí)行的適用范圍，使我國行政訴訟中的暫時權利保護制度形成完整嚴密的保護體系。

德國行政法院法上的暫時命令和我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的定暫時狀態(tài)處分值得我們借鑒。德國的暫時權利保護制度主要由停止執(zhí)行和暫時命令構成：在涉及撤銷之訴時，通過《行政法院法》第80條、第80a條的延緩效力以實現(xiàn)針對不利行政行為的暫時權利保護。對于所有其余的情況和訴訟類型德國的訴訟類型非常豐富：針對行政行為，有撤銷之訴（包括繼續(xù)確認之訴、確認無效之訴）和義務之訴（包括答復之訴、不作為之訴）；針對不具有調整性的、公權范圍內的事實行為，有停止作為之訴（包括請求停止作為的給付之訴和預防性停止作為之訴）和一般給付之訴；針對法律規(guī)范，有規(guī)范審查之訴和規(guī)范頒布之訴；針對有爭議的法律關系，有消極確認之訴和積極確認之訴。參見[德]弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第634頁。 中，則采用《行政法院法》第123條的暫時命令進行保護。暫時命令一般在兩種情況下適用——當前狀態(tài)的改變可能會破壞或者妨礙申請人權利實現(xiàn)的情況下，或者需要暫時改變當前狀態(tài)，以防止造成嚴重不利的情況下。前者適用保全命令；后者則采用調整命令。在司法實踐中，這兩種適用情況之間并不截然分開。參見薛剛凌：《外國及港澳臺行政訴訟法制度》，北京大學出版社2006年版，第52頁。 在我國臺灣地區(qū)也有類似的制度，停止執(zhí)行制度適用于撤銷訴訟與處分無效確認訴訟的情形，而課予義務訴訟、一般給付訴訟、公法上法律關系存否確認訴訟等其他訴訟情形，則應適用保全制度（包括假扣押和假處分）。其中，假處分包括保全處分和定暫時狀態(tài)處分。定暫時狀態(tài)處分類似于我國行政訴訟中的先予執(zhí)行，但其不涉及財產(chǎn)問題，財產(chǎn)問題則通過假扣押和保全處分來進行暫時權利保護。德國行政法院法上的暫時命令和我國臺灣地區(qū)行政訴訟法中的定暫時狀態(tài)處分，都在各自的暫時權利保護體系中有效發(fā)揮了拾遺補缺的作用，避免了因訴訟類型擴展而產(chǎn)生的權利保護漏洞。

3缺乏明細、合理的司法裁量標準

在對于是否采取保全措施的判斷中，需要一套明細且合理的司法裁量標準來規(guī)范法院的裁量權，確保法院在相同的情形下做出相同的判決，從而使法律秩序得到維護。

《行政訴訟法解釋》第48條未規(guī)定當事人申請財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行的實體要件。新《行政訴訟法》第57條參照《民事訴訟法》第107條第1款，將當事人申請先予執(zhí)行的實體要件規(guī)定為“權利義務關系明確”且“不先予執(zhí)行將嚴重影響原告生活”。這樣的規(guī)定過于嚴格，會使許多具有給付內容的案件因此失去先予執(zhí)行的機會，因為在這些案件中當事人的權利義務關系并不總是很明確，行政行為也并非一定導致申請人生活陷入困境。參見王彥：《行政訴訟先予執(zhí)行制度的完善》，載《人民司法》2008年第17期，第90—91頁。

我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”明確規(guī)定了當事人申請假扣押和假處分的實體要件，這為今后我們立法的改進提供了參考。根據(jù)該法第293條和第297條的規(guī)定，當事人申請假扣押實體要件為“存在公法上金錢給付請求權”和“債務人有日后不能強制執(zhí)行之虞”。 我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第293條第1款規(guī)定：“為保全公法上金錢給付之強制執(zhí)行，得申請假扣押?！蓖瑫r，根據(jù)其《行政訴訟法》第297條假扣押準用“民事訴訟法”第523條之規(guī)定，債務人必須有日后不能強制執(zhí)行之虞，否則就沒有申請假扣押的必要性。 關于當事人申請假處分的規(guī)定見于該法第298條第1項和第2項，申請假處分的實體要件與申請假扣押的類似，包括公法上權利（或者法律關系）的存在、公法上權利因現(xiàn)狀變更有日后不能實現(xiàn)或難以實現(xiàn)的危險（或者有防止發(fā)生重大損害或避免急迫之危險的必要）。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”第298條第1項和第2項規(guī)定：“公法上之權利因現(xiàn)狀變更，有不能實現(xiàn)或甚難實現(xiàn)之虞，為保全強制執(zhí)行，得聲請假處分；于爭執(zhí)之法律關系，為防止發(fā)生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態(tài)之處分?！?從上述規(guī)定可以看出，保全制度的實體要件同時考慮了“本案訴訟程序的勝訴希望”和“暫時權利保護的必要性”這兩個問題，其與停止執(zhí)行的實體要件具有相似性。

在對保全制度的實體要件進行審查時，同樣也需要就其先后順序和審查中所占權重進行合理的分配，從而建立一套具有操作性與妥當性的實體審查模式，以保證法官就是否采取保全措施作出快速與正確的判斷。目前，在我國保全制度中尚無兼具可操作性和妥當性的實體審查模式，就此而言，德國司法實務中“系諸實體法”的階段性審查模式值得借鑒。

三、完善我國行政訴訟中暫時權利保護制度的建議

如前所述，我國現(xiàn)有的法律法規(guī)雖然對停止執(zhí)行制度和保全制度做出了一些規(guī)定，但遠未形成一個完整嚴密的法網(wǎng)體系，其疏漏之處在于：對于法院是否作出停止執(zhí)行或者采取保全措施的裁定，缺乏一套明細、合理的司法裁量標準；未明確規(guī)定對作為被告的行政機關是否可以采取財產(chǎn)保全措施；當前先予執(zhí)行的范圍局限于幾類財產(chǎn)性給付請求。因此，今后有必要對暫時權利保護制度作進一步的完善。鑒于行政法律關系日益多元且復雜化，相比于在立法上預先作出原則性的規(guī)定，明確賦予法院針對具體個案的司法裁量自由是更為合理的選擇。

（一）完善停止執(zhí)行制度的建議

雖然我國“以起訴不停止執(zhí)行為原則、停止執(zhí)行為例外”的規(guī)范模式存在缺陷，但筆者認為今后針對停止執(zhí)行制度的改良仍應當建立在現(xiàn)有模式的基礎上。十幾年來，許多學者對現(xiàn)有的規(guī)范模式提出質疑，認為“起訴不停止執(zhí)行”原則不符合行政訴訟法的立法宗旨和權利保護的目標，參見前引④石佑啟文，第93頁。 主張取法德國采用“起訴停止執(zhí)行原則”，以此解決我國司法實踐中依申請停止未得到準予的問題。實際上，這種將停止執(zhí)行原則奉為圭臬的觀點是值得商榷的，主要理由在于：通過比較德國和我國臺灣地區(qū)關于停止執(zhí)行的立法模式，并不能得出“起訴停止執(zhí)行原則”優(yōu)于“起訴不停止原則”的結論，而且“起訴停止執(zhí)行原則”難以在當前“法院不獨立”的背景下有效運行。

通過對比，德國和我國臺灣地區(qū)停止執(zhí)行的規(guī)范模式的主要差異體現(xiàn)為價值取向不同。德國模式的停止執(zhí)行原則，契合了行政相對人阻止行政行為發(fā)生效力以避免其合法權益受損的目的，似乎更傾向于行政相對人的權利保障；而我國臺灣地區(qū)模式的不停止執(zhí)行原則力圖對防范訴權的濫用，似乎更側重于維護行政效率及公共利益。兩種模式在本質上其實是趨同的。首先，德國和我國臺灣地區(qū)在關于停止執(zhí)行立法的修改方向上殊途同歸。兩地的立法模式都由原則和調整系統(tǒng)構成。原則針對具有普遍性的事項，而調整系統(tǒng)則針對個案可靈活裁量的部分。影響（不）停止執(zhí)行原則適用范圍的關鍵在于調整系統(tǒng)涉及的范圍有多大以及可擴張性程度。在自動停止加例外情況的中止執(zhí)行的德國模式中，德國《行政法院法》第80條第1款規(guī)定，對行政行為提出的行政復議申請和撤銷之訴原則上具有延緩效力，或者說具有中止執(zhí)行的效力。形成與確認之處分，以及具有第三人效力的行政處分（第80a條）皆同其適用。有原則就有例外，特別命令制度即為“起訴停止執(zhí)行”的例外。依據(jù)該法第80條第2款規(guī)定，在下列情況下，不存在中止效力：（1）公共稅捐及費用方面的命令；（2）警察局執(zhí)行官員不可遲緩的命令和措施；（3）其他聯(lián)邦法律規(guī)定的情況；（4）基于公益或主要考慮當事人一方的利益，作出行政行為或對爭議有管轄權的行政機關特別命令應立即執(zhí)行的情況。但是，法院也可以根據(jù)該法第80條第5款依申請再度決定延緩效力的適用。這種繁復的制度設計，體現(xiàn)了立法者力爭協(xié)調行政效能與司法救濟的價值取向。 如今自動停止原則已被立法、行政命令的大量例外規(guī)定考慮到停止執(zhí)行可能對行政效能以及歐洲投資環(huán)境產(chǎn)生的不利影響，在1996年《行政法院法》的修正中，立法者大幅擴張了停止執(zhí)行的 “例外”項，致使聯(lián)邦，乃至各邦的立法者均享有更多的裁量空間 ，以決定其是否在個別法律中，針對“起訴停止執(zhí)行”作進一步例外不停止的規(guī)定。 以及行政機關的即時執(zhí)行決定所架空，例外情況的規(guī)定反倒成為普遍的現(xiàn)象，與我國臺灣地區(qū)的不停止執(zhí)行相當；而法院對即時執(zhí)行的中止執(zhí)行審查以及對審查范圍的規(guī)定則相當于我國臺灣地區(qū)的例外審查。林明昕：《論行政訴訟法上之執(zhí)行（不）停止原則》，載《月旦法學雜志》2001年第10期，第66頁。 德國《行政法院法》擴張不停止執(zhí)行的情形與我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”擴大法院在停止執(zhí)行上的功能我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”在1998年修正時，考慮到舊法當中停止執(zhí)行制度的功能未得到充分的發(fā)揮，于是參考日本法例，明定停止執(zhí)行的要件及效果，以平衡公益與私益。 方面所體現(xiàn)的趨勢都是通過修改調整系統(tǒng)以實現(xiàn)多方利益保護的均衡性。其次，德國和我國臺灣地區(qū)的規(guī)范模式都沒有明確規(guī)定公益或私益優(yōu)先，而是要求法院在個案中權衡各方利益以判斷是否停止執(zhí)行。隨著具有第三人效力的行政行為大量涌現(xiàn)，傳統(tǒng)上以公益與私益何者優(yōu)先來判斷是否停止執(zhí)行的方式已經(jīng)無法適應時代的需要。為了追求多種私益和公益之間的動態(tài)平衡，如今兩地關于暫時權利保護的制度設計已跳出了原則與例外之爭，轉而需求司法裁量標準的精致建構。對于停止執(zhí)行的審查，德國和我國臺灣地區(qū)的法院都采用了“略式審查標準”和“利益衡量標準”。

由此可見，確立“起訴停止執(zhí)行原則” 還是“起訴不停止執(zhí)行原則”僅屬于立法政策考慮的問題，兩種原則之間不存在優(yōu)劣之分。無論立法確立哪種原則，最終是否停止執(zhí)行都有賴于法院結合個案作出裁定。就我國立法現(xiàn)狀而言，立法者出于維護行政效能和公共利益的初衷而確立了“起訴不停止執(zhí)行原則”，對于行政相對人權利的有效保障則可以通過對停止執(zhí)行程序的精細化設計來實現(xiàn)。因此，無理由認為必須選擇“以起訴停止執(zhí)行為原則”的模式。

在我國，依申請停止執(zhí)行的條款在實踐中被虛置的問題，在很大程度上是由“法院獨立性不夠”造成的。只有通過改革我國行政審判體制，實現(xiàn)跨行政區(qū)域專門法院乃至行政法院審理行政案件，才能最終解決“依申請停止執(zhí)行條款未得落實”的問題。若不考慮我國國情，以德國模式的 “起訴停止執(zhí)行原則”取代現(xiàn)有的“起訴不停止執(zhí)行原則”，那么不僅需要耗費大量成本以建立新的秩序和各種配套設置，而且無法保證新的模式在“司法不獨立”的法制環(huán)境下有效運行。就德國的現(xiàn)狀而言，“以起訴停止執(zhí)行為原則”的規(guī)范模式在運行中的最大問題之一是例外情況被大量運用甚至濫用，而導致原則本身權威消減。在行政權力極具優(yōu)勢地位的中國，此種濫用可能不亞于德國。此外，“司法不獨立”的弊端同樣會出現(xiàn)在法院對行政機關即時執(zhí)行的審查程序中，導致公民無法通過法院尋求救濟。

基于上述理由，筆者認為與其花費大量成本建立新的規(guī)范模式及其配套設置，不如在維持現(xiàn)有模式的基礎上對停止執(zhí)行程序進行精細化設計。在“以起訴不停止執(zhí)行為原則”的規(guī)范模式下，保護行政相對人權益的條款集中在 “對例外情形進行實體審查”的規(guī)定中。因此，構建明確細致的司法裁量標準應作為完善停止執(zhí)行制度的重中之重。筆者認為，應從以下兩方面展開：

1明晰實體要件

首先，應當優(yōu)先審查“本案訴訟有無勝訴的可能性”。由于暫時權利保護在時間上較為緊迫，因而法院在接到停止執(zhí)行的申請時，只能先就本案請求有無理由進行“低密度的明顯性審查”，林石猛：《行政訴訟類型之理論與實務》，學林文化事業(yè)有限公司2004年版，第524頁。 借此判斷當事人的申請是否具有充足的理由。如果有證據(jù)表明被訴行政行為存在重大且明顯違法情形時，應當做出停止執(zhí)行的裁定；如果原告起訴明顯無實質理由支撐時，則可以做出準予執(zhí)行的裁定。我國目前關于是否停止執(zhí)行的審查實務中，實際上已經(jīng)暗含了這一標準。依據(jù)最高人民法院2000年出臺的《行政訴訟法解釋》第95條的規(guī)定，被申請執(zhí)行的行政行為有下列情形之一的，人民法院應當裁定不予執(zhí)行：明顯缺乏事實根據(jù)的；明顯缺乏法律依據(jù)的；其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權益的。學理上普遍認為，該規(guī)定意指“只是具有重大明顯違法的行政行為才不具有執(zhí)行力，才不能進入執(zhí)行過程”，并認為它借鑒了大陸法系中將違法的行政行為區(qū)分為無效的行政行為和可撤銷的行政行為的理論。江必新：《司法解釋對行政法學理論的發(fā)展》，載《中國法學》第4期，第36—48頁。 來自法國的經(jīng)驗同樣顯示，是否存在“足以導致對受訴決定的合法性產(chǎn)生可靠懷疑的理由”是緊急審理法官決定暫停執(zhí)行受訴行政決定的必要條件之一。張莉：《法國行政訴訟十五年若干新發(fā)展》，載趙海峰、張小勁主編：《歐洲法通訊》（第三輯），法律出版社2002年版，第130頁。

其次，應規(guī)定法院在原告與第三人之間進行利益衡量的基準。如前所述，新《行政訴訟法》第56條將停止執(zhí)行的實體要件規(guī)定為“行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失”和“停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益”，實際上初步設定了原告利益（第三人利益）與公共利益之間相權衡的基準，即只要被訴行政行為的執(zhí)行將對原告（第三人）造成難以彌補的損害且停止執(zhí)行對公共利益并無嚴重損害的，就應當做出停止執(zhí)行的裁定。相應地，在原告與第三人之間進行利益衡量的基準應設定為：被訴行政行為停止執(zhí)行對第三人造成的損失相比于該行為的執(zhí)行對原告所造成的損失更難以彌補的，就應當作出準予執(zhí)行的裁定。前引⑤，第204頁。

再次，應對“難以彌補的損失”、“公共利益”等不確定概念進行適當?shù)亟忉尅?/p>

（1）對于“難以彌補的損失”的審查基準應當放寬。我國臺灣地區(qū)實務界早期的態(tài)度傾向于保守，將“難以彌補的損失”解釋為“不能回復原狀的損害”，或“不能以金錢賠償?shù)膿p害” ，或“在一般社會觀念上認為金錢賠償無法填補的損害”。這種保守態(tài)度在近年來已有改變的跡象，臺灣地區(qū)實務界傾向于認為“難以彌補的損失”不應僅以“能否用金錢賠償損失”作為唯一的判斷標準。如果損失雖能用金錢彌補，但其金額過于巨大或計算有困難時，為避免將來“國家”負擔過重金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等后果是否有必要列為“難以彌補的損失”。前引B15，第395—398頁。 此種解釋值得借鑒。

（2）關于“急迫情事”，應對申請人停止執(zhí)行的目的及時間點加以考慮。 急迫情事，是指時間上相當迫切，已無充裕時間等待本案判決作成，而有必要在申請時點即停止行政行為的執(zhí)行，以避免難以彌補的損失發(fā)生。即如不在申請時停止執(zhí)行，將來原告即使取得本案勝訴判決，對其來說也無實益而言。前引B15，第395頁。 我國關于停止執(zhí)行的立法尚未規(guī)定“急迫情事”這一要件，確是立法上的疏漏。

（3）對于“公共利益”應從嚴解釋。由于公益概念事涉抽象，不易明確定義，如果動輒以“公共利益”為由，否定當事人的停止執(zhí)行申請，則該制度將形同虛設。 因此，一方面，要經(jīng)由立法與司法程序，力爭將公共利益具體化和明確化，可以考慮在“公共利益”前冠以“重大”加以限制，并以客觀事實認定來判斷有無重大公共利益存在； 參見前引⑨，第218頁。另一方面，至于是否對公益有重大影響，應就停止執(zhí)行被訴行政行為對原告的利益與對第三人的不利益、執(zhí)行被訴行政行為對原告的不利益與對第三人的利益以及被訴行政行為所欲達成行政目的等因素，進行具體衡量。

2引入階段性審查模式

在明確實體要件后，各要件在審查中所占的比重和先后次序如何確定成為需要考慮的重點。我國目前的司法實務尚缺乏一套行之有效的實體模式?？梢越梃b德國的“系諸實體法”階段性審查模式。該審查模式分為三個階段：首先，通過“略式審查”，判斷當事人是否在本案中有勝訴希望，有則停止執(zhí)行；反之，則不停止執(zhí)行。其次，將“略式審查”與“利益衡量”結合起來考慮。當本案的勝訴或敗訴希望不明顯時，是否停止執(zhí)行，在原則上仍取決于通過“略式審查”得出的勝訴或敗訴希望之蓋然性；但至少相當難以恢復至執(zhí)行或不執(zhí)行的原始狀態(tài)時，則停止執(zhí)行與否取決于通過“利益衡量”得出的有無回復之可能。最后，進行純粹的“利益衡量”。若本案勝、敗訴希望均有可能或完全不明朗時，是否停止執(zhí)行則僅根據(jù)對各方利益的衡量進行判斷。前引⑨，第219頁。

隨著我國司法制度的日趨完善，確立停止執(zhí)行制度的階段性審查模式無疑具有可行性。首先，司法能動主義的日漸興起，為階段性審查模式的引入提供了主觀的可能性。富有創(chuàng)新意識的法官在具體個案中，依據(jù)憲法和法律的原則和精神，創(chuàng)造性地適用法律，填補法律的空白，能夠有力地推動階段性審查模式的植入。其次，相關法律規(guī)定可以作為確立階段性審查模式的依據(jù)。最高人民法院《行政訴訟法解釋》第95條對于重大明顯違法的行政行為的認定，相當于階段性審查模式中第一階段的“略式審查”。新《行政訴訟法》第56條第2項規(guī)定的“行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失”和“停止執(zhí)行不損害國家利益、社會公共利益的”，則相當于第二階段的“利益衡量”。再次，階段性審查模式在我國的適用并不存在難以逾越的制度障礙。面對審理過程中通常存在的時間有限與情事急迫帶來的壓力，可以通過準用或引入民事訴訟法關于簡易程序的規(guī)定來緩解。前引⑨，第222—223頁。

（二）保全制度的完善

1對作為被告的行政機關適用財產(chǎn)保全措施的情形予以明確的規(guī)定

如前所述，在行政訴訟中存在著對行政機關適用財產(chǎn)保全措施的必要和可能；只有當財產(chǎn)保全能夠成為原告用來預防作為被告的行政機關不履行法院生效判決的武器時，其才屬于暫時權利保護體系的重要組成部分。因此，最高人民法院出臺新的《行政訴訟法解釋》時，有必要對行政機關適用財產(chǎn)保全措施的情形予以明確的規(guī)定。法院針對行政機關采取財產(chǎn)保全措施的前提是由于被告的行為或者其他原因，在被告敗訴后可能會導致生效判決執(zhí)行的困難。財產(chǎn)保全主要適用于與財產(chǎn)有關的案件。財產(chǎn)可以分為種類物和特定物。在行政訴訟被告敗訴的情況下，如果生效判決涉及的是種類物，由于行政機關的經(jīng)費源于財政撥款以及行政賠償費用由國庫開支，不存在由于被告對財產(chǎn)采取了轉移、隱藏、銷毀等行為而致使法院生效判決難以執(zhí)行的情況。但如果生效裁判涉及財產(chǎn)是特定物，行政機關的金錢賠償又不能挽回對原告特定物的損害所造成的損失，法院就需要在訴訟中采取暫時法律保護措施。在這類案件中，如果在訴訟中被訴行政行為尚未執(zhí)行，原告可以通過向法院申請停止被訴行政行為的執(zhí)行來避免損失，但在被訴行政行為已經(jīng)執(zhí)行了一部分的情況下，法院單純的停止執(zhí)行裁定并不能達到暫時權利保護的目的。如在沒收特定物的行政處罰所引起的行政訴訟案件中，為防止法院生效裁判將來難以執(zhí)行，法院除應當要求行政機關停止進一步執(zhí)行沒收特定物的處罰程序，如責令行政機關停止對特定物沒收后的上繳、銷毀程序等，還應當要求行政機關對已沒收的部分或者全部特定物妥善保管，必要時法院也可以采取查封、扣押等措施，以防止由于對被沒收的特定物未采取特定的保護措施而造成的不可挽回的損失。這種法院責令行政機關妥善保管已沒收的特定物的裁定或者法院直接對行政機關已沒收的特定物采取的查封、扣押措施都應當屬于財產(chǎn)保全措施的范圍。由此可見，在行政訴訟中法院對被告采取財產(chǎn)保全措施的范圍與民事訴訟相比要窄得多，只限于那些通過裁定停止被訴行政行為不能達到暫時權利保護的與財產(chǎn)有關的行政案件，并且只限于對特定物的保全。同時由于保全措施是針對行政機關采取的，與民事訴訟的保全措施相比，法院采取保全措施的種類可以更為多樣。前引④王小紅文，第19頁。

2擴大先予執(zhí)行的適用范圍

如前所述，先予執(zhí)行過于狹窄的適用范圍難以滿足要求行政機關履行法定職責但不涉及財產(chǎn)內容的案件以及行政賠償（補償）案件中行政相對人的需求。因此，先予執(zhí)行的適用范圍應將所有因現(xiàn)時緊迫的侵害、可能給當事人造成無法彌補的損失，而有暫時實現(xiàn)當事人的訴訟請求必要的案件囊括進去。不論是金錢請求權（請求給付撫恤金、社會保險金、最低生活保障費以及行政賠償、行政補償?shù)龋┻€是非金錢請求權（請求履行一定行為），只要具有暫時實現(xiàn)訴訟請求的急迫需要，即可適用先予執(zhí)行。我們可以借鑒德國的調整命令制度和我國臺灣地區(qū)的定暫時狀態(tài)處分制度，在司法解釋中將先予執(zhí)行的適用范圍擴大至所有不能采取停止執(zhí)行和財產(chǎn)保全的案件，從而形成環(huán)環(huán)相扣的完整的保護體系。前引④王小紅文，第19頁。

3確立明細、合理的司法裁量標準

行政訴訟中的保全制度分為財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行兩部分。由于兩者的制度內涵存在差異，在規(guī)定實體要件時應當注意它們的特性。其中，財產(chǎn)保全的實體要件包括“權利人對公法上的特定物享有給付請求權”和“對特定物的給付請求權因現(xiàn)狀變更有日后不能實現(xiàn)或難以實現(xiàn)的危險”；先予執(zhí)行的實體要件則為“存在公法上以金錢給付或行為給付為內容的法律關系”與“先予執(zhí)行不影響國家利益和社會公共利益且若不采取先予執(zhí)行極有可能會對當事人造成難以彌補的損害”。相比于停止執(zhí)行和財產(chǎn)保全，先予執(zhí)行顯然對當事人暫時權利保護的力度更大，而如果裁定錯誤，先予執(zhí)行的措施對行政管理秩序和司法權威的負面影響也更大。因此，在先予執(zhí)行條件的設定上，必須強調法院只有在先予執(zhí)行不影響國家利益和社會利益，并且如果不采取先予執(zhí)行措施極有可能會對當事人造成難以彌補的損害的情況下，才能裁定先予執(zhí)行。

由于保全制度與停止執(zhí)行制度的實體審查模式都衍生自實體要件，因為有相同的基礎，且在功能一致的架構下，在法律邏輯上理應采取大致相同的實體審查模式。前引⑨，第139頁。 因此，強化“實體法審查”的階段性審查模式同樣也適用于保全制度。此種審查模式的思路如下：優(yōu)先從實體法上審查“本案訴訟程序的勝訴希望”，再通過利益衡量審查“暫時權利保護的必要性”。之所以確立“系諸實體法”的階段審查模式，是基于以下理由：

第一，只有對實體法上的權利進行嚴格審查，保全制度的適用才能避免司法權過度干預行政權的嫌疑。由于保全制度的功能之一在于使得當事人暫時獲取利益，相比于停止執(zhí)行制度，司法權對行政權的干預更主動、更深入，那么，在法律問題的審查上，保全制度也應該比停止執(zhí)行制度更為嚴格，才能切實維護憲法上的權力分立原則。前引⑨，第226頁。

第二，優(yōu)先審查申請人是否存在公法上的權利，才能有效防止投機性訴訟的產(chǎn)生。由于暫時權利保護程序要求法院在有限的時間內作出決定，因而法院在審理上只能簡化事實的認定。若在保全制度的具體運用上，法院不審查申請人的本案訴訟程序的勝訴希望，有投機心態(tài)的申請人則可能會依據(jù)暫時權利保護程序，要求法院作出不利于實體法上正當權利人的準予采取保全措施的決定。

第三，“系諸實體法”的階段審查模式不排斥對“暫時權利保護的必要性”的審查，只是將其放在輔助地位。畢竟，保全程序不同于通常訴訟程序，只有在亟需權利保護的情形下，才有用武之地。因此，是否會造成難以彌補的損害以及是否具有急迫性，也應該成為法院在是否準予采取保全措施時考慮的因素。一般而言，本案訴訟程序的勝訴希望越大，則審查“暫時權利保護的必要性”時所要求的緊急性程度越低。

結語

由于訴訟過程的冗長，法院作出終局判決時，帶給行政相對人的很可能是“遲來的正義”或“無實效的正義”。在行政訴訟中設置暫時權利保護制度的目的在于及時有效地回復原告的合法權益。鑒于行政法律關系日益多元且復雜化，相比于在立法上預先作出原則性的規(guī)定，明確賦予法院針對具體個案的司法裁量自由是更為合理的選擇，因此，我國今后對該制度的完善，應以司法裁量標準的建構為中心。對于停止執(zhí)行制度的改良，筆者認為應維持現(xiàn)有的“以起訴不停止執(zhí)行為原則、停止執(zhí)行為例外”的規(guī)范模式，在此基礎上明晰停止執(zhí)行制度的實體要件、引入階段性審查模式。對于保全制度的完善，除了需要確立明細、合理的司法裁量標準以外，還應對作為被告的行政機關適用財產(chǎn)保全措施的情形予以明確的規(guī)定、擴大先予執(zhí)行的適用范圍。