林 誠

(倫敦大學國王學院 英國倫敦 WC2R 2LS)

明確保證責任的承擔方式，對于社會的資金融通、商品流通和債權實現(xiàn)而言，具有重要的意義。［1］199年《中華人民共和國擔保法》(下文簡稱《擔保法》)第十六條至第二十條明確規(guī)定了保證責任的兩種承擔方式，即一般保證責任和連帶保證責任。然而，《擔保法》沒有規(guī)定，如果保證合同與主合同約定相沖突，應如何認定保證人的保證責任。隨著近年來我國金融業(yè)的發(fā)展，在私募股權投資(Private Equity)實踐中，就出現(xiàn)了這樣的問題。在私募股權投資協(xié)議中，雙方往往會約定募資人的業(yè)績要求以及投資人的退出機制，其中一種退出方式是，募資人承諾在一定條件觸發(fā)時向投資人回購股權，從而使投資人能夠“全身而退”在此方式下，為了更好地說服投資人“安心投資”，募資人通常會找到保證人(往往是募資人的股東)另行簽訂保證合同，對募資人的股權回購行為作出保證。然而，由于保證人并不是私募股權投資協(xié)議(主合同)的當事人，因此其訂立的保證合同與主合同相互獨立。一旦保證合同與主合同在保證責任承擔方式的文字約定上產生沖突，如何進行認定，便成了法院和仲裁庭面臨的一大挑戰(zhàn)。本文從筆者曾在仲裁實踐中參與處理的一起典型的涉及保證責任的私募股權投資回購爭議案(下文簡稱“本文所述股權回購爭議案”或“本案”)出發(fā)，結合近年來我國擔保法與合同法相關案例與學術觀點，主張應當綜合采用多種合同解釋的方法，兼顧誠信原則與公平原則，來處理保證合同作為從合同時保證人承擔保證責任方式的認定問題。

一、私募股權回購爭議案:保證合同與主合同文義相沖突的典型情形

（一）本案交易背景概要

本案中，投資人A公司(主合同債權人)與募資人B公司(主合同債務人)簽訂《股權轉讓協(xié)議》，約定公司以人民幣10億元的價格，收購B公司持有的目標公司C公司(注冊資本人民幣1000萬元)的100%股權。隨后，A公司與B公司簽訂《股權轉讓協(xié)議補充協(xié)議》(下文簡稱《補充協(xié)議》)，約定若股權轉讓價款支付日后的36個月內，由C公司持股20%的D公司未能合格上市，那么B公司應當向A公司回購股權，并由B公司的實際控制人E先生承擔連帶保證責任，E先生應當向A公司出具擔保函。E先生作為B公司的授權簽字代表和通訊收件人，在《股權轉讓協(xié)議》和《補充協(xié)議》上簽字，并向A公司出具《擔保函》。本案所涉法律關系如圖1所示。

圖1 本案所涉法律關系示意圖

本案涉及的合同依據(jù)是A公司與B公司(E先生作為B公司簽字人)訂立的《股權轉讓協(xié)議》《補充協(xié)議》，以及E先生向A公司出具的《擔保函》。這三份協(xié)議的主要內容與條文如下。

《股權轉讓協(xié)議》主要約定A公司向B公司以人民幣10億元收購C公司100%股權事宜。

《補充協(xié)議》第3條約定:“買方支付轉讓價款的先決條件是B公司實際控制人E先生同意為賣方在本補充協(xié)議第4條項下的義務提供擔保。”

《補充協(xié)議》第4條約定:“自本補充協(xié)議簽署后，如D公司未能在股權轉讓價款支付日后36個月內完成本補充協(xié)議所述的合格上市，則買方有權要求賣方以本補充協(xié)議約定的轉讓價款(即人民幣10億元)回購買方受讓的標的股權。”

《補充協(xié)議》第5條約定:“在D公司合格上市前，B公司及B公司實際控制人E先生應出具擔保函連帶保證賣方履行其在本補充協(xié)議第4條項下的義務。”

《擔保函》“鑒于條款”約定:“《股權轉讓協(xié)議》與《補充協(xié)議》以下稱為‘交易文件’。本擔保函中的詞語和簡稱與交易文件中的詞語和簡稱具有相同含義，但本擔保函另有明確規(guī)定的除外?！?/p>

《擔保函》正文約定:“本人E先生，作為B公司的實際控制人，就本次貴司投資B公司事宜，特向貴司做出如下保證:(1)本人及B公司將在股權價款支付日后12個月內促使D公司啟動合格上市工作；(2)如果B公司無法根據(jù)《補充協(xié)議》第4條全面履行回購義務，本人同意全面承擔該回購義務；(3)不會違反交易文件；(4)本人在本函中的承諾不會減損其他相關方包括B公司、C公司在交易文件中做出的承諾及應承擔的義務；(5)就本函如有任何爭議，本人愿意根據(jù)交易文件的爭議解決條款執(zhí)行?！?/p>

在A公司支付股權轉讓價款36個月后，D公司未能合格上市，A公司要求B公司履行股權回購義務，E先生承擔連帶保證責任。然而，B公司拒絕履行回購義務，E先生也拒絕承擔連帶保證責任，A公司遂以B公司為被申請人一、E先生為被申請人二，向某仲裁機構提出仲裁申請。

（二）本案主要爭議:保證合同約定的“無法”是否等同最高院《批復》規(guī)定的“不能”

庭審過程中，債務人、保證人均進行了答辯，但債務人的答辯理由因缺乏事實與法律依據(jù)，未被仲裁庭采納。本案的爭議主要集中在保證人的答辯上。

保證人主張，其出具的《擔保函》第(2)條僅約定在債務人“無法”履行回購義務時，本人方承擔回購義務。根據(jù)《擔保法》第十七條，本案中“無法”從含義上等同于“不能”，因此其對債務人的股權回購義務只應承擔一般保證責任。

債權人則強烈主張，依據(jù)《補充協(xié)議》第5條，保證人應承擔連帶保證責任。債權人指出，保證人作為主合同債務人的實際控制人，是本案所涉股權交易的既得利益者。本案所涉股權交易金額巨大，若僅認定保證人承擔一般保證責任，將可能使得債權人遭受巨大損失。

本案爭議所涉及的法律規(guī)范，主要有《擔保法》及《最高人民法院關于涉及擔保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責任方式認定問題的批復》(下文簡稱《批復》)。《擔保法》第十七條規(guī)定:“當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任的，為一般保證?！钡谑藯l規(guī)定:“當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證?！钡谑艞l規(guī)定:“當事人對保證方式沒有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保證責任。”《批復》第二條第二款規(guī)定:“保證合同中明確約定保證人在債務人不能履行債務時始承擔保證責任的，視為一般保證。保證合同中明確約定保證人在被保證人不履行債務時承擔保證責任，且根據(jù)當事人訂立合同的本意推定不出為一般保證責任的，視為連帶責任保證。”

顯然，本案中的保證合同《擔保函》第(2)條與作為主合同一部分的《補充協(xié)議》第5條不盡一致，甚至相互沖突。若依據(jù)《補充協(xié)議》第(5)條，則保證人應承擔連帶保證責任。然而，問題在于，《擔保函》第(2)條約定的“無法”既不是《擔保法》第十七條規(guī)定的“不能”，也不是《批復》第二條第二款規(guī)定的“不”，如果僅從字面意義上解讀，其似乎更接近于《擔保法》第十七條的“不能”，從而更像是對一般保證責任的約定，即與主合同相沖突。因此，認定本案保證人應承擔何種保證責任的關鍵，在于如何解讀《擔保函》第(2)條，也即，“無法”在含義上是否能夠等同于“不能”。

二、實踐中保證合同關于保證方式的約定表述與法院態(tài)度

要解決上述問題，需先考察實踐中保證合同關于保證方式的具體約定表述以及法院的相應態(tài)度。筆者注意到，在如下案件中，法院對保證合同關于保證方式的約定進行了解讀。

（一）保證合同對保證方式無約定的，認定為連帶保證責任

在香港新建業(yè)有限公司等訴上海新建業(yè)有限公司等欠款擔保糾紛案(最高人民法院公報案例)中，上海新建業(yè)公司、森達公司、西樵公司、香港新建業(yè)公司簽訂《保證合同》，僅約定上海新建業(yè)公司愿意為偉成公司承擔保證還款責任。根據(jù)該事實，最高人民法院認為，由于當事人未在保證合同中明確約定保證方式，根據(jù)《擔保法》第十九條的規(guī)定，上海新建業(yè)公司應對偉成公司就本案所涉?zhèn)鶆粘袚B帶清償責任。①該案中最高人民法院以公報案例的形式，對《擔保法》第十九條予以確認。

（二）保證合同約定當債務人所支付價款“不足以”履行債務時保證人承擔保證責任的，認定為連帶保證責任

在河南廣城置業(yè)有限公司與襄城縣眾邦商砼有限公司、浙江裕祥建設有限公司買賣合同糾紛案中，保證合同《還款協(xié)議》約定，如浙江裕祥建設有限公司向襄城縣眾邦商砼有限公司支付的工程款不足以還清欠款，河南廣城置業(yè)有限公司承擔還清所有本息。河南省許昌市中級人民法院認為，《還款協(xié)議》關于保證責任承擔方式的約定屬于《擔保法》第十九條“約定不明”的情形，保證人河南廣城置業(yè)有限公司應承擔連帶保證責任。②

（三）保證合同約定當債務人“沒有按約定時間”履行債務時保證人承擔保證責任的，認定為連帶保證責任

在天瑞集團三門峽鋁業(yè)有限公司等與陜縣燃料公司維凱服務中心買賣合同及擔保糾紛上訴案中，保證合同《還款協(xié)議》約定，錦源公司如果沒有按照約定的時間支付欠款，由鋁業(yè)公司代為支付。河南省三門峽市中級人民法院認為，《還款協(xié)議》中“沒有按照約定時間”等詞句，屬于《擔保法》第十九條規(guī)定的“約定不明”的情況，保證人鋁業(yè)公司應當承擔連帶保證責任。③

（四）保證合同約定當債務人“不能按期”履行債務時保證人承擔保證責任的，認定為連帶保證責任

在中國信達資產管理公司貴陽辦事處與貴陽開磷有限責任公司借款合同糾紛案中，保證人開磷公司就《借款合同》向黔南中心支行出具《借款擔保書》，承諾“當借款單位不能履行借款合同如期償還借款本息條件時，本公司將無條件承擔責任，保證按照借款合同的規(guī)定，代借款單位償還所借款本息”。最高人民法院認為，區(qū)分連帶保證責任和一般保證責任的重要標志就是保證人是否享有先訴抗辯權，即債權人是否必須先行對主債務人主張權利并經強制執(zhí)行仍不能得到清償時，方能要求保證人承擔保證責任。該案中，如果保證人單純使用“不能”字樣，則具有客觀上債務人確無能力償還借款時保證人方承擔保證責任的含義，可認定為一般保證責任；但是，該“不能”字樣是與“按期”結合在一起使用，則不能將其理解為確實無力償還借款的客觀能力的約定，而僅僅是表明到期不能償還即產生保證責任。因此，應認定保證人承擔連帶保證責任。④

由上述案件可以看出，在實踐中，保證合同對保證責任承擔方式的約定文字可謂五花八門，保證人可能并不會嚴格按照《擔保法》第十七條、第十八條以及《批復》第二條第二款的規(guī)定，明確約定保證責任承擔方式，而是出現(xiàn)“不足以”“沒有按約定時間”“不能按期”等等各式各樣的表述。究其原因，一方面可能是實踐中當事人對保證這一法律制度并不熟悉，在訂立合同時難以準確地表達其心中的愿望；另一方面則有可能是保證人企圖借助混淆的合同用語逃避承擔保證責任。雖然我國法院傾向于將實踐中這些各式各樣的不規(guī)范表述認定為《擔保法》第十九條“約定不明”的情形，從而判決保證人承擔連帶保證責任，但這些案件并未涉及保證合同與主合同文義不一致甚至相沖突的情形，僅僅憑借上述判決，就認定本文所述股權回購爭議案中保證人應承擔連帶保證責任，顯然缺乏法律上的說服力。本文所述股權回購爭議案的特殊性，就在于除了保證合同外，主合同亦對保證責任承擔方式進行了約定，二者的約定相沖突，且保證合同的相關用語曖昧模糊極易混淆。筆者認為，面對保證合同與主合同文義相沖突的情形，應當借助合同解釋的各種方法，兼顧民商事活動中的誠信原則與公平原則，對保證合同與主合同進行條分縷析的解讀，從而達到一個符合當事人雙方真實意思表示的、具有足夠說服力的解釋結論。

三、應綜合采用合同解釋方法解決保證合同與主合同文義沖突的問題

（一）合同解釋不應拘泥于一種方法或特定順序

在采用合同解釋方法之前，首先應當明確的是，合同解釋不應當僅僅局限于一種方法，各方法之間也不存在效力上或適用上的優(yōu)先順序。我國《合同法》第一百二十五條規(guī)定:“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”2017年10月1日生效的《民法總則》第一百四十二條規(guī)定:“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結合相關條款、行為的性質和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義?！笨梢?，《民法總則》第一百四十二條與《合同法》第一百二十五條的規(guī)定如出一轍，規(guī)定了合同解釋的方法包括文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋以及誠信原則解釋。然而，不論是《合同法》或《民法總則》，均未規(guī)定合同解釋方法在適用和效力上的優(yōu)先順序。目前我國學界通說認為，對于合同的解釋，應當探求雙方當事人的共同真實意思表示，而不應拘泥于合同的文字和詞句，［2］260-261［3-4］并綜合運用以上五種合同解釋原則，全面具體地考察當事人簽訂、履行合同的相關情況。［5］合同解釋不應拘泥于一種方法或特定順序的原因在于，“法律解釋是一個以法律目的為主導的思維過程，每一種解釋方法各具有功能亦有限制，不可絕對化，每一種解釋方法各有不同但須相互補充，共同協(xié)力，始能夠獲知合理解釋結果，于個案中妥當調和當事人利益，貫徹正義之理念”［6］。

（二）文義解釋的具體適用

所謂文義解釋，就是結合合同所使用的詞句，確定該條款的真實意思。我國法院采用文義解釋的典型案例是王江南、李新文等與中國平安人壽保險股份有限公司溫州中心支公司人身保險合同糾紛案。該案爭議在于，當被保險人駕駛汽車臨時停車，下車購買水果后往車輛后備箱裝載物品時遭遇車禍，此時被保險人的行為是否處于涉案保險合同約定的“以駕駛員身份駕駛車輛期間”之中。浙江省溫州市中級人民法院對該案的兩個關鍵詞“駕駛員身份”和“駕駛”進行了細致的分析。(1)關于“駕駛員身份”。依日常生活經驗，駕駛員在駕駛車輛到達目的地的過程中，若發(fā)現(xiàn)車輛異響，或察覺車胎軌跡異常等情況，為安全駕駛，一般會下車查看，必然離開駕駛座，故不能一概以駕駛員是否在駕駛座上來界定“駕駛員身份”，否則會陷入駕駛員一離開駕駛座即不是車輛駕駛員的認識誤區(qū)。從該案中被保險人駕駛車輛臨時停車的行為看，其購買水果后應是繼續(xù)駕駛車輛前行，其開啟后備箱裝載物品，可視為其駕駛車輛中的關聯(lián)行為。因此，此時被保險人的身份仍是該車的駕駛員。(2)關于“駕駛”。所謂駕駛，即操縱車、船、飛機等交通工具，使其行駛。開啟后備箱裝載好物品，再閉合后備箱，能更好地使車輛行駛，都是為了駕駛車輛服務，均屬“操縱”車輛的行為。因此，被保險人開啟后備箱裝載物品時遭遇交通事故身亡，則應屬于“以駕駛員身份駕駛個人非營業(yè)車輛期間”，符合合同約定，保險人應當承擔賠償責任。⑤

文義解釋的方法在處理保證合同與主合同的沖突問題時應當?shù)玫匠浞植捎?。具體而言，在本文所述股權回購爭議案中，應當首先考察《擔保函》中約定的“無法”的含義，確定其是否能夠等同于《擔保法》第十七條規(guī)定的“不能”。眾所周知，一般保證責任與連帶保證責任最重要的區(qū)別，就是保證人是否對債權人享有先訴抗辯權(或稱“檢索抗辯權”)。［7］雖然《擔保法》第十七條第一款并未對“不能”的含義進行進一步具體說明，但第十七條第二款規(guī)定:“一般保證的保證人在主合同糾紛未經審判或者仲裁，并就債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務前，對債權人可以拒絕承擔保證責任。”“不能”是《擔保法》規(guī)定的法律用語，僅指主合同糾紛經審判或仲裁后，債務人財產依法強制執(zhí)行仍不能履行債務的情況［8］。而“無法”則可能是包含多種情況的自然用語:債務人資金周轉出現(xiàn)問題、債務人行為能力有瑕疵等，都可以理解為“無法”。因此，“無法”含義上不等同于“不能”。

然而，僅僅憑借“無法”含義上不等同于“不能”這一文義解釋結果，并不能直接認定本案中的保證人應承擔連帶保證責任。這是因為合同具有相對性，只對締約雙方具有效力，而不能為第三方創(chuàng)設義務。［9］本案中，保證人雖然是主合同債務人的實際控制人與授權簽字代表，但主合同畢竟是債權人與債務人之間簽訂的協(xié)議，而不能直接約束保證人。根據(jù)公司人格獨立的法理，公司獨立享受民事權利，獨立承擔民事義務和法律責任［10］，也即本案保證人與債務人之間的法律關系相互獨立，能夠為自己起到風險隔離的效果。因此，文義解釋方法不足以解決本案的問題，仍需繼續(xù)采用其他合同解釋方法，進一步探索解釋結論。

（三）整體解釋的具體適用

所謂整體解釋，即法官在解釋條款的時候依據(jù)合同的邏輯脈絡及前后相關條款分析該爭議條款或內容所指究竟為何。［2］262我國法院亦明確采用整體解釋方法做出過典型判決。在深圳市數(shù)虎圖像科技有限公司與北京浩遠時代電信技術有限公司服務合同糾紛案中，雙方關于費用問題的合同約定是:(1)甲方每年向乙方支付呼叫中心平臺服務費2.5萬元；(2)甲方實際發(fā)生的通話量按照約定費率折算成通話費從甲方已支付的平臺服務費賬戶扣減；(3)第一年剩余的話費可以延續(xù)到第二年繼續(xù)使用；(4)甲乙雙方友好協(xié)商，第二年平臺服務費優(yōu)惠為1.5萬元。此后，雙方就“甲方第一年剩余的通話費是否需以其繳納第二年平臺服務費為前提方能延續(xù)到第二年使用”產生爭議。北京市第三中級人民法院綜合審查雙方協(xié)議第(1)至(4)項條款的邏輯關系，認為上述約定表明雙方同意呼叫中心平臺服務費為年費制，具體通話計費從中扣減，雙方友好協(xié)商第二年費用優(yōu)惠為15000元的條款，更能印證該協(xié)議中呼叫中心平臺服務費是年費制，因此甲方第一年剩余話費延續(xù)到第二年使用需以甲方繳納第二年平臺服務費為前提。⑥此外，在汪穎芝與中國人壽保險股份有限公司上海市分公司人身保險合同糾紛案中，上海黃浦區(qū)人民法院認為，涉案保險金額表不是保險合同條款的全部，而僅是其中一部分，需與其他合同條款一并解讀，才可避免對合同條款的片面理解，從而厘清雙方的權利義務。⑦

整體解釋的方法在解決保證合同與主合同的沖突時亦十分重要，裁判者應當從保證合同全文的結構與各條款之間的邏輯關系入手，充分研讀其關于保證責任承擔方式的約定。具體而言，在本文所述股權回購爭議案中，保證人在《擔保函》中再次明確了其是主合同債務人實際控制人的身份，并對交易文件(即主合同的約定進行了全面的追認。其在《擔保函》“鑒于條款”中表示“本擔保函中的詞語和簡稱與交易文件中的詞語和簡稱具有相同含義”，更是在正文明確保證將促使D公司合格上市，并且愿意為債務人的股權回購義務承擔保證責任，并“不會違反交易文件”?？梢?，雖然保證人并不是主合同的當事人，但其出具《擔保函》時的意思表示可以認為是對主合同的全盤認可和接受，構成了對主合同相關義務的追認，并認可自己成為主合同的直接義務人，主合同對其有直接的約束力。事實上，《擔保函》全文是圍繞交易文件之一的《補充協(xié)議》第3條、第4條、第5條而出具的，尤其是《擔保函》第(1)(2)(3)條構成了接受交易文件約束、承擔連帶保證責任的明確、完整的意思表示。在此情形下，如果保證人在保證合同中僅承諾承擔一般保證責任，則是對主合同中約定的連帶保證責任的違反。減輕自己責任的單方意思表示是無效的，因此不應將《擔保函》第(2)條解釋為一般保證責任。據(jù)此，根據(jù)整體解釋的方法，得出的解釋結論為保證人應承擔連帶保證責任。

（四）目的解釋的具體適用

所謂目的解釋，即對合同所使用的文字、條款做出不同解釋時，應采取最適合于合同目的的解釋，這是因為訂立合同的目的決定了合同的基本內容。［11］84我國法院采用目的解釋的典型判決，是深圳市深南傳媒有限公司與深圳市弘源盛世文化傳播有限公司服務合同糾紛案。該案中，甲方通過《執(zhí)行協(xié)議書》，委托乙方擔任“2011深航大運空姐招募晉級賽、總決賽暨頒獎活動”的組織策劃、總導演，并負責舞美燈光音響整個晚會事宜，后雙方就乙方是否完全履行《執(zhí)行協(xié)議書》產生爭議。廣東省高級人民法院認為，遵循目的解釋方法甲方委托乙方全權負責2011深航大運空姐招募大賽的相關任務，目的是通過舉辦該系列活動，對深航公司的空姐選拔程序進行商業(yè)宣傳，在特殊的時段(大運會期間)內，通過對深航公司“選拔空姐”比賽進行商業(yè)宣傳，借助該契機引起社會廣泛關注，進一步擴大深航公司的企業(yè)知名度和影響力并創(chuàng)造更多商機。乙方作為專業(yè)的企業(yè)形象策劃、廣告宣傳公司，在訂立合同時，以其專業(yè)的素質和能力，不可能對該合同的目的不清楚，也不可能對《執(zhí)行協(xié)議書》約定的成片時長、成片交付的特殊時間段要求不知悉，因此乙方應承擔違約責任。⑧

在采用目的解釋方法對保證合同與主合同進行解釋時，應充分考慮個案的交易背景。具體而言，在本文所述股權回購爭議案中，保證人作為主合同債務人的實際控制人、通信收件人及主合同簽字人，參與了本案所涉股權轉讓交易的全部過程，對交易文件的內容是知悉的，其對交易文件下的擔保要求是明知的，其作出的連帶保證責任承諾，是主合同債權人支付股權轉讓價款的前提條件。因此，按照目的解釋方法得出的結論，同樣也是保證人應承擔連帶保證責任。

（五）習慣解釋的具體適用

所謂習慣解釋，即考察當事人的交易歷史及當事人所處行業(yè)的交易習慣，來確定合同詞句的含義。我國法院亦采用習慣解釋做出過典型判決。在秦國金與劉明局民間借貸糾紛案中，被告向原告出具內容為“借到秦國金現(xiàn)金陸萬元整(60000元)1.2%，此據(jù)劉明局于2014.元.18出具”的借條一份。安徽省霍邱縣人民法院結合原、被告住所地民間借貸一般規(guī)則、民間借貸利息約定一般方式，借條記載的“1.2%”，應當理解為月利率1.2%，才符合民間交易習慣。⑨在沈陽非晶電氣科技有限公司與沈陽俊峰數(shù)控機床有限公司房屋買賣合同糾紛上訴案中，被上訴人簽訂的機床廠房買賣預約協(xié)議中明確注明被上訴人尚未辦理產權證，但上訴人主張事先沒有看過機床廠房買賣預約協(xié)議，也沒核實過被上訴人的產權證明。遼寧省沈陽市中級人民法院認為，上訴人在不能確定被上訴人對訴爭房屋有處分的權利的情況下，即與被上訴人簽訂了標的額高達一千余萬元的廠房轉讓合同，這明顯違背了交易習慣，因此上訴人的主張不能成立。⑩

值得注意的是，采用習慣解釋方法來處理保證合同與主合同文義相沖突的問題時，具有一定的限制條件。《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第9條［12］對此具有借鑒意義。根據(jù)該條，采用習慣解釋規(guī)則解釋合同條款時應當注意:(1)必須在當事人雙方均知悉交易習慣時，才可以參照該交易習慣；(2)習慣是否存在，在法院有調查的職權下遵循“誰主張誰舉證”的原則；(3)當事人在合同中約定排斥某交易習慣的，該交易習慣不得適用；(4)解釋合同條款應當采用當事人之間的交易習慣優(yōu)于特別交易習慣(在特定地區(qū)或特定行業(yè)通行的交易習慣)，特別交易習慣優(yōu)先于一般交易習慣(在全國范圍內通行的交易習慣)的適用順序。［13］在審理或裁決保證合同與主合同相沖突的爭議時，法院或仲裁庭可以由雙方當事人就交易習慣進行舉證，亦可以依職權調查當事人的交易習慣。具體而言，在本文所述股權回購爭議案中，雖然雙方當事人并未就股權回購交易習慣進行舉證，但最高人民法院已通過相關案例肯認股權回購交易這一新興金融法律制度的合法性，并確認投資者與公司股東之間簽訂的對賭協(xié)議合法有效。○11在私募股權投資交易中，為了吸引投資者注入資金，被投資公司股東往往會提供以連帶保證形式的擔保。只有被投資公司的股東提供連帶保證，才能契合投資者降低投資風險的期望，并充分吸收資金。實踐中的上述情形，可以被法院或仲裁庭認定為交易習慣，并以此來認定本文所述股權回購爭議案中保證責任的承擔方式。

四、應當采用誠信原則和公平原則來檢驗合同解釋的結果

（一）應當使誠信原則發(fā)揮“帝王原則”的功能

應當采用《合同法》第一百二十五條、《民法總則》第一百四十二條規(guī)定的誠信原則解釋方法，來檢驗前述通過文義解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋而分別得出的合同解釋結論。誠信原則被稱為民法上的“帝王原則”，在誠信原則指導下，參與法律交往的當事人，被期待其行為均能符合誠信思考的標準，當合同的文字詞句有疑義時，應以誠信原則確定其正確意思。［14］誠信原則解釋主要適用于合同漏洞填補，即如果當事人在合同中缺乏規(guī)定或者條款不明確時，應當采用誠信原則。［11］84

誠信原則在處理保證合同與主合同文義相沖突的問題時，要求裁判者憑借經驗法則，結合保證法律關系所涉及的具體案情進行裁斷。具體而言，在本文所述股權回購爭議案中，保證人不僅是主合同債務人的實際控制人，還是本案股權交易的決策參與者和最終受益人。本案目標公司C公司的注冊資本僅為人民幣1000萬元，而股權交易的標的額高達人民幣10億元，溢價達100倍，保證人獲益巨大。此外，主合同所約定的履行業(yè)績也即合格上市的期限長達36個月，轉讓價款實際上早已進入作為債務人實際控制人的保證人手中若僅認定保證人承擔一般保證責任，則其“躲債”的風險十分巨大，很可能通過事先轉移財產等方式逃避承擔保證責任，主合同債權人可能遭遇“勝訴不勝錢”的局面。縱觀本案，保證人是主合同的簽字方和收件人是主合同債務人的實際控制人，因此仲裁庭完全有理由確認，在主合同締結階段，保證人對其應承擔連帶保證責任是明知的，主合同債權人做出的投資決定，是建立在保證人愿以承擔連帶保證責任的基礎上的。如果認定保證人在《擔保函》中承諾的是一般保證責任，則其屬于對自己義務的單方減損，此約定將損害主合同債權人本應享有的權利，違背了保證人在《擔保函》中做出的不得違反交易文件的承諾。因此，從誠實信用原則出發(fā)，應當認為保證人承擔連帶保證責任，是最為合適的。這也驗證了通過前述文義解釋、整體解釋、目的解釋分別得出的解釋結論的正確性。

（二）應當采用公平原則對個案進行價值權衡

公平原則雖然不是《合同法》與《民法總則》所規(guī)定的合同解釋方法，但在合同解釋時，仍應當將公平原則納入考慮范圍?！睹穹倓t》第六條規(guī)定:“民事主體從事民事活動，應當遵循公平原則，合理確定各方的權利和義務?！薄逗贤ā返谖鍡l規(guī)定:“當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務?！比缟纤?，用誠信原則解釋方法檢驗文義解釋、整體解釋、目的解釋或習慣解釋的解釋結論后，基本可以得出一個較為確定的解釋結果。然而，在處理保證合同與主合同相沖突的問題時，仍然可以適時地采用公平原則進行進一步說理，使得判決或裁決更具有說服力。

公平原則的重要作用，在于對個案雙方當事人的法律權益進行衡量比較。具體而言，在本文所述股權回購爭議案中，保證人主張，主合同債權人在合同簽署階段存在疏忽，應自行承擔責任。保證人的理由是，既然債權人在《補充協(xié)議》中明確約定保證人應當承擔連帶保證責任并且應當出具《擔保函》，那么在保證人出具《擔保函》時，債權人就應當仔細審查《擔保函》文字內容，當發(fā)現(xiàn)《擔保函》與《補充協(xié)議》約定不一致時，應當及時向保證人提出并表示異議。而本案中并未有證據(jù)體現(xiàn)債權人在保證人出具《擔保函》時進行了審查并提出異議，因此保證人應當自行承擔疏忽大意的責任。當然，有可能是債權人聘請的律師團隊在合同訂立階段未盡職審核合同，但這不影響本案的裁決，債權人可以在事后向其律師團隊追究責任；還有可能是債權人實際上注意到了《擔保函》關于保證責任承擔方式的改動，但仍然愿意接受，因為不同的合同條款安排意味著交易價格的不同，［15］也許債權人明知且愿意承擔這個交易風險。然而，不論何種情況，裁判者都不應負責幫當事人糾正合同中的錯誤，而只應當在裁決中指出錯誤。

應當承認，保證人的上述爭辯不無道理。然而，公平原則要求裁決者同時應當考慮《擔保法》的立法本意以及主合同債權人的合法權益，并進行價值權衡。我國《擔保法》對保證方式采取的是以連帶保證為原則、一般保證為例外的做法，體現(xiàn)了對保證人責任的加重。［16］《擔保法》的立法本意是，在我國市場經濟目前還不完善的階段，經濟秩序還不規(guī)范，許多擔保人在為他人作保證時，草率了事，而當債權人要求保證人承擔責任時，保證人又在保證方式上做文章，力圖逃避保證責任。［17］而《擔保法》的立法目的，在于加重保證人的責任，這樣有助于加強保證人的法律意識，從立法取向上側重于保護債權人利益。○12具體到本案而言，盡管債權人在訂約階段，對于保證人出具的《擔保函》并未謹慎審核，在保證人對保證方式約定與主合同相沖突時也未提出明確異議和反對。然而，即便考慮到這一情況，也應當從法益衡量的角度加以權衡:如果認定保證人僅承擔一般保證責任，那么將表明主合同債權人在合同訂立階段沒有字斟句酌、盡到小心謹慎義務，因此應自行承擔相應不利后果；如果認定保證人承擔連帶保證責任，那么將表明保證人先生未按其承諾履行交易文件的義務，沒有承擔與其權利相對應的責任。依據(jù)公平原則，很顯然，債權人由于疏忽大意而未妥善審查《擔保函》的嚴重程度，遠小于保證人違反其在保證合同與主合同項下各項義務，從而減損債權人合法權益的嚴重程度。因此，應當進行價值權衡，將《擔保函》的相關約定認定為連帶保證責任，以維護民商事活動的交易公平。

五、結語與啟示:保證法律關系中的合同解釋與價值權衡

本文所述股權回購爭議案最終裁決時，基本采納了筆者在本文所述的思路和觀點。本案是涉及保證合同與主合同文義相沖突的典型案例。本案涉及的私募股權投資交易背景，以及《股權轉讓協(xié)議》《補充協(xié)議》與《擔保函》等多份合同條款的約定，使得解讀本案中的保證法律關系具有一定復雜性和迷惑性。本案的啟發(fā)意義在于，面對保證合同與主合同文義相沖突的情形時，司法裁判者應當充分采用合同解釋的方法，并借助誠信原則和公平原則來檢驗合同解釋的結論，從而得出具有足夠說服力的裁斷。與此同時，本案對實踐中廣大保證合同當事人，亦具有借鑒和警示意義。

（一）應當采用多種合同解釋方法對保證合同進行全面、慎重、合理的解釋

在解讀資本市場中的保證法律關系時，不論融資的架構搭建得多么復雜和巧妙，不論融資的當事人之間關系如何錯綜復雜，股權交易的核心、依據(jù)和立足點仍是作為主合同的交易合同以及作為從合同的保證合同。法院與仲裁庭進行案件裁決，首先會尊重當事人的合同約定與意思表示。因此，如何解釋合同，對于案件的結果十分重要。裁判者通常會首先考慮文義解釋，但在文義解釋無法體現(xiàn)當事人真實意思表示或是文義解釋的解釋結論明顯不符公平原則時，裁判者應當綜合考慮采用整體解釋、目的解釋、交易習慣解釋以及誠信解釋等解釋方法，來做出最有說服力的判斷，尋得一個最能體現(xiàn)當事人雙方真實意思的結論。文義、體系、目的、慣例、誠信等各項解釋方法均應服務于探求當事人真意，這些解釋“方法”或“規(guī)則”，無非是解釋時應考慮的各項因素而已，對于解釋者而言并不具有規(guī)范意義上的約束力。［18］本文所述股權回購爭議案中，仲裁庭在文義解釋無法得出合理結論的情況下，對《擔保函》上下文進行了通盤考察，發(fā)現(xiàn)《擔保函》第(3)條約定“不會違反交易文件”，體現(xiàn)了整體解釋的方法；對整個股權交易過程進行了回顧，對交易文件的締約目的以及債權人對《擔保函》的合理期許進行了考察，體現(xiàn)了目的解釋的方法；對保證人在整個股權交易中所處地位和所作承諾進行了梳理，體現(xiàn)了誠信原則的解釋方法。仲裁庭綜合運用上述解釋方法，來確定《擔保函》約定了連帶保證責任，從而使裁決具有很強的說服力。

（二）應當將主合同與保證合同聯(lián)系起來看待

雖然主合同與擔保合同是相互獨立的兩個合同，擔保合同中的擔保人并不是主合同當事人，但是，并不能因此割裂地看待主合同與擔保合同的關系。當擔保合同與主合同約定不一致時，更應從主合同約定入手加以考察。擔保合同畢竟是從合同，主合同的交易背景和締約目的，直接影響著擔保合同的文本內容和締約目的。［19］本文所述股權回購爭議案中，雖然保證人不是主合同的當事人，但卻是主合同債務人的實際控制人、通信收件人和合同簽字人。保證人至始至終主導、參與、決策了債務人與債權人的股權交易活動。可以說，債權人之所以愿意投入巨資，就是因為保證人能夠為其提供強有力的擔保措施。因此，當擔保合同中的保證人是主合同債務人的實際控制人、控股股東時，如果保證人試圖逃避承擔保證責任，裁判者可以采取類似于“揭開公司面紗”的方法［20］，突破合同相對性，來要求保證人承擔責任。

（三）應當遵循公平原則進行價值權衡

傳統(tǒng)而言，大陸法系國家解釋合同多探求雙方意思表示(意思主義)［21］，而英美法系國家則更為尊重雙方的合同約定(表示主義)［22］，但在合同解釋問題上，兩個法系逐漸呈現(xiàn)出相互融合的趨勢。應當指出，我國法律仍然體現(xiàn)著對雙方合同約定的充分尊重，我國各級法院和仲裁庭一般不愿隨意突破雙方當事人的合同約定，來解釋合同。［23］本文所述股權回購爭議案中的保證合同，乍看之下約定的是一般保證責任(“無法”與“不能”含義上非常相似，具有一定迷惑性)，仲裁庭明知保證合同與主合同文義明顯不符，也在內心確信如將保證合同解釋為一般保證責任將明顯地違反公平原則，但囿于本案案情的復雜性，仲裁庭難以輕松得出連帶保證責任的合同解釋結論。經過多次合議與反復論證，仲裁庭認為這是一個需要“下決心的時刻”，需要維護商事交易中公平原則的價值取向。當然，仲裁庭也清楚地意識到，公平原則是民商事案件審判、裁決的兜底原則，應盡量在最后時刻方得采用。值得肯定的是，本案仲裁庭經過全面、合理、謹慎的邏輯推理，采用多種合同解釋方法對《擔保函》進行解釋，從而得出了保證人應當承擔連帶保證責任的解釋結論。與此同時，仲裁庭明確指出債權人自身存在疏忽，但依據(jù)公平原則進行了價值權衡，維持了根據(jù)合同解釋方法而達到的解釋結論。這樣的解釋結論具有很強的說服力，做到了既符合公平原則，又符合當事人的合同約定和法律規(guī)定，避免了對合同約定和法律規(guī)定的隨意突破。

（四）保證合同債權人應當盡到注意義務，避免無謂損失

本文所述股權回購爭議案中，主合同債權人在締約過程中，明顯未盡到注意義務，未謹慎審查《擔保函內容。這可能是債權人自身的原因，也有可能是債權人聘請的律師團隊未盡職審查。實際上，債權人在遞交仲裁申請書以及債權人代理律師在提交代理意見時，僅僅在仲裁請求中概括地主張保證人應承擔連帶保證責任，但在事實與理由部分完全沒有對保證人為何應當承擔連帶保證責任進行具體地說明，而是將主要的“火力”集中在本案的其他爭議上。直到保證人提交答辯狀之后，債權人才多次提交《關于保證人應承擔連帶保證責任的特別說明》等文件，反復向仲裁庭主張保證人應當承擔連帶保證責任。這樣的仲裁過程，說明債權人及其代理律師甚至到了爭議解決階段，還是沒有注意到保證責任承擔方式這一嚴重的漏洞和問題“魔鬼隱藏于細節(jié)之中”，合同中的一處文字變動，可能影響整個交易的最終結果，并大大增加當事人遭受損失的風險。本文所述股權回購爭議案中，或許是保證人或其律師團隊對《擔保函》“做了手腳”，將保證責任承擔方式這一《擔保函》最為重要的條款，用“無法”這一自然語言而非法律語言表達出來，而債權人卻未發(fā)現(xiàn)，遑論及時提出異議。在這種情況下，保證人對債權人“畫了大餅”，但一旦發(fā)生糾紛，保證人躲債，債權人則難以要求保證人承擔連帶保證責任，很可能因為兩個字的疏忽而遭受十億人民幣的損失。所幸的是，本案的兩個特殊情形挽救了債權人的合法權益:一是保證人是債務人的實際控制人以及主合同的簽字方；二是保證合同明確約定不得違反主合同，除保證責任承擔方式條款外的其余條款也對債權人有利。倘若沒有這兩個條件，仲裁庭無論有多希望維護債權人的合法權益，也無從進行合同解釋與價值權衡，債權人只能吞下自己沒有小心謹慎審查合同的苦果。

注釋:

① 最高人民法院(2001)民四終字第13號民事判決書。

② 河南省許昌市中級人民法院(2001)民二終字第298號民事判決書。

③ 河南省三門峽市中級人民法院(2010)民三終字第238號民事判決書。

④ 最高人民法院(2008)民二終字第106號民事判決書。

⑤ 浙江省溫州市中級人民法院(2012)浙溫民終字第560號判決書。

⑥ 北京市第三中級人民法院(2014)三中民終字第01559號民事判決書。

⑦ 上海市黃浦區(qū)人民法院(2015)黃浦民五(商)初字第2048號民事判決書。

⑧ 廣東省高級人民法院(2014)粵高法民申字第1934號民事裁定書。

⑨ 安徽省霍邱縣人民法院(2015)霍民二初字第01010號民事判決書。

⑩ 遼寧省沈陽市中級人民法院(2014)沈中民二終字第593號民事判決書。

?

此類協(xié)議在實踐中被稱為“對賭協(xié)議”，又稱估值調整機制(Valuation Adjustment Mechanism，VAM)。實踐中有關對賭協(xié)議的爭議一度較大，本案中的被申請人亦曾以對賭協(xié)議無效進行抗辯，但被仲裁庭駁回。本文認為，本案中的對賭協(xié)議合法有效。對賭協(xié)議的合理性在于，其作為一種投資交易結構，用來保證在雙方對估值無法達成一致時能夠繼續(xù)進行交易。從買賣角度看，只要股權交易雙方能夠就交易價格達成一致，交易就可成立；但如果價格談不攏，交易就只能擱置。與一般商品買賣不同的是，投資買賣的標的是股權，具有一定的特殊性，其價值難以判斷，交易雙方因此在定價上的分歧也會較多，交易更難以達成。對賭協(xié)議的貢獻在于將交易雙方不能達成一致的不確定性事件暫時擱置，留待該不確定性消失后，雙方再重新結算。因為這種結構性安排，使得達成股權交易的可能性大增，從總體上增加了社會福利。最高人民法院在甘肅世恒與海富投資案判決書(［2012］民提字第11號)中表明，投資方與被投資公司之間簽訂的對賭協(xié)議因損害被投資公司與公司債權人利益無效，但投資人與被投資公司股東簽訂的對賭協(xié)議有效。關于對賭協(xié)議法律性質的論述，詳見彭冰.“對賭協(xié)議”第一案分析［J］.北京仲裁，2012(81)。

? 應當指出，我國有部分學者對《擔保法》19條的合理性表示懷疑，其理由可大致概括如下:(1)從性質上說，保證具有補充性，若將無約定或約定不明的情形認定為連帶保證責任，則有違保證補充性的法理；(2)有失公平，對保證人的要求過于苛刻；(3)可能阻礙資金融通和商業(yè)開展，不利于保證融資功能的實現(xiàn)和信用經濟的發(fā)展。然而，本文僅以我國現(xiàn)行法為依據(jù)進行法律解釋學的討論，以上背景僅供參考。有關資料參見郭明瑞，楊立新.擔保法新論［M］.長春:吉林人民出版社，1996:55-56；郭明瑞，王軼.合同法新論·分則［M］.北京:中國政法大學出版社，1997:474；陳本寒.擔保法通論［M］.武漢:武漢大學出版社，1998:65；劉言浩.擔保法典型判例研究［M］.北京:人民法院出版社，2002:54；徐武生.擔保法理論與實踐［M］.北京:工商出版社，1999:72-73；李開國.民法基本問題研究［M］.北京:法律出版社，1997:337；孔祥軍.擔保法及其司法解釋的理解與適用［M］.北京:法律出版社，2001:114。

［1］ 吳志攀.金融法概論［M］.北京:北京大學出版社，2011:196.

［2］ 梁慧星.民法學說判例與立法研究(第二冊)［M］.北京:國家行政學院出版社，1999:260-261.

［3］ 韓世遠.合同法總論［M］.北京:法律出版社，2011:702.

［4］ 張豪.合同解釋的規(guī)則與方法［J］.山東審判，2011(1):53.

［5］ 廉悅悅.論合同解釋原則的適用順序［J］.法制與社會，2013(5):279.

［6］ 谷愛平.合同解釋規(guī)則的適用次序初探——兼析《合同法》第125條［J］.內蒙古農業(yè)大學學報(社會科學版)，2013(5):103.

［7］ 宋宗宇，溫長煌.擔保法教程［M］.北京:法律出版社，2009:30.

［8］ 黃良友.擔保法教程［M］.北京:對外經濟貿易大學出版社，2008:41.

［9］ 王澤鑒.債法原理［M］.北京:北京大學出版社，2013:60.

［10］ 施天濤.商法學［M］.北京:法律出版社，2010:125.

［11］ 王忠.合同解釋規(guī)則的具體運用［J］.人民司法，2014(10):84.

［12］ The United Nations Convention on contracts for the international sale of goods(Vienna，1980)(CISG)［DB/OL］.(1980-04-11)，http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980CISG.html.

［13］ 孫萌.合同解釋規(guī)則探析［J］.公民與法，2013(10):23.

［14］ 朱曉喆.意思表示的解釋標準——《民法總則》第142條評釋［J］.法治研究，2017(3):53.

［15］ 崔建遠.合同法［M］.北京:北京大學出版社，2016:64-65.

［16］ 李明發(fā).保證責任研究［M］.北京:法律出版社，2006:26.

［17］ 孫禮海，蔣樂民.中華人民共和國擔保法全書［M］.北京:法律出版社，1996:54.

［18］ 朱慶育.民法總論［M］.北京:北京大學出版社，2013:226-227.

［19］ 郭明瑞，房紹坤.擔保法［M］.北京:中國政法大學出版社，2015:7.

［20］ 施天濤.公司法論［M］.北京:法律出版社，2014:29-43.

［21］ ［德］海因·克茨.歐洲合同法［M］.周忠海，等譯.北京:法律出版社，2001:162.

［22］ 吳旭莉.英美法系合同解釋規(guī)則研究［J］.暨南學報(哲學社會科學版)，2008(4):90-91.

［23］ 江平.民法學［M］.北京:中國政法大學出版社，2011:21.