●朱 圓

基于金融理財產(chǎn)品的法律本質(zhì)是信托，《信托法》是規(guī)范理財產(chǎn)品的基本法，〔1〕參見季奎明：《論金融理財產(chǎn)品法律規(guī)范的統(tǒng)一適用》，《環(huán)球法律評論》2016年第6期。信托法中受益人權(quán)益保障制度值得我們特別關(guān)注。信托免責條款將受托人違反信托的風(fēng)險從受托人移轉(zhuǎn)給受益人，旨在免除受托人因其未適當履行信托義務(wù)而應(yīng)承擔的法律責任——其本質(zhì)可以理解為委托人與受托人之間的風(fēng)險分攤機制。那么，信托免責條款究竟能在多大程度上為受托人提供法律保護呢？對于信托免責條款法律效力的認定，英國、美國、加拿大、澳大利亞等國有關(guān)法律均有規(guī)定，但我國《信托法》尚未涉及，學(xué)界對信托免責條款的探討仍是一片空白。鑒于此，本文將對普通法系國家信托免責條款的相關(guān)立法與學(xué)說進行梳理，歸納影響信托免責條款效力的情形，如免責情形、免責條款的文字表述及其被加入信托文件的過程等，并探討免責條款合法性判斷中的利益平衡問題，進而對構(gòu)建我國《信托法》中免責條款相關(guān)制度提出若干建議。

一、信托免責條款的表現(xiàn)形式及其一般效力評價

信托免責條款是19世紀信托實踐為保護善意受托人免于承擔法律責任而進行制度革新的產(chǎn)物。〔2〕See Martin Day,“UK: Recent Developments in the Law Relating to Trustee Exoneration Clauses”,http://www.mondaq.com/uk/x/151674/Fund+Management+Hedge+Mutual+Investment/Recent+Developments+In+The+Law+Relating+To+Trustee+Exoneration+Cla uses#infodis,visited on Jan 7,2019.早在1861年，英國上議院就明確表示：“委托人可以設(shè)定其所選任受托人的法律義務(wù)，并有權(quán)確定受托人所承擔法律責任的程度，法院不得擴大受托人的法律責任?！薄?〕Wilkins v.Hogg ［1861］,5 LT 467.今天的信托實踐與19世紀相比已經(jīng)有了顯著變化——信托早已從傳統(tǒng)民事領(lǐng)域全面擴張到商事領(lǐng)域。事實上，信托文件中免責條款的運用近年來在信托實踐中越來越普遍。當今，信托財產(chǎn)類型的變化、信托用途的創(chuàng)新、受托人財產(chǎn)管理權(quán)利的廣泛化以及信托受益人維權(quán)觀念的強化等因素均促使信托文件中免責條款的適用范圍發(fā)生擴張。此外，合同免責條款的普及也在一定程度上推進了信托免責條款的運用。

（一）免責條款的主要形式

信托文件中為受托人履行信托職責的行為提供庇護的條款，內(nèi)容并不限于直接免除受托人的法律責任，還包括限制受托人的法律義務(wù)、拓展受托人的權(quán)利以及使受托人有權(quán)從信托財產(chǎn)中獲得補償?！?〕See The Law Commission,“Trustee Exemption Clause”,https://www.lawcom.gov.uk/project/trustee-exemption-clauses/,visited on Feb 15,2019.

直接限制或免除受托人法律責任條款的常見表述為：“受托人不因其從事信托活動過程中的不當行為承擔責任，只要這種不當并非基于管理信托財產(chǎn)過程中的欺詐行為。”拓展受托人權(quán)利條款的例子可見Stacey v.Brach案中信托文件的表述。該文件中，受托人被賦予“管理信托財產(chǎn)的完整權(quán)利，如同他擁有絕對的自主權(quán)一樣，以他認為合適的方式管理信托財產(chǎn)”?！?〕Stacey v.Branch ［1995］,2 I.L.R.M.136.英國高等法院將此條款視為責任免除條款的一種類型。拓展受托人權(quán)利范圍的條款一般授權(quán)受托人從事通常被禁止的行為，與排除受托人應(yīng)承擔積極義務(wù)的條款〔6〕此類免責條款常采用如下表述：“當受托人向其自定的受益人支付任何款項時，如受托人無法確定該向何人給付利益，在受托人做出抉擇或支付款項時，可以不以受托人的身份行事，不承擔咨詢、調(diào)查的義務(wù)，且不對其所做出的選擇對任何人以任何方式承擔責任。”均能讓受托人免于承擔責任，它們通過對受托人權(quán)利的重新界定——將本應(yīng)被認定為違反信托的行為納入受托人的權(quán)利范圍，或通過縮減義務(wù)——將本應(yīng)被界定為違反信托義務(wù)的情形排除在外，使得受托人的行為不被認定為違反信托義務(wù)，從而阻卻受益人采取可能的救濟手段，也不影響受托人獲得管理信托財產(chǎn)的報酬。相比之下，直接免除或限制受托人責任的條款雖然豁免了受托人的法律責任，但仍可能使受托人喪失其獲得報酬的機會，同時受益人還可以尋求其他形式的損害救濟，比如要求法院發(fā)布禁令以禁止受托人從事某些行為、主張第三方的從屬責任等?！?〕See Daniel Clarry,Exclusions and Exemptions in Onshore and Offshore Trusts,12 Trust Quarterly Review 31（2014）,p.37.

擴張受托人權(quán)利與限縮受托人義務(wù)的條款，均在實質(zhì)上產(chǎn)生與狹義免責條款相同的法律后果，信托免責條款相關(guān)立法本應(yīng)涵蓋該等條款。但是，對信托條款進行過多的強制性規(guī)定，將導(dǎo)致信托靈活性和實用性優(yōu)勢的喪失，因而各國當前的信托成文法均未將其納入免責條款的規(guī)制范疇。對此類條款效力的認定可以從受托人權(quán)利義務(wù)的邊界及其他信托法律規(guī)則中尋找答案。

另一類免責條款約定，受益人可以起訴受托人，受托人可能被要求承擔責任，但除對受托人的聲譽構(gòu)成不良影響外，受托人不承受任何經(jīng)濟損失，因為該條款賦予受托人從信托財產(chǎn)中獲得經(jīng)濟補償?shù)臋?quán)利。因其效用依托于信托和信托財產(chǎn)的存續(xù)，這種補償條款相比前幾類免責條款，為受托人提供的法律保護力度相對較低。

（二）不同主觀狀態(tài)下免責條款的可適用性

在違反信托的行為發(fā)生時，受托人的主觀狀態(tài)可能比較多樣，違反信托的行為既可能歸咎于受托人故意的欺詐行為，也可能歸因于受托人基于誠信認為不會違反但實際違反信托文件或相關(guān)法律的行為。具體而言，受托人的主觀狀態(tài)可能存在六種類型：欺詐（Fraud）、直接故意（Willful Conduct）、間接故意（Recklessness）、重大疏忽（Gross Negligence）、一般疏忽（Ordinary Negligence）、善意違反信托（嚴格責任）。這些類型可能在不同情況下互相交合、完全重疊或各自獨立?！?〕See Committee on the Modernization of the Trustee Act,Exculpation Clause in Trust Instrument,22 Estate,Trust & Pensions Journal 55 （2002）,p.59.

綜觀各國立法，多數(shù)國家將欺詐、直接故意、間接故意三類違反信托的行為納入“欺詐與惡意”的范疇，不受免責條款保護，即豁免該等法律責任的免責條款無效。而不同法域?qū)τ谥卮笫韬龊鸵话闶韬鍪欠窨墒苊庳煑l款保護則持不同的態(tài)度。至于善意違反信托的行為，世界各國通常都認為免責條款可以對其進行豁免。只是在司法實踐中，上述的基本劃分會受制于各類主觀狀態(tài)認定的困境，變得不那么涇渭分明。

二、受托人“欺詐與惡意”的認定

如前所述，欺詐、直接故意、間接故意三類主觀狀態(tài)被統(tǒng)稱為“欺詐和惡意”，在各國均被視為違反信托諸情形中最為惡劣的一種，而如何詮釋“欺詐與惡意”，是相關(guān)審判的難點所在。

在英國，Armitage v.Nurse案被奉為詮釋免責條款效力的經(jīng)典案例。法官認為，信托文件中的免責條款可以有效保護受托人免于承擔除“欺詐”情形以外的違反信托義務(wù)的賠償責任，包括在處理信托事務(wù)過程中因受托人重大疏忽而產(chǎn)生的賠償責任。Armitage v.Nurse案的受托人是以受益人Paula的母親和祖母為董事的公司，信托財產(chǎn)主要是田地。根據(jù)信托文件，受益人有權(quán)在40歲后享有田地的份額。信托財產(chǎn)在受托人管理期間市值大幅下降，因此受益人主張受托人在管理信托資金的過程中違反了信托義務(wù)，特別是在管理信托財產(chǎn)的過程中存在明顯疏忽，由此引發(fā)了信托財產(chǎn)的巨額損失。受托人在法庭上援引信托文件中的免責條款，主張其不應(yīng)承擔任何責任。該免責條款內(nèi)容如下：“受托人在任何時候，不因任何原因，由于受益人的（信托）資金或信托財產(chǎn)的任一部分或信托收益所受到的損失或損壞而承擔責任，除非這種損失或損壞歸咎于受托人自身的欺詐行為?！狈ㄔ赫J為，該免責條款是有效的，“不論受托人多么懶惰、冒失、懈怠、疏忽或任性”，只要受托人的行為不構(gòu)成“事實上的不誠實行為”，就不應(yīng)當承擔賠償責任。法官進一步指出，對“事實上的欺詐”的指控應(yīng)提供受托人“不誠實”的證據(jù)。同時，他接受陪審團的主張，即認定受托人的欺詐行為要求受托人具備追求某種特定行為的“最低主觀意愿”，或者明知該行為有悖受益人利益，或?qū)υ撔袨槭欠裼秀Ｊ芤嫒死婺魂P(guān)心?！?〕See Armitage v.Nurse ［1998］ Ch 241.

對于如何詮釋“欺詐”，不同法官持不同見解，對“欺詐”的理解經(jīng)歷了一個演變的過程。在1915年的Vatcher v.Paull案中，帕克法官對如何認定信托受托人行使權(quán)利構(gòu)成“欺詐”進行了詮釋：“行使受托權(quán)利的‘欺詐’并不必然意味著權(quán)利行使者的行為構(gòu)成了普通法通常意義上的‘欺詐’行為——不誠實或不道德。它只表示行使受托權(quán)利的目的或意愿超越了創(chuàng)建權(quán)利的信托文件所設(shè)定的范圍，或被認為是不正當?shù)??！薄?0〕Vatcher v.Paull ［1915］ A.C.372,p.378.由此來看，帕克法官把受托人的越權(quán)或不正當履行信托職責的行為界定為“欺詐”，這種解釋比較寬泛，在今天已經(jīng)不再為法官所堅持和適用。

現(xiàn)今，不受信托法保護的“欺詐和惡意行為”，首先指向有意侵害受益人利益或?qū)κ芤嫒死婺魂P(guān)心的行為。1995年Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v.Tan案的法官這樣詮釋“欺詐”：“在違反信托的語境下，‘欺詐’指的不是欺騙性的侵權(quán)行為，而是指受托人在行事時并不誠實地相信其所從事的行為符合受益人的利益。”〔11〕Royal Brunei Airlines Sdn Bhd v.Tan ［1995］ 2 A.C.378.而在Armitage v.Nurse案中，Millett L J法官指出：“就最低限度而言，‘不誠實’指的是受托人從事特定行為時，明知該行為不利于受益人利益，或?qū)ζ涫欠駬p害受益人利益漠不關(guān)心。”〔12〕同前注〔9〕。

如果受托人對信托財產(chǎn)的價值或受益人利益毫不在意，故意漠視自己的信托義務(wù)，此類行為同樣不為免責條款所保護。例如，如果某共同受托人在知悉另一共同受托人對信托財產(chǎn)負有債務(wù)的情形下，仍長時間允許該受托人獨立控制信托財產(chǎn)。共同受托人的這一行為將被視為故意違反信托義務(wù)，因為共同受托人被認定為“故意漠視謹慎的人在控制和處理自己事務(wù)時應(yīng)有的行為規(guī)則”。〔13〕See Amy Morris Hess,George Gleason Bogert and George Taylor Bogert,The Law of Trusts and Trustees,Thomson West 2017，§542.

然而，信托受托人的行為一旦被界定為投資失誤，則不應(yīng)被認定為欺詐，可以受到免責條款保護。以Crabb v.Young案為例，該案中的信托文件規(guī)定：“除非存在故意從事的不作為、不當行為或忽視職責的情形，即便信托財產(chǎn)遭受損失，受托人不必對信托行為承擔責任。”該案所涉受托人被授權(quán)將信托財產(chǎn)投資于不動產(chǎn)抵押，但其在投資過程中設(shè)定的擔保額度不當。法院認為，該行為僅僅是投資判斷上的錯誤，因此根據(jù)信托文件可以免責，判決進一步指出：“即便受托人的投資決策不夠慎重或存在過失，除非該行為被認定為刻意為之，且故意忽略謹慎認真的人處理自身事務(wù)時的一般規(guī)則，否則受托人不應(yīng)承擔責任。需要強調(diào)的是，不當投資是故意而為且事實上違反了信托，并不必然是‘故意’違反信托的行為。不論受托人是否知悉其行為違反信托，均同樣適用?！薄?4〕Crab v.Young ［1883］ 92 N.Y.56.

那么，如何區(qū)分“故意”違反信托的行為與受托人的投資失誤呢？英國法官在多個案件中探討了區(qū)分二者的方法。有法官提出，即便受托人違反信托義務(wù)的行為是刻意而為，仍可以受免責條款保護，除非受托人同時存在制造信托財產(chǎn)損失的故意。判定“故意”違反信托的依據(jù)并非受托人在行為時是否知道其行為構(gòu)成對信托義務(wù)的違反，而是受托人是否明知其行為違反信托且必將造成信托財產(chǎn)的損失?！?5〕同前注〔13〕，Amy Morris Hess等書，§542。此外，仍需指出的是，故意違反信托的行為并不必然等同于“不誠實”違反信托，比如受托人故意從事某行為，明知該行為違反信托，但真誠地相信他的行為有利于受益人。

無疑，認定信托受托人的行為是否構(gòu)成“欺詐或惡意”具有相當?shù)碾y度。在解釋信托免責條款的過程中，必須結(jié)合設(shè)立信托的目的進行綜合判斷。如果從信托文件整體來看，委托人免除受托人法律責任的意愿非常明確，則在解釋受托人的行為性質(zhì)與分配責任時，應(yīng)充分尊重委托人意愿。〔16〕同上注。

三、疏忽責任免責條款的效力之爭

疏忽是受托人違反信托義務(wù)的一種常見情形。對于免責條款是否可以豁免基于疏忽而違反信托義務(wù)的行為，域外立法態(tài)度存在分歧。有的國家立法支持免責條款豁免任何程度的疏忽行為（包括重大疏忽），有的國家則僅允許免責條款豁免一般疏忽行為。在一般疏忽的可免責性漸漸成共識的同時，約定重大疏忽行為免責的信托條款是否有效成了焦點爭議。

（一）重大疏忽能否成為獨立的責任標準

能否將重大疏忽單獨作為一種責任標準，使其與一般疏忽相區(qū)別呢？對該問題的回答在相當程度上取決于如何正確理解和詮釋“重大疏忽行為”。對于“重大疏忽行為”，不同法官和學(xué)者從不同角度提出了自己的看法，他們的觀點大致可以分為兩種類型：一種觀點認為，重大疏忽只是疏忽的一種類型，其與一般疏忽的差異僅在于疏忽的程度不同，整體性質(zhì)有別于主觀惡意；另一種觀點則將重大疏忽視為幾乎等同于主觀惡意的一種情形。

在Armitage v.Nurse案中，英國法官認為，重大疏忽和一般疏忽僅僅是程度上的差別，這種非實質(zhì)性的差別不應(yīng)當致使受托人承擔不一樣的法律責任。該法官同時指出：“我們認為欺詐與疏忽（無論程度如何）的區(qū)別，是根本屬性的差異；而一般疏忽與重大疏忽之間的區(qū)別，則僅僅是程度上的差異。英國律師一直以來有意漠視這種程度性區(qū)別的存在，且并未發(fā)現(xiàn)不妥當之處?！薄?7〕同前注〔9〕。

Mance J.法官在Hellespont Arden案中分析免責條款時，闡述了他對重大疏忽的理解：“‘重大疏忽’所指向的內(nèi)容顯然比未盡到適度謹慎或未能發(fā)揮合適的技能所導(dǎo)致的疏忽更具有根本性。就通常意義上的文字表述或印象而言，‘重大疏忽’概念所涵蓋的似乎不僅是真實觸及風(fēng)險的行為，而是嚴重不顧及或不在意顯然存在的風(fēng)險?！薄?8〕Red Sea Tankers Ltd v Papachristidis,［1997］ 2 Lloyd’s Rep 547.從這一分析來看，Mance J.法官將重大疏忽與主觀惡意密切聯(lián)系在了一起。

在蘇格蘭的立法中，“重大疏忽，或稱嚴重違反義務(wù)的行為，在性質(zhì)上等同于欺詐或侵占他人資產(chǎn)，不能被寬恕?！薄?9〕Scottish Law Commission Discussion Paper on Breach of Trust,No.123,2003,p.19.對于部分人士提出難以準確界定“重大疏忽”，并因此反對以“重大疏忽”作為受托人免責理由的主張，一些法官提出了批駁意見：“有人稱界定‘重大疏忽’具有很大難度，但是，當疏忽達到某種程度時，人人都會對它予以強烈譴責。因為難以在一般疏忽和重大疏忽之間劃出嚴格界限，就反對對這兩種類型的疏忽產(chǎn)生的法律后果進行區(qū)分，是錯誤的?！薄?0〕Beal v.South Devon Railway Co.［1864］ 3 H & C 337.

（二）不同法域?qū)χ卮笫韬隹苫砻庑缘膽B(tài)度差異

1.肯定豁免重大疏忽的免責條款效力?；砻馊魏纬潭仁韬觯òㄖ卮笫韬觯┑姆ㄒ?guī)一般僅在條文中規(guī)定：豁免欺詐或惡意違反信托行為法律責任的免責條款無效。質(zhì)言之，違反信托行為如歸因于重大疏忽，仍可受免責條款保護。比如，1992年伯利茲《受托人法》第50條第6款規(guī)定：“信托文件中的任何條款不得免除受托人基于自身的欺詐或故意為之的不當行為而違反信托的法律責任。” 英國1925年《信托法》將信托受托人承擔責任的情形限定為“故意違反信托的行為” ，〔21〕參見英國1925年《信托法》第30條。結(jié)合前述提及的、至今對英國信托審判實踐發(fā)揮指引作用的Armitage v.Nurse案，我們可以看到英國法一般肯定豁免重大疏忽行為的免責條款的效力。

在Armitage v.Nurse案中，法官探討了如果對受托人的重大疏忽行為給予免責，是否構(gòu)成對公共利益的侵害問題。Millett法官認為，受托人對受益人所承擔的法律義務(wù)中存在不可減損的以忠誠為核心的內(nèi)容，對該義務(wù)的實施提供法律保障是信托法的基本要求。但Millett法官并不認可受托人對受益人所承擔的信義義務(wù)包括技能、注意、謹慎和勤勉的內(nèi)容。在他看來，誠實和善意地為受益人的利益履行職責是信托實質(zhì)內(nèi)容的最低要求，但也是充分的要求。雖然法官在Armitage v.Nurse案中所提出的觀點受到了不少人的抨擊，但該案已經(jīng)成為英國和威爾士關(guān)于信托受托人承擔法律責任的指導(dǎo)性案例。

需要指出的是，英國和美國立法者對于信托免責條款是否涉及公共利益持不同態(tài)度。英國認為施行免責條款無關(guān)公共政策，但美國立法者則認為允許受托人的重大疏忽行為，為免責條款所豁免，是有悖于公共政策的?！?2〕同前注〔8〕。

2.否定豁免重大疏忽的免責條款效力。近年來，越來越多的國家，如美國、蘇格蘭、澤西島信托法均否定了免責條款對重大疏忽的保護效力。

（1）美國《信托法重述》。美國《信托法重述（第三次）》第96條（a）款所規(guī)定的免責條款內(nèi)容如下：“就信托（文件）中免除受托人違反信托的法律責任條款而言，如其不涉及受托人濫用信托關(guān)系或信義關(guān)系，即可具有可實施的法律效力，除非該條款嘗試免除受托人的責任屬于如下類型：（a）違反信托的行為乃基于惡意，或?qū)λ袚男帕x義務(wù)、信托條款的目的、受益人的利益漠不關(guān)心……”該條款的官方評論明確表示，上述（a）條所涉免責事由適用的責任標準取決于委托方對受托人履行職責能力、技術(shù)和條件的期待，以及制定該條款時對特定風(fēng)險或其他方面的考慮。

在這里需要加以關(guān)注和討論的是，該條款中的“漠不關(guān)心”在主觀方面是否等同于“重大疏忽”。由于不同法域?qū)χ卮笫韬龅慕缍ú煌?，在適用時也不能參照同一標準。美國《信托法重述（第三次）》第96條的評論之c部分明確指出：該條款中的“漠不關(guān)心”，意指受托人在行為時沒有以“合理的努力”來理解并遵從相關(guān)信義義務(wù)的行為標準。由于重大疏忽的主觀惡意顯然高于未盡“合理注意”，就此來看，此條款已經(jīng)排除了受托人的重大疏忽受免責條款保護的機會。

（2）美國判例。在美國米德蘭銀行信托（澤西島）公司訴聯(lián)邦養(yǎng)老金服務(wù)公司案中，法官基于受托人的重大過失，判定其不受免責條款的保護，須向受益人承擔賠償責任。被告聯(lián)邦養(yǎng)老金服務(wù)有限公司（FPS）是該案所涉職業(yè)養(yǎng)老金計劃的唯一受托人，其簽署的信托文件第27條明確規(guī)定FPS享有廣泛的管理投資信托資金的裁量權(quán)；第29條為費用補償和免責條款，內(nèi)容如下：“受托人在執(zhí)行本信托及管理和實施養(yǎng)老金計劃的過程中所產(chǎn)生的一切費用均應(yīng)得到補償，并就補償金額對信托財產(chǎn)享有留置權(quán)。同時，受托人不對任何故意或明知違反信托之外的行為承擔賠償責任?！笔芡腥薋PS和委托人Hambros約定，自1988年12月起，Hambros擔任養(yǎng)老金計劃的投資經(jīng)理。然而，在信托實施過程中，F(xiàn)PS未能按照約定將已經(jīng)到賬的投資資金（總計超過1200萬英鎊）劃轉(zhuǎn)給Hambros。FPS錯誤地認為，在資金劃轉(zhuǎn)之前必須與養(yǎng)老金提供者（地方政府）簽訂客戶協(xié)議以符合投資管理監(jiān)管組織的要求。雖然，未轉(zhuǎn)移資金可能帶來嚴重后果，F(xiàn)PS并沒有就該問題尋求法律建議，也沒有就客戶轉(zhuǎn)移資金的問題聯(lián)絡(luò)地方政府或Hambros。由于資金未能及時到位，Hambros無法及時投資，錯過了1989年初開始的市場上漲機會，從而引發(fā)超過79.3萬英鎊的損失。FPS承認未能按約定將資金轉(zhuǎn)移給Hambros違反了信托法，但請求根據(jù)信托文件的相關(guān)條款來免除責任。澤西島上訴法院參考了蘇格蘭、英國、加拿大和新西蘭關(guān)于信托受托人重大疏忽免責條款效力的核心案例，得出的結(jié)論是：其制定法并沒有禁止免責條款保護受托人的重大過失行為，并主張根據(jù)受托人的類型對受托人責任范圍和責任履行的確定進行區(qū)別對待。對于信托文件第29條的法律效力，法官適用修正后的1984年（新澤西）《信托法》第26條第9款，裁定FPS因重大過失須承擔法律責任。該法條的內(nèi)容是：“信托文件中的任何規(guī)定均不得減輕、豁免或免除受托人因其自身的欺詐行為、故意的不當行為或重大過失行為所造成的違反信托的責任?！痹诜ü倏磥?，F(xiàn)PS未轉(zhuǎn)移信托資金的行為，是“嚴重的、不尋常的且明顯背離了有償職業(yè)受托人正常執(zhí)業(yè)標準的行為”，達到法條所指“重大過失”的程度。基于此，F(xiàn)PS被裁定不受信托文件中免責條款的保護，須對信托資金的損失承擔責任?！?3〕See Midland Bank Trustee （Jersey）Ltd v.Federated Pension Services Ltd.［1996］ PLR 179.盡管之后FPS積極采取措施向樞密院的司法委員會上訴，但上訴被駁回。

（三）依受托人資質(zhì)設(shè)定不同免責標準的趨勢

對于應(yīng)區(qū)別不同類型受托人而適用不同的信托責任條款，信托法律實務(wù)界和理論界多年前就已經(jīng)形成共識。的確，職業(yè)受托人與非職業(yè)受托人在履行職責的過程中，同委托人的信息不對稱程度存在差異。同時，委托人對不同類型受托人執(zhí)業(yè)能力的期待亦有顯著區(qū)別。在制定相關(guān)法律適用規(guī)則時，應(yīng)充分考慮這種差異并做出選擇。值得注意的是，英國信托法委員會做出的信托文件免責條款法律報告中，建議將受托人劃分為職業(yè)受托人、有報酬的非職業(yè)受托人和無報酬的非職業(yè)受托人三種類型，并主張有報酬的非職業(yè)受托人應(yīng)適用與職業(yè)受托人同樣的法律規(guī)則?！?4〕同前注〔8〕。

1.區(qū)別立法的合理性。（1）基于受托人的選任過程。在職業(yè)信托中，委托人對受托人的選擇是基于對受托人所擁有資產(chǎn)管理專業(yè)技能的信賴，包括信賴受托人事前廣告宣傳的內(nèi)容。而非職業(yè)受托人大多為委托人的家庭成員，或者與委托人之間存在其他親密關(guān)系，或者與受益人存在特定關(guān)系，或者委托人需要借助受托人的特定技能從事資產(chǎn)管理活動——委托人能夠基于對受托人的了解，謹慎做出選擇。在這種情況下，對受益人的權(quán)益保護在相當程度上依賴于委托人對受托人的選任過程。

（2）基于信息對稱性。在職業(yè)受托人與委托人的談判環(huán)境中，存在嚴重的信息不對稱情況。職業(yè)受托人對于其所從事的職業(yè)活動有多年的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗，對信托文件條款的法律意義及內(nèi)容的了解享有規(guī)模經(jīng)濟利益。而絕大多數(shù)委托人并非專業(yè)人士，對于信托條款的內(nèi)容及相關(guān)條款如何在未來信托實踐中運用可能存在理解上的困難。〔25〕See Melanie B.Leslie,“Common Law,Common Sense: Fiduciary Standards and Trustee Identity”,27 Cardozo Law Review 2713 （2006）,p.2715.職業(yè)受托人相對于委托人所存在的信息優(yōu)勢進一步拉大了二者之間的實力差距。處于強勢的受托人不應(yīng)當基于優(yōu)勢地位不當利用免責條款維護自身利益，損害處于弱勢的委托人及受益人的權(quán)益。而當受托人為非職業(yè)信托人時，由于委托人對受托人的選任一般基于彼此之間的友好關(guān)系，特別是基于委托人對受托人個人品質(zhì)的信任時，委托人與受托人雙方在信托財產(chǎn)管理方面的經(jīng)驗可能都不甚豐富，雙方之間可能并不存在信息不對稱的問題。

（3）基于職業(yè)受托人的專業(yè)技能和職業(yè)倫理。職業(yè)受托人通常擁有較豐富的資產(chǎn)管理經(jīng)驗，且在宣傳廣告中對自己的專業(yè)技能及全力履行職責的承諾作出明確表示。一方面，委托人正是基于對受托人所擁有的專業(yè)技能的信任，將信托業(yè)務(wù)委托給職業(yè)受托人。在這種背景下，職業(yè)受托人不應(yīng)借信托文件中的免責條款為自己不當?shù)氖毿袨檫M行辯護以逃避法律責任，這是從職業(yè)倫理道德出發(fā)對職業(yè)受托人提出的基本要求。另一方面，人們將自己的財產(chǎn)委托給職業(yè)受托人管理是基于對職業(yè)受托人履行職責能力的信任，是基于對其能夠提供更高水準服務(wù)的預(yù)期。其他專業(yè)服務(wù)提供者，如律師、醫(yī)生、會計師在執(zhí)業(yè)過程中均不對疏忽免責，職業(yè)受托人也不應(yīng)免責?！?6〕See Scottish Law Commission Report on Trust Law,No.239,2014.雖然某些職業(yè)受托人可能因信托文件中的免責條款不能為其提供有力保護而退出信托執(zhí)業(yè)市場，但這類受托人正是規(guī)范信托市場所需要清理而非挽留的對象。

2.受托人的一般疏忽行為可否為免責條款所保護。首先需要重申的是，職業(yè)受托人的重大疏忽行為不能受免責條款的保護。即便在主張受托人任何程度的疏忽行為均可受免責條款保護的英國，法官在經(jīng)典案例中的陳述也體現(xiàn)了這一立場：“我們必須注意到這些（免責）條款已經(jīng)走得太遠，那些提供收費服務(wù)的職業(yè)人不應(yīng)當幻想可以對一般意義上的職業(yè)疏忽免責，不能在重大疏忽的情形下援引信托文件中的免責條款，要求免于承擔責任?！薄?7〕同前注〔9〕。

那么，職業(yè)受托人的一般疏忽行為可否為免責條款所豁免呢？英國針對特別主體制定的專業(yè)服務(wù)法對職業(yè)受托人規(guī)定了較高的注意標準，相關(guān)立法也將職業(yè)受托人的一般疏忽行為排除在免責條款保護范圍之外。如英國1986年《金融服務(wù)法》第84條涉及單位信托（Unit Trust）文件免責條款效力的問題，該條款將受托人的免責標準設(shè)定為“善盡合理注意”，其要求高于“重大疏忽”：“基于授權(quán)的商業(yè)信托文件中的任何條款，如果其內(nèi)容具有免除管理者或受托人基于未盡注意義務(wù)的法律責任的效果，則相關(guān)內(nèi)容無效。”英國1995年《養(yǎng)老金法》有同樣的規(guī)定，該法第33條第1款規(guī)定：“在履行投資職責的過程中，因違反謹慎或應(yīng)用技能的義務(wù)而承擔的法律責任不得免除，亦不得由任何書面文件或協(xié)議予以限制?！睆纳鲜鰞?nèi)容來看，英國的專業(yè)服務(wù)法事實上對特定職業(yè)受托人設(shè)定了合理謹慎的最低行為標準，即便在信托文件中加入免責條款，也無法免除特定職業(yè)受托人因其一般疏忽行為引發(fā)的法律責任。

英國立法委員會于2003年發(fā)布的針對信托免責條款的咨詢報告建議不區(qū)分重大疏忽與一般疏忽——兩種疏忽行為都應(yīng)當受到法律的制裁。立法委員會如此主張的一個重要原因是：區(qū)分重大疏忽和一般疏忽存在困難，如果堅持區(qū)分二者，由此產(chǎn)生的風(fēng)險可能引發(fā)更多的訴訟和不確定性?！?8〕See The Law Commission,“Trustee Exemption Clauses Consultation Paper”,https://www.lawcom.gov.uk/project/trusteeexemption-clauses/,visited on Feb 15,2019,pp.468-478.況且，如果由受益人來承擔免責條款放任疏忽行為所導(dǎo)致的風(fēng)險，考慮到受益人對該風(fēng)險的存在及大小缺乏預(yù)見性和控制力，相對于受托人而言，受益人購買相關(guān)保險的可能性較低且選擇余地存在更大限制，這對于受益人來說是不公平的。因此，在基于風(fēng)險考慮信托免責條款的免責界限時，公平是我們應(yīng)當考慮的重要因素。〔29〕See Jennifer Shearman and Robert Pearce,“Exempting A Trustee for Gross Negligence”,23 Denning Law Journal 181 （2011）,p.191.

各法域?qū)Ψ锹殬I(yè)受托人的疏忽行為能否受免責條款保護態(tài)度不一。不同國家立法對非職業(yè)受托人的行為應(yīng)適用何種水平的謹慎標準持不同態(tài)度。蘇格蘭法律委員會主張非職業(yè)受托人重大疏忽的行為不應(yīng)受免責條款保護，〔30〕See Scottish Law Commission Discussion Paper,“Breach of Trust”,No.123,2003.而職業(yè)受托人應(yīng)當對其執(zhí)業(yè)過程中存在的過失（包括一般過失和重大過失）承擔責任，而不論免責條款如何規(guī)定?！?1〕同前注〔26〕，第12.39 段。在英國，除特別法另有規(guī)定外，只要受托人行為并非基于欺詐，無論是否達到重大疏忽的程度，也無論受托人是否為職業(yè)受托人，均可受免責條款保護?！?2〕同前注〔28〕，第3.20 段。

四、判定信托免責條款效力的程序與文義因素

（一）免責條款制定過程的公允性

鑒于免責條款所產(chǎn)生的免除受托人法律責任并使受益人承擔相應(yīng)法律風(fēng)險的法律效果，有必要對免責條款加入信托文件所涉程序的公正性進行考察。對于如何考察這一過程的公正性，有專家提出了相應(yīng)標準：首先，委托人必須收到加入免責條款對應(yīng)法律后果的明確通知，亦即在加入免責條款后，委托人應(yīng)降低受托人為受益人利益行事的期望值，受益人需要采取一定措施維護自身權(quán)益；其次，受托人必須向委托人提供充分的信息，以使委托人能夠基于這些信息做出審慎的決策；最后，委托人所做出的認可的意思表示應(yīng)是明確的，談判內(nèi)容必須是無歧義的?！?3〕See Tamar Frankel,“Fiduciary Duties as Default Rules”,74 Oregon Law Review 1209 （1995）,p.1212,pp.1234～1235.

美國《信托法重述（第三次）》第96條評論之d部分，解釋了免責條款加入信托文件過程的公正性對信托文件法律效力的影響：“如果信托文件中的免責條款是由受托人起草，且由受托人加入信托文件中，該條款將被假定不具有執(zhí)行力。但如果受托人能夠證明其在信托文件中加入免責條款的過程是公正的，這一假定可以被推翻。在認定是否推翻前述假定時，可以參考美國《信托法重述（第二次）》第222條第3款的規(guī)定，考慮如下因素：該信托文件是完全由受托人獨立草擬，還是由他人代表受托人擬定；在信托創(chuàng)設(shè)前，信托受托人是否已經(jīng)與委托人形成信義關(guān)系，比如，擔任委托人的律師；委托人是否已經(jīng)得到適格專業(yè)機構(gòu)獨立、適當?shù)慕忉?；委托人是否已?jīng)知悉信托文件的內(nèi)容，并能對免責條款的內(nèi)容進行判斷；免責條款內(nèi)容的合理性及其限度。”簡而言之，應(yīng)通過信托文件的擬定過程、委托人獲得的專家意見、委托人對免責條款的理解力和判斷力、免責條款內(nèi)容的合理性等方面來對免責條款的效力進行判定。

另外需要指出的是，法院在審查相關(guān)案件時，委托人是否知悉信托文件中免責條款的存在，以及受托人的職業(yè)身份均是考慮因素。那么，如果立法要求職業(yè)受托人在委托人簽署信托文件之前，對委托人解釋免責條款的內(nèi)容，是否有助于彌補信托法的立法天平因免責條款而偏向受托人的缺陷呢？其實，即使立法增設(shè)此項要求，受托人對委托人的解釋一般也只是寥寥數(shù)語。通常在商業(yè)信托中，委托人簽署的是格式合同，委托人要么接受其中的免責條款，要么放棄信托，幾乎沒有議價的空間。

為平衡受托人與委托人之間實力不對等的情況，美國《信托法重述（第三次）》與《統(tǒng)一信托法》均規(guī)定由受托人對免責條款加入信托文件過程的公正性承擔舉證責任。如《統(tǒng)一信托法》第1008條（b）款規(guī)定：“由受托人起草的免責條款被認為是濫用了（委托人與受托人之間的）信義法律關(guān)系，是無效的，除非受托人能夠證明免責條款在所處的環(huán)境下是公正的，且向委托人告知了免責條款的存在及其內(nèi)容?！?/p>

（二）免責條款內(nèi)容的明晰性

對免責條款內(nèi)容明晰化的法律要求借鑒于合同法的理論邏輯，即如果雙方議價的結(jié)果極為不公正和不合理，那么弱勢方對合同條款做出的同意的意思表示的真實性就值得深度懷疑?！?4〕同上注，第1237頁。在信托關(guān)系中，考慮到加入免責條款的后果顯然不利于委托方，委托方運用免責條款免除受托人責任的意圖必須清晰地表達出來。

由于免責條款所免除的責任涉及內(nèi)涵寬泛的受托人的忠實義務(wù)和注意義務(wù)，因此免責條款的相關(guān)法律規(guī)則應(yīng)當具體明確，以期能夠為當事人的磋商提供便利。而信托當事人的相關(guān)文字表述亦須具體清晰，盡可能避免事后爭端。表述明晰的免責條款有助于減少當事方對條款內(nèi)容可能產(chǎn)生的誤解，內(nèi)容寬泛的免責條款存在更大的不確定性——如果免責條款內(nèi)容寬泛，則存在受托人無法對委托人闡明免責條款對應(yīng)的所有法律后果，從而引發(fā)受托人投機行為的可能性。如果免責條款的表述詳細具體，就在很大程度上可以避免上述缺陷，其效力更容易得到法院的支持。內(nèi)容明晰的免責條款還有助于法院辨別受托人違反職責的性質(zhì)及程度，從而確定其法律責任。綜上所述，內(nèi)容寬泛模糊的免責條款相對難以得到法院的支持，因為在這種情形下，受托人對信托財產(chǎn)管理享有廣泛的自主權(quán)，并可能濫用這種自主權(quán)侵害委托人和受益人的權(quán)益?！?5〕同前注〔33〕，Tamar Frankel文，第1237～1238頁。

現(xiàn)試以某信托案例來加以說明。假設(shè)在某信托中，委托人與受托人嘗試圍繞這樣一個免責條款來解決他們之間的爭端：“本文件所任命的受托人不對其自身的作為或不作為承擔責任，除非其行為是故意為之或重大疏忽?！彪m然職業(yè)受托人能夠完全理解此條款的內(nèi)涵，不具備信托專業(yè)知識的委托人在簽署該信托文件時，則可能認為此條款旨在使受托人免于承擔較高風(fēng)險的投資責任。鑒于委托人有限的前瞻性，其可能無法預(yù)見受托人未來可能以此條款作為對抗受益人指稱其違反信托義務(wù)的武器?！?6〕See Melanie B.Leslie,“Trusting Trustees,Fiduciary Duties and the Limits of Default Rules”,94 Georgetown Law Journal 67（2005）,p.103.

當免責條款的內(nèi)容模糊而存在不確定性時，應(yīng)如何對其進行解釋，Bogg v.Raper案創(chuàng)設(shè)了很好的先例規(guī)則。該案中，受托人因其未適當履行信托職責而被訴。判決認為，當對免責條款的理解存在不確定性時，應(yīng)當以最不利于試圖依賴免責條款而逃避責任的受托人的方式對條款進行嚴格解讀。〔37〕See Bogg v.Raper （1998/99）1 ITLER 267.

五、信托免責條款規(guī)則設(shè)計中的利益平衡

毫無疑問，免責條款是保護受托人權(quán)利、阻卻受益人求償權(quán)的條款，那么我們是應(yīng)當從保護受益人權(quán)益角度出發(fā)，將立法天平適當傾向否定免責條款法律效力的一端，還是應(yīng)當從保障受托人執(zhí)業(yè)積極性角度出發(fā)，從寬認定免責條款的法律效力呢？下文嘗試從委托人設(shè)立信托的自主權(quán)界限、信義義務(wù)規(guī)則的強制屬性等角度探討上述問題。

（一）委托人設(shè)立信托條款自主權(quán)的界限

1.信托制度中受益人利益至上的實質(zhì)內(nèi)核不容否定。支持信托免責條款法律效力的一個核心理由是對委托人設(shè)立信托自主權(quán)的尊重。這一觀點認為，既然委托人愿意接受免責條款，基于當事人意思自治原則，他們的意愿應(yīng)當?shù)玫搅⒎ǖ谋Ｗo。在信托中，受益人之所得來自委托人的饋贈，因此他們承受委托人所施加的免責條款的不利后果也理所應(yīng)當。

然而，許多學(xué)者和法官認為，令免責條款具有完全免除受托人法律責任的效力超越了信托制度本身的應(yīng)有之意。如果受托人在信托設(shè)立之后，可以任憑其喜好管理信托財產(chǎn)，這幾乎等同于并未創(chuàng)設(shè)信托。這如同在合同中規(guī)定一方當事人可以隨性而為，或規(guī)定如果一方當事人未履行合同義務(wù)不需要承擔任何合同責任，無異于未創(chuàng)建合同。因為事實上當事人并未承諾做任何事?！?8〕See J.Penner,“Exemptions”,in P.Birks and A.Pretto,ed.,Breach of Trust,Hart Publishing,2002,p.251.

如果信托法不對受托人惡意履行信托職責、違反信托義務(wù)的行為進行法律制裁，這相當于否認了受托人在信托法下須承擔任何具有強制執(zhí)行力的法律義務(wù)，信托將無存在的意義。特拉華州高等法院法官亦指出：如果在信托中受托人不承擔具有法律約束力的義務(wù)，那么這種信托將徒有信托之名，受托人實質(zhì)上難以被視為代管他人財產(chǎn)，而是享有對信托財產(chǎn)的絕對權(quán)利，或者說受托人受贈信托財產(chǎn)?！?9〕See John H.Langbein,“Mandatory Rules in the Law of Trusts”,98 Northwestern University Law Review 1105 （2004）,p.1124.

加拿大著名信托法學(xué)者沃特（Water）教授指出，某些信托免責條款嚴重削減甚至可能根本否定信托制度的實質(zhì)內(nèi)核，并對此做了如下經(jīng)典評析：“如果委托人在設(shè)立信托的同時，試圖更進一步免除受托人因給信托財產(chǎn)帶來損失而應(yīng)承擔的賠償責任，而不論這種損失發(fā)生的原因為何，那么這種免責條款毫無疑問應(yīng)當被認定為無效。雖然，委托人可以隨心所欲地在信托文件中加入任何條款，只要委托人有明確的意愿，委托人的意愿就會為信托法所尊重和認可，但完全免除受托人的責任，包括善意行事的責任，是有悖于公共政策的。信托受托人作為信義受托者，其擔當這一角色所應(yīng)具備的核心特質(zhì)不應(yīng)當被剔除。進而言之，信托的實質(zhì)是受益人享有要求受托人適當管理財產(chǎn)的權(quán)益，如果該項權(quán)利被完全否定，那么我們高度質(zhì)疑委托人是否真正創(chuàng)設(shè)了信托，可以認為委托人并無創(chuàng)設(shè)信托的意愿?！薄?0〕D.M.W.Waters,Law of Trusts in Canada,2nd ed.,Carswell,1984,pp.756-757.

保護受益人利益長期以來一直是信托法的核心價值取向。受益人權(quán)益優(yōu)先規(guī)則事實上構(gòu)成了對委托人設(shè)定信托條款自主權(quán)的限制。雖然信托法中的絕大多數(shù)規(guī)則是授權(quán)性規(guī)則而非強制性規(guī)則，但這并不意味著委托人可以隨意設(shè)計授權(quán)性條款，委托人設(shè)定信托條款自主權(quán)的外部界限在于不侵害受益人的權(quán)益，而信托法對委托人自主權(quán)的尊重建立在委托人所發(fā)布的指令充分尊重受益人權(quán)益的前提之上?！?1〕同前注〔39〕，John H.Langbein文，第1107～1112頁。

2.信托與合同的制度性差異決定了兩類免責條款不能得到法律的同等保護。一方面從尊重委托人與受托人基于合意而達成的信托文件的角度出發(fā)，我們應(yīng)充分認可和尊重信托免責條款的法律效力。另一方面，我們也要看到，雖然免責條款的法律效力在合同法中得到法官的高度尊重，但信托畢竟是有別于合同的一種資產(chǎn)管理機制。合同法律規(guī)則的設(shè)定前提是當事人的議價能力和締約地位平等。而在信托中，受益人作為相對于受托人而言的弱勢群體，其利益應(yīng)當?shù)玫奖群贤ǜ鼜娏Χ鹊姆杀Ｗo。信托制度的實質(zhì)是受益人享有要求受托人為其利益管理信托財產(chǎn)的權(quán)利，如果完全認可免責條款的法律效力，則受益人的基本權(quán)利將得不到保護，信托制度的基本精神和意旨將被否定。

3.信托免責條款并不一定是當事人自主協(xié)商的產(chǎn)物。對于主張尊重委托人自主設(shè)計的信托文件內(nèi)容，并基于此完全支持信托免責條款法律效力的觀點，一些學(xué)者駁斥道：信托免責條款的擬定通常并非委托人與受托人協(xié)商的結(jié)果，而是受托人以格式條款的方式加入信托文件中，并以“要么接受，要么拒絕成立信托”的方式迫使委托人承認。事實上，我們也看到，在商業(yè)信托中加入免責條款一般并非出于委托人的自主意愿，而是由于委托人對信托行業(yè)慣例的接受。況且，當信義義務(wù)制度所提供的法律保護并不滿足委托人擬訂某種信托條款的需要時，委托人可以另行設(shè)計信托條款內(nèi)容，而不是必須依賴寬泛免除受托人責任的免責條款。因此，否認免責條款的法律效力并不一定會侵害委托人設(shè)立信托條款的自主權(quán)。

（二）信托法中信義義務(wù)的強行法屬性

信托免責條款的法律效力問題可以在很大程度上歸結(jié)為受托人信義義務(wù)應(yīng)否成為信托法的強行性規(guī)則。筆者認為，如果把受托人的信義義務(wù)設(shè)定為授權(quán)性規(guī)則，這相當于把信托法等同于合同法，而忽略了信托法和信托法律關(guān)系的獨特屬性。特別是考慮到市場機制不能對信托受托人發(fā)揮有力的監(jiān)督作用，從受益人權(quán)益保護的角度出發(fā)，有必要將信義義務(wù)規(guī)則設(shè)定為強行性規(guī)則。

美國2016年頒布的《慈善非營利組織法重述》規(guī)定管理層（受托人）的義務(wù)為信義義務(wù)，其內(nèi)容非常接近于信托受托人所承擔的法律義務(wù)，該法律文件對慈善管理者免責條款的設(shè)計清楚展現(xiàn)了立法者對于當事人擬定的免除管理層（受托人）信義義務(wù)條款法律效力的基本態(tài)度，值得我們關(guān)注。其內(nèi)容如下：“慈善機構(gòu)的管理性文件所包含的條款可以修改受托人的信義義務(wù)，但不得以如下方式修改或免除受托人的信義義務(wù)：（a）允許故意、明知、漫不經(jīng)心、重大疏忽或非法的行為；（b）允許任何惡意或罔顧慈善機構(gòu)設(shè)立目的的行為；或（c）完全廢止注意義務(wù)或忠實義務(wù)?！?/p>

在美國，公司董事信義義務(wù)中的忠實義務(wù)被公司法設(shè)定為強行性規(guī)則，而董事注意義務(wù)則被設(shè)定為授權(quán)性規(guī)則?？紤]到信托受托人的行為受到外界監(jiān)督和約束的程度更弱，信托受托人信義義務(wù)規(guī)則的強制程度應(yīng)當高于公司法中董事的信義義務(wù)規(guī)則。此外，在信托法律關(guān)系中，受益人權(quán)益易受侵害。受托人享有管理信托財產(chǎn)的充分自主權(quán)，委托人和受益人受制于自身知識、技能、時間等因素，囿于信息不對稱的困境，無法對受托人進行有效監(jiān)督。事實上，受托人履行職責過程中的欺詐行為在信托實踐中往往難以被發(fā)現(xiàn)。

基于在信托法律關(guān)系中，受托人權(quán)利受到較低程度的外界約束，而受益人權(quán)益易受侵害的考慮，在免責條款相關(guān)法律制度的構(gòu)建中，有必要引入保護受益人權(quán)益的父愛主義立法理念?！?2〕參見郭春鎮(zhèn)：《論法律父愛主義的正當性》，《浙江社會科學(xué)》2013年第6期。法律父愛主義，又可被稱為法律家長主義，是一種法律干預(yù)模式，它強調(diào)在某些特定的情況下，“不管”“不顧”當事人的心理狀態(tài)乃至對個人自由進行一定程度的限制，其法律價值在于通過對個人自治的干涉，保障或提高當事人的利益。法律父愛主義原則廣泛存在于包括合同法在內(nèi)的多個部門法中。父愛主義理念根源于許多社會群體并不具備充分的自保能力或議價能力，因而無法在事關(guān)個人法律保護的相關(guān)談判中做出真正獨立的意思表示?！?3〕同前注〔33〕，Tamar Frankel文，第1244頁。引入父愛主義立法理念，在免責條款的效力認定過程中，將立法天平向處于弱勢的受益人傾斜，就應(yīng)當借助強制性的法律條文來平衡委托人與受托人之間實力不對等的狀態(tài)。

（三）經(jīng)濟效益的考量

一些評論家認為，信托免責條款能對受托人提供保護，減少受托人的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，進而降低信托管理費用（或減少信托受托人購買職業(yè)保險的支出），有助于促進信托業(yè)整體發(fā)展，因而主張立法應(yīng)當放寬對免責條款的監(jiān)管。完全禁止信托文件中免責條款的適用可能帶來的消極影響是愿意從事信托受托人職業(yè)的機構(gòu)或自然人減少。免責條款的積極作用在于鼓勵受托人接受其本不愿接受的可能引發(fā)巨額賠償責任的具有風(fēng)險的信托業(yè)務(wù)，受托人可以在免責條款的保護下適度快速做出決策，不因過度謹慎拖延而降低決策效率。操縱較大規(guī)模資金的機構(gòu)投資者往往難以獲得職業(yè)保險的保障，在投資環(huán)境日益具有不確定性和挑戰(zhàn)性的背景下，免責條款能夠為受托人提供有力的法律保障。

然而，我們也要看到，一些職業(yè)受托人并不愿意借助免責條款的庇護開展信托業(yè)務(wù)，因為這可能對受托人與委托人（顧客）之間的關(guān)系產(chǎn)生不利影響。依賴信托免責條款逃避責任會導(dǎo)致客戶流失，并不一定經(jīng)濟。在信托實踐中，基于違反信托而提起訴訟的案件并不多，因而無法評估免責條款對潛在客戶的阻卻效應(yīng)?！?4〕同前注〔28］ 。對信托公司而言，嚴格、規(guī)范的業(yè)務(wù)管理機制更有助于受托人在競爭激烈的信托市場中贏得客戶的信賴，獲得更大范圍的優(yōu)勢。

六、構(gòu)建我國信托免責條款規(guī)則的建議

信托免責條款效力的法律規(guī)則并非孤立于其他信托法規(guī)則，而是嵌入在信托法整體框架中的一個環(huán)節(jié)。對信托免責條款法律效力的認定，不能脫離其他信托法律制度，如受托人的法律義務(wù)、法律責任等。質(zhì)言之，信托免責條款形式多樣，要準確判定各種類型免責條款的法律效力，須以深度了解信托法律責任的實質(zhì)為前提，即在信托法律框架下，哪些自主權(quán)和決策失敗是信托制度賦予受托人的合法權(quán)限，而哪些又是信托法認定為違反信托并需要承擔法律責任的行為。對免責條款有效性更深入的認識應(yīng)建立在了解信托的性質(zhì)、信托受托人法律義務(wù)的范圍與內(nèi)涵、信托受托人法律責任的基本構(gòu)造的基礎(chǔ)上。基于此，我國信托免責法律規(guī)則的完善應(yīng)從建設(shè)系統(tǒng)性工程的角度出發(fā)，整體推進。

（一）規(guī)則設(shè)計的宏觀利益衡量

就信托法律規(guī)則的設(shè)計而言，受托人所享有的管理信托財產(chǎn)的權(quán)利受到多種法律機制的控制。這些法律機制均應(yīng)嘗試在幾種互相沖突的目標之間尋求平衡，包括努力減少權(quán)利擁有者對相對方可能造成的損害，同時謹慎避免削弱權(quán)利持有者所享有的自由裁量權(quán)?！?5〕See R.C.Nolan,“Controlling Fiduciary Power”,68 Cambridge Law Journal 293 （2009）,p.293.從委托人的角度來說，立法應(yīng)致力于在尊重委托人保護受托人免于承擔法律責任的意愿，以及保護受益人在規(guī)范受托人管理信托財產(chǎn)行為的權(quán)利之間尋求平衡；從受托人的角度來說，立法應(yīng)在適當限制受托人享有擬定格式條款的市場優(yōu)勢地位與保護公眾受益人相對的弱勢地位之間尋求平衡?？傮w而言，我國立法應(yīng)在維持委托人設(shè)定信托條款的自主權(quán)、受托人承擔法律責任的適當性與受益人的權(quán)益保護這幾種維度之下，綜合探求信托免責條款的合法邊界。

在此需強調(diào)的是，立法者可能受合同法的影響，從當事人意思自治的角度出發(fā)充分尊重信托文件條款，并基于此賦予免責條款保護受托人失職行為的法律效力。但我們要充分考慮信托當事人之間存在信息、專業(yè)技能不對等的情況，信托文件內(nèi)容不一定是當事人平等協(xié)商的產(chǎn)物。因此在設(shè)計信托免責條款的法律規(guī)則時，應(yīng)引入父愛主義立法理念，對受益人提供傾斜性的法律保護。

在我國信托實踐中，職業(yè)受托人是受托人的主要類型，但立法也應(yīng)當為非職業(yè)受托人的情形留下生存和發(fā)展的空間。因此，我國信托法應(yīng)同時考慮職業(yè)受托人與非職業(yè)受托人兩種不同類型受托人的具體標準，制定相應(yīng)的法律規(guī)則，并且，當受托人為職業(yè)受托人時，對其適用更嚴格的責任標準。

（二）具體規(guī)則設(shè)計建議

首先，就受托人的主觀方面而言，我國信托法應(yīng)將不誠實的信托管理行為排除在免責條款的保護范圍之外。欺詐式的履行義務(wù)是最為嚴重且不可寬恕的，不能為免責條款所豁免，試圖豁免此類法律責任的免責條款應(yīng)被認定為無效。基于與公司法中的經(jīng)營判斷規(guī)則相似的立法邏輯，從保護受托人執(zhí)業(yè)積極性的角度出發(fā)，我國信托法可以明確受托人不對在合理謹慎基礎(chǔ)上做出的投資和決策判斷失誤承擔法律責任。

其次，我國立法應(yīng)加入信托受托人注意義務(wù)的行為標準。解決信托免責條款法律效力問題的最佳方案并非僅停留在向立法者提供推薦意見或構(gòu)建軟法，而是明確設(shè)定信托受托人管理信托事務(wù)所需要遵循的最低注意標準。〔46〕同前注〔7〕，Daniel Clarry 文,第40頁。唯有如此，方能提升受托人履職責任的可預(yù)見性，提高信托資產(chǎn)管理的整體質(zhì)量。

受托人違反注意義務(wù)的情形可以區(qū)分為重大疏忽與一般疏忽兩種類型。建議我國信托法將“合理謹慎”設(shè)定為受托人履行職責的基本行為標準，則受托人的一般疏忽行為即構(gòu)成對“合理謹慎”標準的違背，應(yīng)認定為違反信托義務(wù)，但有可能通過免責條款豁免責任。需注意的是，對于職業(yè)受托人而言，無論免責條款如何約定，均不得對重大疏忽免于承擔責任。對這類受托人設(shè)定較嚴格的注意標準，有助于打造行為謹慎的職業(yè)受托人隊伍。而對于非職業(yè)受托人而言，可以結(jié)合信托文件的內(nèi)容及擬定程序等外部條件認定免責條款的效力。在信托文件擬定程序完全合規(guī)且免責條款內(nèi)容細致明晰的前提下，應(yīng)充分尊重委托人減免受托人法律責任的自主意愿，甚至可以支持免除非職業(yè)受托人重大疏忽行為法律責任的免責條款的法律效力。

再者，涉及免責條款法律效力的信托法律規(guī)則在條文設(shè)計方面應(yīng)力求具體明確，以期能為當事人提供更好的行為示范。同時，應(yīng)對認定免責條款法律效力的程序性事項進行規(guī)定。比如，從保護受益人角度出發(fā)，除非信托受托人向受益人（委托人）進行充分信息披露并得到受益人（委托人）的明確認可，不得以免責條款方式削弱受益人（委托人）可以得到的法律保護力度。立法還可以鼓勵當事人在擬定免責條款的過程中盡可能使條文表述清晰明確，避免歧義，以獲得更為確定的法律效力。

七、結(jié)語

在對信托免責條款的使用日益普遍的當下，域外法的經(jīng)驗為我們的規(guī)則設(shè)計提供了充足的養(yǎng)料，值得我們深入的思考與汲取養(yǎng)分，故而厘清相關(guān)概念、梳理普通法系的相關(guān)立法沿革與學(xué)說爭鳴便兼具必要性與重要性。立足于比較法的視野，我們可以看到，針對受托人不同的主觀狀態(tài)與身份資質(zhì)，在立法上為其設(shè)定不同的行為標準與免責可能是一種可行的進路。但我們應(yīng)當注意到，由于語言天生的多義性可能會導(dǎo)致司法者對諸如“重大疏忽”等邊界相對模糊的詞語的理解不相一致，所以在立法上保持一定的彈性似是必要的舉措。同時，基于對信托法律關(guān)系特有屬性的考量，在立法上引入法律父愛主義，在對受益人進行兜底式保護的基礎(chǔ)上充分尊重當事人的自主選擇也是合理且正當?shù)摹?/p>