吳京輝+金恩雨

摘 要：我國《合同法》第49條確立的表見代理規(guī)則滯后于司法實踐的發(fā)展。《民法總則》仍秉持一元模式的表見代理制度，無法滿足民、商代理不同的價值訴求。較之民事代理，商事代理的代理權外觀所具有的推定功能更為顯著。權利外觀的推定功能直接影響到“相對人善意”的證明責任分配問題，并且基于外觀主義、交易成本等方面的考量，商事表見代理應采“風險歸責”的歸責方式將法律之不利歸于本人。據(jù)此，我國應構建二元模式的表見代理制度分別調(diào)整民、商事表見代理。

關鍵詞：《民法總則》；商事表見代理；外觀主義；風險歸責

中圖分類號： D913.1 文獻標識碼：A 文章編號：0257-5833（2017）09-0108-11

一、問題之提出

《中華人民共和國合同法》（下文簡稱《合同法》）第49條1所確立的表見代理制度以一元模式調(diào)整民事、商事代理案件，未能反映民、商領域不同的客觀規(guī)律?！吨腥A人民共和國民法總則》（下文簡稱《民法總則》）基本沿用《合同法》關于表見代理的表述，維持了一元模式的調(diào)整方式。2在今后我國《民法典》編纂的過程中，表見代理制度應以更為精細的構造分別回應民事代理與商事代理實踐的不同需求。

表見代理屬于廣義的無權代理，但又將無權代理行為產(chǎn)生的法律效果歸屬于被代理人，秉持民法鼓勵交易的法治精神。然而，無論是《合同法》還是《民法總則》確立的表見代理制度已然超越民事表見代理的界限，頗有商法的意味。但這一步邁得過于激進，以至于即使在商事領域，表見代理也有被濫用的情形。

（一）表見代理適用范圍的任意擴大

從文義解釋的角度看，《合同法》第49條采單一要件說，“表見代理的成立，不以被代理人主觀上具有過失為必要條件。即使被代理人沒有過失，只要客觀上有使相對人對于代理權存在與否陷于錯誤認識的客觀情形，即可成立表見代理?！?該學說完全偏向于保護第三人的交易安全而置私法自治于不顧，與其說維護了第三人的交易安全，不如說擴大了本人承擔法律后果的不確定性。尤其在私刻、盜用公章、身份證件等情形下，即使法官欲將其歸入狹義的無權代理范疇，也會受到《合同法》第49條文義解釋的牽絆，使表見代理制度在司法實踐中的適用范圍被任意擴大。

在劉漢清與上海玲慧文化傳播有限公司買賣合同糾紛一案2中，案件爭議焦點之一就是該案無權代理行為是否可以認定為商事表見代理。一審法院審理認為，無權代理人葉強在簽訂欠條時所使用的公章是否系葉強私刻不影響其行為構成表見代理。被告玲慧公司不服判決、提起上訴，二審法院維持原判。從該案判決看，即使代理人是通過私刻印章成就的代理權利外觀依然可適用表見代理制度。同樣的結論在一起關于表見代理的仲裁案件3中也可看到。這一結論盡管符合《合同法》第49條的單一要件說，但足以使表見代理在司法實踐中被濫用，以“交易安全”之名剝奪本人的權利，顯然有背私法自治之精神。4

在最高院審理的中國銀行合肥市桐城路分理處與安徽合肥東方房地產(chǎn)有限責任公司等借款、抵押擔保合同糾紛上訴案5中，最高法院認為表見代理應具備“權利外觀”與“合理信賴”兩項構成要件，顯然突破了《合同法》和《民法總則》的規(guī)定，凸顯了我國表見代理構成要件的張力不能適應商事司法實踐的要求。

（二）一元模式表見代理制度掣肘民商二元訴求

表見代理是代理制度項下的子制度，民、商事代理活動有著不同的價值訴求，一元模式的表見代理制度難以適應它們在價值訴求上的分野。民、商事代理權發(fā)生機理的不同，是表見代理規(guī)范在民、商事領域區(qū)別適用的重要原因。民事委托代理權一般產(chǎn)生于契約合意，是非職務代理；而商事代理則具有二元性，商事代理權既可能來源于契約也可能基于雇傭關系，兼具職務代理與職業(yè)代理即代理商代理的情形。商事代理存在經(jīng)理人代理、其他雇員代理以及代理商代理等多種情形。同時，民、商事代理授權模式的差異也影響到第三人審核義務的承擔。民事代理采特定授權的模式，代理權限僅限于特定事項，這也要求第三人要承擔更多審核義務，對代理權利外觀是否處于特定事項的范圍內(nèi)予以確認。而商事代理多采概括授權的模式，代理人享有處理該事務通常所需的代理權限，第三人很難也沒有必要判別代理人的權限范圍，否則會顯著增加交易成本，有違交易迅捷原則。據(jù)此，較之民事案件，表見代理在商事案件中有著更大的適用空間。

具體到表見代理制度上，民、商事表見代理對交易安全的保護是基于不同法理基礎的考量。民事表見代理對交易的保護是基于對第三人信賴利益的保護，注重考察第三人的信賴是否合理；而商事表見代理對交易安全的維護更多是外觀法理的運用，依據(jù)商事主體的外觀行為推定存在權利事實，并由商事主體承擔因其宣示行為而產(chǎn)生的權利外觀義務。權利外觀義務視角下，商事主體有義務承受無權代理人與第三人訂立契約的法律效果，除非商事主體能夠證明第三人存在惡意。此時不再考察第三人的信賴是否合理，或者說法律推定第三人的信賴是合理的，這亦是一元模式的表見代理制度可能遭遇的適用困境。

二、我國商事表見代理的實在法分析

我國現(xiàn)行的民商事法律制度多為舶來品，雖然結合了不同法系、不同立法體例的規(guī)范，但是由于參考對象的龐雜，揉和不同法系和立法傳統(tǒng)，往往缺乏體系上的考慮。尤其是在商事立法領域，與德、日等傳統(tǒng)大陸法系國家不同，我國采民商合一的立法體例，但包括新近通過的《民法總則》在內(nèi)的民事立法卻未滿足商法總則規(guī)范的立法需求，使得司法實踐中商事案件只可無奈選擇民事基礎規(guī)范進行適用，造成司法實踐的畸形。

商事表見代理的適用需依附于商事代理制度的建構，采民商分立的大陸法系國家，通過在商法典中構建商事代理體系，能夠有效地對商事表見代理進行制度性支撐。但我國商事代理制度依托在民法的框架之中，呈現(xiàn)結構性缺失的狀態(tài)。

（一）民法框架下的商事職務代理

以代理人與本人是否存在雇傭關系為標準，商事代理可被分為職務代理與職業(yè)代理。我國關于職務行為責任的歸屬規(guī)范被規(guī)定在《中華人民共和國民法通則》（下文簡稱《民法通則》）第43條1中，但值得注意的是，該條關注的是職務行為民事責任的歸屬而非職務代理法律效果的歸屬問題，但從中依然可以窺探出職務代理的法律效果歸屬于雇主的正當性。剛剛通過的《民法總則》彌補和修正了《民法通則》在職務行為法律效果歸屬規(guī)范方面的缺漏，分別在第61條2和第170條3規(guī)定了法定代表人和其他工作人員因職務行為而產(chǎn)生的法律效果歸屬問題。endprint

我國《民法總則》只將職務行為分為法定代表人與一般工作人員的情形，而大陸法系傳統(tǒng)理論單就職務代理就有著更為精細的分類。根據(jù)代理人在本人所處的地位，可將職務代理權分為經(jīng)理代理權、代辦權以及店員代理權。

1.經(jīng)理代理權

“經(jīng)理”這一稱謂在我國商事實踐中有被濫用之嫌，大至公司管理者，小至部門負責人都可被稱之為“經(jīng)理”。但在傳統(tǒng)大陸法系國家，該稱謂具有較為嚴謹?shù)姆梢饬x，經(jīng)理對內(nèi)具有管理權，對外具有代表公司進行營業(yè)活動的權利。我國關于經(jīng)理選聘的規(guī)范規(guī)定于《公司法》）的第50、69以及第114條。另外《公司法》規(guī)定了經(jīng)理對內(nèi)管理的8項權限：組織實施董事會決議；擬定公司基本管理制度；提請聘任或解聘公司副經(jīng)理、財務負責人；擬定公司內(nèi)部管理機構設置方案等，卻未見有關經(jīng)理代理權的相關規(guī)范，所以有的學者評價我國經(jīng)理制度時將其歸結為“斷臂的經(jīng)理”。4在將經(jīng)理視為公司必設機構的國家，經(jīng)理也是商事登記上的必要記載事項，類似于我國的企業(yè)法定代表人。法定代表人在我國也是公司登記的必要記載事項，由登記產(chǎn)生了宣示性的權利狀態(tài)。只要工商登記上記載某人為某公司的法定代表人，任意第三人都可以信賴該記載，相信該法定代表人擁有代表該公司對外交往經(jīng)營的概括權限，并且根據(jù)外觀法理，第三人的信賴被加上了兩層額外的保護。一是即使真實的法定代表人與工商登記相左，這種信賴依然受到保護；二是即使法定代表人超越公司內(nèi)部對其權限的限制與第三人訂立契約，只要不違反法律關于公司經(jīng)營范圍的禁止性規(guī)定，該契約依然有效。這也就是《合同法》第50條5所確立的表見代表制度，代表與代理雖不相同，但正如臺灣學者陳自強所言：“刻意將代表從代理中割離，法律構成上，并非事務本質(zhì)所必然?！?至少從第三人的角度觀察，代表與代理具有極其相似的權利狀態(tài)構造。

同樣的法律構造也可在《日本商法典》中覓得蹤跡?！霸谌毡?，通說認為，經(jīng)理是被授予概括的代理權的商業(yè)使用人，而沒有被授予概括的代理權的商業(yè)使用人，在被賦予本店或分店的負責人的名稱的情況下，被認定為表見經(jīng)理”1，《日本商法典》第9條2以及第21條第3項3都是關于表見經(jīng)理制度的規(guī)范。

相較于民事活動，商事交易更強調(diào)安全價值，因而在商法的表見經(jīng)理制度中，并不要求第三人沒有過失。但這并不意味著第三人可以是惡意的，只是法律推定第三人對經(jīng)理權限的信賴是合理的，但當本人能夠舉證證明第三人存在惡意時，便不再適用表見經(jīng)理制度。在《日本商法典》第24條4以及我國《合同法》第50條中都體現(xiàn)這一立法精神，而我國《合同法》第49條則要求第三人證明自己是善意的且信賴是合理的，將“善意”的證明責任分配給了第三人。

2.代辦權

除經(jīng)理外，商事主體委托其內(nèi)部其他雇員進行對外交易是商事交易的通常形態(tài)，因而在大陸法系國家的商法中還存在代辦權以及店員代理權這兩種非經(jīng)理雇員代理權。

《德國商法典》第54條對代辦權的表述為“某人不經(jīng)授予經(jīng)理權而被授權經(jīng)營一項商事營利事業(yè)，或者實施屬于一項商事營利事業(yè)的一定種類的行為，或者實施屬于一項商事營利事業(yè)的個別行為的，代理權（代辦權）擴及于由經(jīng)營此種類的商事營利事業(yè)或者實施此種類的行為通常所產(chǎn)生的一切行為和法律行為?！?該表述中包含了代辦權的三種類型，即一般代辦權、種類代辦權以及個別代辦權，類型的劃分也直接影響了對代辦權限范圍的推定。事實上，在日本與德國商法上包含了兩個對代辦權的推定，首先是對代辦權存在的推定，其次是對代辦權限范圍的推定?！度毡旧谭ǖ洹返?5條6即是對代辦權存在的推定，一旦商事主體的雇員被商事主體委托從事某項營業(yè)活動，無論其真實權利狀態(tài)如何，法律都推定其具有與處理該事務相關的代理權限?！度毡旧谭ǖ洹返?5條以及《德國商法典》第54條包含了對代理權限范圍的推定。日本商法的推定較為概括，而德國商法的推定則更為具體，依據(jù)三種代辦權的類型推定雇員具有與其代辦類型相適應的“通常權限”。

我國并無法定的代辦權制度，但與經(jīng)理代理權類似，與代辦權具有相似功能的規(guī)范也被置于民法框架之中。我國《合同法》第397條7即可看作是與代辦權相似的一般規(guī)定。而對代辦權限的推定則由《民法通則》第65條第3款8以及《合同法》第49條共同完成。《民法通則》第65條是對民事責任承擔的規(guī)范，而《合同法》第49條則是對法律效果歸屬的規(guī)范，相較而言，第49條更加契合代辦權推定功能的意旨。

代辦權的推定與表見代理制度的目的都是將代辦人與第三人交易的法律效果歸屬于本人，因此在我國未系統(tǒng)建立起商事代理體系的現(xiàn)狀下，通過表見代理制度實現(xiàn)代辦權相關制度的目的具有合理性，但一元模式的表見代理規(guī)則無法滿足代辦權權利外觀推定的要求，因而有必要對我國表見代理制度的構造進行調(diào)整。

3.店員代理權

與代辦權類似，店員代理權的權利主體也是商事主體內(nèi)部的非經(jīng)理雇員，但其適用情形被限定于店鋪，德國商法上還包括了倉庫。《德國商法典》第56條規(guī)定“在店鋪或者公共倉庫被任用的人，視為有權進行在此種店鋪或者倉庫通常所發(fā)生的出賣和受領。”1德國學者卡納里斯認為，第56條的規(guī)定是權利外觀責任的構成要件，是基于一定地位的承認而產(chǎn)生的虛假商事代理權的構成要件，由它可以推斷此類商事代理權的存在。在店鋪或公共倉庫被任用的人，符合《德國民法典》第171條2規(guī)定的情形，可以通過公告產(chǎn)生代理權的權利外觀，因此也屬于權利外觀責任。3

根據(jù)卡納里斯的觀點，店員的身份地位即是表見代理“權利外觀”要件的一種表現(xiàn)形式。進而，店員代理權與代辦權雖然都是可依推定而獲得的代理權，但其所依據(jù)的權利外觀有所不同。代辦權是依據(jù)處理一定的事務所呈現(xiàn)出的外觀獲得的推定，而店員代理權則是依其店員的身份獲得的。同為本人的權利外觀義務，我國《合同法》和《民法總則》都未體現(xiàn)“權利外觀”這一構成要件，更毋言區(qū)分不同情形下權利外觀的不同形態(tài)了。此外，在代理權限范圍上，店員代理權與代辦權也有所不同?！度毡旧谭ǖ洹返?6條4規(guī)定店員代理權僅限于出賣商品貨物以及收受貨款，而買進貨品的權限一般認為不具有可推定性。endprint

反觀我國立法，并無明確的店員代理權概念，多借助職務行為所產(chǎn)生的民事責任歸屬以及表見代理制度進行調(diào)整。但通過上述分析表明，商事職務代理中，根據(jù)雇員的不同地位推定出的代理權范圍是有所區(qū)別的，進而影響到了第三人合理信賴的滿足標準以及證明責任分配的問題，單一模式的表見代理制度無法囊括其中的差異。

（二）商事職業(yè)代理的結構性缺失

商事職業(yè)代理主要指的是作為輔助商人的代理商代理，它與職務代理的根本區(qū)別在于，代理商與本人并無從屬關系，所以它同一般的民事代理相似，代理權的產(chǎn)生是基于契約。但與民事代理較為零散的代理權限以及代理目的不同，代理商代理為了商事活動的安全與迅捷，形成了類型化的特征。根據(jù)代理目的以及代理形式的不同，可以將代理商分為締約代理商、媒介代理商、居間代理商、行紀商等等，但就狹義的代理5而言，只有締約代理商符合代理制度的構造。因此，筆者認為，我國目前的表見代理制度對代理商的調(diào)整范圍僅可限制在締約代理商。

從代理權的發(fā)生機理看，代理商代理與民事代理相類似，但由于其交易類型化的特征，從權利外觀上看，代理商代理更接近代辦，因而德國商法上對于代理商代理權限范圍的推定準用代辦權的規(guī)范。《德國商法典》第55條6規(guī)定，對于代理商而言，關于代辦權的規(guī)定仍然適用。而在代理商代理權欠缺的情形下，《德國商法典》第91a條7第2款規(guī)定當本人對權利外觀知情而不作相反表示時，無權代理商與第三人訂立契約的法律效果歸于本人。因此，就代理權限范圍而言，代理商代理與代辦一樣可根據(jù)權利外觀推定出代理人通常所具有的代理權限；而就代理權存在與否，由于代理商代理權的來源畢竟是基于委托契約，不像雇員代理人與本人之間具有當然的聯(lián)系，因而可以通過本人積極的相反表示予以排除，但默示即可推定代理權存在的制度設計依然加重了作為本人的商事主體責任，降低了第三人合理信賴的審核標準。

我國并無關于代理商代理的規(guī)范，可以說是商事代理體系的結構性缺失。而作為代理權基礎契約的委托合同被規(guī)范于《合同法》中，分別是《合同法》第396、397條規(guī)定的一般委托，第402條規(guī)定的隱名代理，第403條規(guī)定的不公開本人代理，第414條規(guī)定的行紀以及第424條規(guī)定的居間。其中屬于直接代理的只有一般委托中所包含的代理以及隱名代理，而隱名代理更能體現(xiàn)代理商代理的特征，畢竟商事代理不以顯名為必要。但要實現(xiàn)代理商代理權的推定功能依然需要依托于商事代理制度的構造，填補代理商代理權的結構性缺失。

三、檢討《民法總則》中的商事表見代理

表見代理制度作為無權代理情形下的補充，旨在調(diào)和交易安全與私法自治1，就其本質(zhì)而言，是法律行為效果歸屬的規(guī)則2。誠如王利明教授所言，“代理制度的產(chǎn)生，對于私法自治具有重要意義。但在無權代理的情況下，需要對交易安全和私法自治加以調(diào)和，以實現(xiàn)代理制度鼓勵交易的價值取向?！?因而表見代理制度理應作為代理制度中的重要環(huán)節(jié)設置于《民法總則》，此已無可爭議，但就具體構造而言，還存在商榷的空間。2017年3月15日第十二屆全國人民代表大會第五次會議通過了《民法總則》，與《中華人民共和國民法總則（草案）》4（下文簡稱《（草案）》）相比，表見代理制度在基本構造上沒有做出改動，依然沿用表見代理構造的一元模式，但將排除性列舉刪除，回歸到與《合同法》第49條相似的表述上來。《民法總則》通過之前，關于表見代理的的構造，各版本的《民法總則》建議稿有著諸多獨道的見解，雖然未被立法者最終采納，但它們體現(xiàn)著學界的研究動向，有著巨大的學術研究價值，也能夠為今后《民法典》各分則的編纂提供思路。

對比德、日等大陸法系國家商事代理的構造，我國缺乏體系化的商事代理制度，從而難以為商事表見代理提供科學的制度性支撐。我國商事表見代理制度更多依托于民事立法，但被寄予厚望的《民法總則》基本沿用《合同法》的一元立法模式，并未實現(xiàn)民、商表見代理二元調(diào)整的應然目標?！睹穹倓t》建議稿也各有優(yōu)劣，但基本都以一元調(diào)整模式予以呈現(xiàn)，需以進行檢討。

（一）本人主觀標準的分析

在本人行為與權利外觀具有牽連性的基礎上，是否考察本人的主觀過錯，是比較法上區(qū)分民、商事表見代理的重要因素之一。表見代理“可歸責性”要件的重要意義在于守護表見代理最低限度的靜的安全，避免本人無辜受到意思之外的約束。5有學者指出“本人造成了引起表見代理產(chǎn)生的表象，或該表象是在他的控制領域和風險范圍內(nèi)產(chǎn)生的，本人必須不‘與表見代理毫不相關?！?這種“相關”本身并不考察本人的主觀過錯，但我國《民法總則》的建議稿中多將本人的主觀過錯作為表見代理適用的條件之一。

《（草案）》第176條7規(guī)定在本人表征代理權外觀的法律文件“遺失、被盜”的情形下，當本人進行公告與通知后便認為本人主觀上不具有過錯，不再適用表見代理，足以表明《（草案）》采用“過錯原則”的歸責原則。《中華人民共和國民法典·民法總則專家建議稿》（下文簡稱《專家建議稿》）1第170條2與王利明教授主編的《中國民法典學者建議稿及立法理由》第230條3都將兩種典型的本人無過錯的情形排除在表見代理適用范圍之外，同樣采“過錯原則”的觀點。

各版本建議稿普遍采用一元模式的表見代理制度構造，在“可歸責性”要件中以契合民法訴求的“過錯原則”作為歸責原則，未予回應商事代理的價值訴求。 而最終通過的《民法總則》又直接拋棄了“過錯原則”，走向了另一個極端，依然未針對民、商事表見代理作出區(qū)別規(guī)范。

（二）權利外觀效力的分析

“權利外觀”的存在是表見代理制度適用的邏輯起點，同時也是“合理信賴”要件與“可歸責性”要件的聯(lián)結點。表見代理需要考察的是第三人對權利外觀信賴的合理性，而本人行為造就了權利外觀才因此具有了可歸責性。不同的權利外觀具有不同的證明效力，在商事領域，經(jīng)理的地位或者店員的身份即包涵著大量關于代理權限可推定而知的信息，這類情形是民事代理中所無法囊括的情形。《民法總則》缺乏對民、商事權利外觀不同效力的規(guī)范，各版本《民法總則》建議稿也普遍存在這一問題。endprint

王利明教授的建議稿第228條第1款規(guī)定：“行為人進行無權代理行為，因本人的原因存在享有代理權的權利外觀的，該行為直接對本人發(fā)生效力。但相對人明知或應當知道行為人欠缺相應代理權的除外。”4并且該條第2款與第3款分別就表征授權及容忍授權而產(chǎn)生權利外觀的情形予以列舉。其在立法理由部分將表見代理構成要件歸納為“第一，行為人沒有相應的代理權；第二，有代理權存在的權利外觀；第三，權利外觀與本人的行為之間存在關聯(lián)性；第四，相對人為善意無過失?！?其中明確包含了“權利外觀”要件。雖然王利明教授對表見代理中“權利外觀”要件重視，但其立法設計卻缺乏有關權利外觀推定效力的規(guī)范。

民事代理中，第三人可根據(jù)權利外觀明確知悉代理人的權限范圍，但商事代理中存在多種依法推定的權限范圍，如經(jīng)理與其他雇員的概括權限以及代理商依類型化交易擁有的通常權限。因此，商事表見代理中，權利外觀對代理人權限的判斷方法應有別于民事領域。

（三）第三人審核義務范圍的分析

如果說“可歸責性”要件能避免本人無辜受到約束的話，“合理信賴”要件則可將魯莽、草率之信賴排除在保護范圍之外。6“合理信賴”作為一項獨立的構成要件已成為學界共識。但除“相對人善意”這一內(nèi)涵外，該要件應將第三人的“審核義務”作為其重要的內(nèi)涵”，只有第三人履行了客觀環(huán)境所要求的審核義務，才能認為這一信賴是合理的。“審核義務”應明確表述于立法規(guī)范中，彰顯“審核義務”對信賴合理性的證明效力。

《專家建議稿》第169條7對“合理信賴”的認定進行規(guī)范，即要求相對人要履行合理審核的義務后才能被認定為“合理信賴”。王利明教授建議稿中的第229條規(guī)定了相對人的審核義務，王利明教授對此解釋為“將相對人無過失作為表見代理的構成要件的主要意義，在于確定相對人在特殊情況下的審核義務。”1該建議稿第229條第2款2是對衡量客觀環(huán)境因素的列舉，其與第229條第1款共同構成相對人“審核義務”的完整內(nèi)涵。

根據(jù)王利明教授的觀點，第三人審核義務范圍的大小應根據(jù)客觀環(huán)境所表征的權利外觀予以確定，但《民法總則》就“合理信賴”這一要件而言，只包涵了“相對人善意”這一內(nèi)涵，而忽略了“審核義務”，更勿論對審核義務范圍的判斷標準的規(guī)定，在立法精細化方面，《民法總則》中的表見代理制度顯然還有改進的空間。

四、商事表見代理構成要件

《民法典》的編纂是我國法學史上具有里程牌意義的事件，同時也是彌補現(xiàn)有制度缺陷的重要契機。在目前民事、商事表見代理案件都需依據(jù)民事立法進行裁判的現(xiàn)實背景下，《民法典》的編纂不得不回應商事代理涉訴更具代表性和多發(fā)性的現(xiàn)實命題。據(jù)統(tǒng)計，68%的表見代理糾紛發(fā)生在商事領域，而發(fā)生在民事領域的僅占32%。3因此，表見代理制度對交易安全的保護功能更應在商業(yè)環(huán)境下加以考察。

《民法總則》本應置重于商事表見代理的構成要件，對現(xiàn)有表見代理制度進行完善，但其最終沿用《合同法》第49條的選擇可謂不盡人意?，F(xiàn)如今，只可寄望于《民法典》各分則的編纂以及往后對《民法總則》進行修改時，對表見代理制度進行完善。在具體構造上，應抽象出不同類型商事代理的共性，例如關于權利外觀推定功能與證明責任分配規(guī)則等，形成體系化的表見代理規(guī)范群，以實現(xiàn)立法的科學化、精細化。

（一）“可歸責性”與“風險歸責”的適用

“合理信賴”只能解決第三人為何值得保護以及為何賦予其一項請求權的問題，而不能解決為何信賴的后果應該由本人承受的問題。4 為使本人承受權利外觀義務具有正當性，需要其具有可歸責性。我國臺灣學者陳忠五認為“可歸責性”是指“被代理人的某種行為和代理權外觀之間具有聯(lián)系”5，其本身是一種價值中立的因果聯(lián)系判斷，而不涉及對行為人主觀過錯的考察。

關于“可歸責性”要件中是否考慮本人的主觀過錯，《德國民法典》的規(guī)定與商事實踐的做法并不相同?！兜聡穹ǖ洹返?70、171、172條6規(guī)定，為排除表見代理的適用，本人需通過通知或收回委托書并公告等方式來使代理權消滅或撤回。該規(guī)定意味著本人可作出一定的積極行為排除第三人對權利外觀的信賴，否則本人就被認為是有過錯的，因而德國民法上的“可歸責性”要件采“過錯原則”。而在商事表見代理中，德國學者卡納里斯指出，對于權利外觀的可歸責性，應當采用與過錯無關的營業(yè)風險歸責來代替對于過錯原則的適用。7在本人與第三人都無過錯的情形下，本人因表見代理承受的不利并不是由于其主觀過錯而是基于法律對經(jīng)營風險的分配。例如，在表征代理權外觀的法律文書遺失、被盜時，由于法律文書本身是真實的，因而權利外觀的產(chǎn)生與本人之間具有牽連性，此情形下不可當然排除適用表見代理，而應借助表見代理另一要件“合理信賴”予以考察。我國臺灣地區(qū)的判例就認為，在本人印章或授權委托書被盜用的情形下存在適用表見代理的可能。8“風險歸責”在商事表見代理中的合理性至少可以基于以下兩點考慮：

其一是商事主體對權利外觀產(chǎn)生的風險更具控制力。在1708年的一個案件中，法官要求商人對他經(jīng)紀人的錯誤負責，并指出：“既然某個人必須要損失，對于陌生人來說，一個雇傭別人并信任這個人的雇主更有理由承受損失。”1在Menard，inc.v.Dage-MTI，Inc. 2一案中，法官指出，固有權限是基于重要的商業(yè)政策，要求企業(yè)承擔因其代理人錯誤行為而產(chǎn)生的責任。這種責任分配能夠促使企業(yè)審慎選擇雇員和代理人。3

其二，運用法經(jīng)濟學上科斯定理能夠更深層次地解釋“風險歸責”的合理性?？扑苟ɡ肀砻鳎敶嬖诮灰壮杀緯r，初始的權利界定影響資源配置。商事交易中必然存在交易成本，就代理關系而言，本人的交易成本主要是對于代理人的雇傭和控制，而第三人的交易成本則多來自于調(diào)查審核的行為。如果將初始權利界定給本人，即意味著第三人要承擔無過錯情形下的交易風險，這會促使第三人對代理權的存在及范圍進行詳細審查。反之，將初始權利界定給第三人時，本人則會加強對其代理人的控制?，F(xiàn)實情況是，本人的控制成本一般要小于第三人的審核成本，因此在無過錯情形下，將交易風險分配給本人是合理的。如果采用“過錯原則”，即意味著第三人要承擔無過錯的交易風險，從而導致整個市場交易成本的增加。endprint

因此，在民事領域，“可歸責性”要件采“過錯原則”當屬恰當。民事活動嚴守公平原則，在雙方都無過錯時，本人不應比第三人處于更為不利的法律地位，僅在本人有過錯時，才可由其承擔法律上的不利。但在商事領域，外觀主義的應用本身便是對商人的加重責任，商事表見代理應采與過錯無關的“風險歸責”。

（二）“權利外觀”的推定功能

德國、法國及日本表見代理都將“權利外觀”作為表見代理構成要件，德國法學家拉倫茨認為所謂外觀，系指并不是或并不僅僅是某項可歸責的意思表示，而是由其他方式產(chǎn)生的、存在某種權利相應的權利狀態(tài)的表象。4

并非所有法律文書或行為都有產(chǎn)生權利外觀的效果，必須具有“表征性”的要素才能產(chǎn)生代理權外觀，即特定的法律文書或行為能夠清楚、準確地表明代理權的存在。5法國學者將權利外觀的要素分為明示要素與默示要素。6明示要素指能夠直接、明確表征代理權外觀的要素，如授權委托書；默示要素則指間接、需以推論可知的要素，且需具備“公開性”、“持續(xù)性”等特征，如公司公章。7相較而言，默示要素在商事表見代理上更加重要，因為明示要素較為清晰、準確，一般不易存在表見代理的適用余地，而依托于默示要素的權利外觀容易推定出與實際權利狀態(tài)不一致的代理權限，為權利外觀的推定功能創(chuàng)造了適用空間。

美國法對于表見代理權利外觀的判斷方法就有民、商區(qū)分的做法。美國《統(tǒng)一有限責任公司法》就對公司作為本人時表見代理的適用歸責，作出了與民事領域相區(qū)別的規(guī)定。8就這種民商區(qū)分的妥當性而言，有學者論述到“公司組織的代理權一般產(chǎn)生于組織體內(nèi)部，這種結構讓一般人無需深究就能認定代理人的行為具有處分性，這種依據(jù)外觀的判斷方法顯然與民法不同?！?

因此，就代理人的權限而言，民事代理中的權利外觀并不具有明顯的推定功能。而在商事職務代理中，可以推定企業(yè)的雇員享有與其職位相應的代理權限；而針對締約代理商，若處于反復多次交易的狀態(tài)之中，可推定其享有與特定類型化交易相關的通常權限。如此，就可將德國、日本等國對經(jīng)理、非經(jīng)理雇員以及締約代理商的代理權限推定的規(guī)范引入至“權利外觀”要件之中，發(fā)揮商事代理權利外觀的推定功能。

（三）“合理信賴”與“相對人善意”的推定

在“合理信賴”要件中，“相對人善意”被法國學者阿赫惹認為是表見理論適用的首要的、必不可少的條件。1民法語境下的“善意”往往與“認識上的錯誤”相聯(lián)系，在表見代理中，“善意”是指第三人錯誤地將無權代理人的行為信賴為了有權代理。

“善意”本身并不能就此認定為合理的信賴，如法國學者所言，面對代理權外觀，第三人邏輯的反應應該是去核實。2法國學者將交易客觀環(huán)境分為三大類以方便認定相對人審核義務的范圍：（1）應引起懷疑并進行深入核實的客觀環(huán)境；（2）按慣例應進行調(diào)查核實的客觀環(huán)境；（3）免除第三人核實義務的客觀環(huán)境。3民事代理一般為單一、偶發(fā)性代理，第三人無法從代理人的身份或過往的交易中推定出代理權限范圍，有必要進行深入的審核。第三人需舉證證明已履行了必要的審核義務，其信賴才可被認為是合理的。在商事代理中，可以通過代理人所處的地位以及類型化交易推定出代理權限通常的范圍，常常符合免除核實義務的客觀環(huán)境。從證據(jù)法的視角看，當審核義務為零時，如果依然將證明責任配置給第三人，則此時第三人需要證明的是一個消極事實，從舉證技術上看未免強人所難。因而較為合理的做法是將證明責任分配給本人，由本人證明第三人存在惡意才能免于承受法律上的不利。

這種證明責任方面的民、商區(qū)分在德、日等國表見代理制度上也可看到。在民事代理中，第三人的審核義務較大，且應由第三人證明自己是善意的，如《日本民法典》第110條中“第三人有正當理由相信其有此權限時”的表述4。而在商事代理中，本人欲不受權利外觀義務的約束須舉證證明第三人是惡意。在《日本商法典》第24條關于經(jīng)理代理權限的推定以及第26條關于店員代理權限的推定中都有在第三人惡意情形下不適用推定的規(guī)范。

當然，這種“相對人善意”的推定是需要根據(jù)代理人的身份地位等因素而有所區(qū)分的。例如關于店員的代理權，第三人只可信賴其具有出賣貨品與收受貨款的代理權限，如果不加審核的認為店員具有買入貨品的權限，那么這種信賴是不合理的，不在推定之限。另外，關于第三人善意的判斷時間應以法律行為成立之時為準，成立之后第三人轉為惡意的，在所不問。5

結 語

表見代理制度是對特定情形下無權代理的矯正，旨在調(diào)和私法自治與交易安全間的利益沖突，多被大陸法系國家置于《民法典》之中，并通過《商法典》中有關商事代理的特殊規(guī)定對商事表見代理予以支撐。而我國在民商合一的背景下，表見代理制度的構造在遵循民事基本理念的基礎上應更多回應商法的獨立價值訴求，形成二元模式的表見代理制度。

在商法視野下，應將外觀主義及營利性等價值訴求納入商事表見代理制度構造依據(jù)的范圍之中，并對其他國家及地區(qū)先進的商事代理立法及實踐規(guī)則進行歸納與移植。筆者認為商事表見代理在包含“權利外觀”、“合理信賴”及“可歸責性”三項基本構成要件的基礎上，應對每個要件的具體內(nèi)涵作出有別于民法上的構造。無論是“合理信賴”中“相對人善意”的推定還是“可歸責性”采“風險歸責”，都彰顯著外觀主義對商人責任的加重。這種責任的加重是基于商人經(jīng)營能力的考慮，更是以整個商業(yè)社會為視角，力求建立商業(yè)信用體系以降低交易成本。表見代理制度僅是交易安全制度大廈之一隅，欲為市場主體提供一個安全的交易環(huán)境，需待整個制度大廈的構建與完善。

The Response of the Commercial Apparent Agency in the Background of

General Rules of Civil Law

Wu Jinghui Jin Enyu

Abstract： The rules of the apparent agency which is established in Article 49 of China's ‘Contract Law lag behind the development of judicial practice. The General Rules of Civil Law still uphold the monistic mode of the apparent agency system， which can not meet different value needs of civil agents and commercial agents. The function of presumption of the appearance of the rights of the commercial agent is more remarkable compared to the civil agent. The function of presumption of the appearance of the rights directly affects the distribution of the burden of proof of the partys goodwill. Meanwhile， the commercial apparent agency should adop the rule of risk imputation and attributed the negative result of the law to principal based on the consideration of rechtsschein theorie and transaction cost. China should adopt a binary model of the agency system to adjust respectively the civil apparent agency and commercial apparent agency.

Keywords： General Rules of Civil Law；Commercial Apparent Agency；Rechtsschein Theorie；The Rule of Risk Imputationendprint