任曉力

（213000 江蘇融暢律師事務所 江蘇 常州）

浮動抵押是指抵押人以現(xiàn)在及未來所有的全部或部分財產(chǎn)向抵押權人設定擔保，在行使抵押權之前，抵押人對抵押財產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權。目前我國《物權法》中關于浮動抵押制度方面的規(guī)定較為抽象和簡單，具體的法律規(guī)定及配套制度還不完善。良法乃善治之前提。探討浮動抵押在破產(chǎn)清償程序中的順位問題，對完善浮動抵押制度有極大的意義。

一、別除權基礎之浮動抵押權

別除權指債權人在債務人破產(chǎn)時，有權對已設定抵押的債務人之特定財產(chǎn)享有單獨的優(yōu)先的受償權利。別除權是由破產(chǎn)人特定財產(chǎn)上已存在的擔保物權的排他優(yōu)先性沿襲而來。而浮動抵押制度有別于其他擔保物權，其能否作為別除權的基本權利在我國理論學界有較大分歧。否定說認為，從別除權定義的角度出發(fā)，用于設定浮動抵押權的抵押物在正常經(jīng)營活動中處于流動的不確定狀態(tài)與別除權要求標的物是特定的理論并不一致?？隙ㄕf認為，從司法實踐來看，浮動抵押所設的擔保物權與典型擔保物權的屬性一致，盡管其設立初期的價值處于不確定性，但是當結晶事由出現(xiàn)時，浮動抵押的標的物便轉(zhuǎn)化為固定抵押，浮動抵押財產(chǎn)的價值得以確定，符合別除權權利基礎的要求。

我國現(xiàn)行《破產(chǎn)法》第109條規(guī)定，對破產(chǎn)人的特定財產(chǎn)享有擔保權的權利人，對該特定財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋嗬?。可見，雖然別除權的概念在我國法律法規(guī)中未予以確立僅見于理論著作當中，但是類似于別除權的擔保物權的優(yōu)先受償排他性已被破產(chǎn)法確定。浮動抵押權作為擔保物權的一種，理應作為別除權的基本權利。

二、浮動抵押在破產(chǎn)清償程序中實現(xiàn)的權利沖突

（一）浮動抵押與別除權其他基礎權利的沖突

1.浮動抵押權與固定抵押權

我國《物權法》第189條第2款規(guī)定了浮動抵押不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得抵押財產(chǎn)的買受人，那么，設立于正常經(jīng)營活動中的固定抵押作為處分權的表現(xiàn)也理應優(yōu)先于浮動抵押受償。當然，上述受償?shù)那疤岫际窃诟拥盅航Y晶轉(zhuǎn)化為固定抵押之前，一旦浮動抵押轉(zhuǎn)化為固定抵押，浮動抵押的財產(chǎn)就予以固定，其受償規(guī)則與一般抵押的受償規(guī)則并無二致。浮動抵押的特殊性在于其抵押財產(chǎn)的浮動性，是否結晶轉(zhuǎn)化為固定抵押，第三人很難知曉，這就需要予以殊規(guī)定。總的來說，如果第三人與浮動抵押人發(fā)生的交易或擔保，是因浮動抵押人或者抵押權人未將浮動財產(chǎn)已固定的情況備案于原登記上而導致不知情，則第三人仍享有優(yōu)先于浮動抵押受償。法定擔保物權基于法律規(guī)定產(chǎn)生優(yōu)先于浮動抵押權受償是本文應有之義。

2.浮動抵押權與無擔保債權

探討浮動抵押權與無擔保債權以誰優(yōu)先受償?shù)膯栴}，應當判斷浮動抵押是否已經(jīng)固定結晶。根據(jù)破產(chǎn)法別除權的優(yōu)先性以及擔保債權優(yōu)先于無擔保債權的規(guī)定，浮動抵押已經(jīng)結晶的，其在破產(chǎn)清償程序中的受償順位顯然優(yōu)于一般債權。若浮動抵押還未結晶的，無擔保債權人要求浮動抵押人償還無擔保的債務屬于正常的經(jīng)營活動，浮動抵押權人并無權干涉。當然，如果出現(xiàn)無擔保債權并非來自于企業(yè)的正常經(jīng)營活動，債務人也非是為公司的利益著想，為公司的良好經(jīng)營設立，則基于保護浮動抵押權人利益的目的，無擔保債權不能對抗浮動抵押權的優(yōu)先受償。

（二）浮動抵押權與其他破產(chǎn)債權受償順位之沖突

1.浮動抵押權與大規(guī)模的人身侵權之債

基于大規(guī)模的人身侵權而造成企業(yè)破產(chǎn)的案件并不鮮見，三鹿奶粉事件眾所周知。我國破產(chǎn)法中，將大規(guī)模侵權之債歸于普通債權之類而置于最后順位清償?shù)淖龇ㄖ档蒙倘?。大?guī)模的人身侵權之債相較于普通債權來說，應作為特例優(yōu)先于浮動抵押權受償。首先，人身侵權之債屬于非合意之債，受害人難以提前預防和規(guī)避，只能被動接受后果。為防債務人侵害權益于未然，也為保障受害人權益降低其損失，理應優(yōu)先受償。其次，大規(guī)模的人身侵權之債所涉群體人數(shù)多、范圍廣，受害人需要承受身體和精神上的雙重痛苦。其關乎社會的穩(wěn)定和關系以人為本的社會理念能否良好運行，故理應予以特別重視。

2.浮動抵押權與勞動債權

勞動債權系勞動報酬請求權，勞動債權能否優(yōu)先于擔保物權在破產(chǎn)程序中優(yōu)先受償？根據(jù)我國《破產(chǎn)法》第109、113、132條之規(guī)定，勞動債權的優(yōu)先性置于擔保物權之后普通債權之前。至于其與浮動抵押權的優(yōu)先性關系，筆者認為部分勞動債權與大規(guī)模的人身侵權之債應處同一順位，在破產(chǎn)清償程序中優(yōu)先受償于浮動抵押權。一方面，勞動者的生存依賴于企業(yè)支付的薪酬，保障勞動債權即是保障勞動者基本的生存權，是保障勞動者人權的體現(xiàn)。另一方面，破產(chǎn)法的本質(zhì)是尋求實質(zhì)的公平，通過破產(chǎn)分配來協(xié)調(diào)公私利益的均衡。勞動者所代表的群體處于弱勢地位，也是社會群體的基本面，其私權需要得到部分保障。至于需要保障的勞動債權的范圍，可參考日本及香港的法律規(guī)定，企業(yè)破產(chǎn)前的固定月份企業(yè)職工的工資及保險可優(yōu)先受償，破產(chǎn)財產(chǎn)不足以全部清償時，可對優(yōu)先債權按比例進行清償。

3.浮動抵押權與稅收債權

我國《破產(chǎn)法》規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的稅收債權其清償優(yōu)先性位于有擔保的債權之后普通債權之前，故稅收債權應后與浮動抵押權受償。這既是基于稅收債權作為公權力不再給予特殊保護，也是公不與民爭利原則的體現(xiàn)。當然，考慮到一些不法企業(yè)會通過破產(chǎn)的方式逃稅、避稅，筆者認為應當出臺防治此類情況的法律措施。

三、結語

浮動抵押制度自我國設立以來，已是第九個年頭，從司法實踐來看，該制度對保障我國企業(yè)資金融通，提高社會經(jīng)濟尤其是民營經(jīng)濟確有促進作用。但在設有浮動抵押的企業(yè)破產(chǎn)后，浮動抵押財產(chǎn)如何受償順位決定了浮動抵押的安全性和可操作性。本文就浮動抵押在破產(chǎn)清償程序中與部分權利的沖突進行探討，希望能對浮動抵押制度的完善略盡綿薄之力。