●李 宇

保理早已成為當今中小企業(yè)融資的最有效手段之一?！?〕參見國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際保理公約草案政府代表會議報告記錄，轉引自 Noel Ruddy, Simon Mills & Nigel Davidson,Salinger on Factoring, 4th ed., Sweet & Maxwell, 2006, p.35.我國保理業(yè)發(fā)展迅速，據(jù)國際保理商聯(lián)合會2018年數(shù)據(jù)統(tǒng)計，我國保理業(yè)務總量居世界首位，占20.3%?！?〕參見國際保理商聯(lián)合會網(wǎng)站（https://fci.nl/en/solutions/statistics2018），2019年6月22日訪問。保理合同糾紛在司法實踐中亦處于增長態(tài)勢。保理合同在實務上的重要性，自然容易催生出特別立法的呼聲。在《民法典合同編（草案）》（二次審議稿）（以下簡稱二審稿）新增的四種有名合同中，保證、物業(yè)服務、合伙合同均有現(xiàn)行法基礎，僅保理合同是唯一全新的合同類型，足見立法機關的重視程度。民法一般制度通常是基于主體抽象性的前提所設，與之不同的是，保理合同制度具有行業(yè)驅動的特點，因此尤應注意避免立法政策與法理邏輯之間的抵觸，避免對保理商的“偏惠”和對其他交易者的“苛待”。也正因為保理合同章是新增條文，我國以往專題研究又較薄弱，〔3〕我國學者對于保理合同的先導性研究，參見方新軍：《現(xiàn)代社會中的新合同研究》，中國人民大學出版社2005年版，第195～279頁。其后，罕有以保理合同為主題的法學著作和核心期刊論文。自更有深入分析之必要。本文在梳理考察相關法律、司法規(guī)范性文件、法院裁判、行業(yè)規(guī)范、示范合同及比較法的基礎上，從剖析保理的法律構造入手，檢視保理合同應有的法律規(guī)范構成，提出完善立法的若干建議，以供參考。

一、保理合同的法律構造

二審稿第552條之一第1款規(guī)定了保理合同的定義：“保理合同是應收賬款債權人將應收賬款轉讓給保理人，保理人提供資金融通、應收賬款管理或者催收、應收賬款債務人付款保證等服務的合同。”此項定義可謂規(guī)章和司法規(guī)范性文件中保理合同定義的簡化版。保理合同體現(xiàn)為“要素+任一偶素”的獨特構造。要素是有名合同的必備成分，常素是除當事人另有約定外當然為合同組成部分的內(nèi)容，偶素是通常不為合同內(nèi)容，但由當事人特別以意思表示使其成為合同內(nèi)容的部分?！?〕參見張金海：《意思表示的主觀要素研究》，《中國法學》2007年第1期。債權人讓與其債權的義務是保理合同的要素，可謂“不讓與，非保理”。融資、債權催收、債權管理、付款擔保等保理人的義務皆屬于保理合同的偶素，非經(jīng)特別約定，并不當然包含于合同內(nèi)容之中，但若要構成保理合同，則須有其中任意一項或兩項（可多可少），此又有別于通常意義上的偶素（可有可無）。國際統(tǒng)一私法協(xié)會1988年《國際保理公約》要求保理合同須有其中至少兩項（第1條第2款），我國現(xiàn)行法則要求只需其中一項即可?！?〕參見中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》（中國銀監(jiān)會令2014年第5號）第6條第1款、中國銀行業(yè)協(xié)會《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》（銀協(xié)發(fā)〔2016〕127號）第4條、《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》（津高法〔2014〕251號）第2條、《深圳前海合作區(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》第2條第1款。二審稿關于保理合同的定義只是將四項服務一并列出，但未明確究竟要求一項或兩項以上服務，易使人誤以為須一并具備此四項服務?？紤]到現(xiàn)行法上“四選一”的立場并無不妥，且比“四選二”方案更尊重合同自由，該條宜修改為“保理合同是應收賬款債權人將應收賬款轉讓給保理人，保理人提供融資、應收賬款管理、應收賬款催收、應收賬款債務人付款擔保中至少一項服務的合同”。

保理合同的本質(zhì)體現(xiàn)為債權讓與和以上任一偶素的組合（“須有組合，但可以任意組合”），由此區(qū)別于他種合同。究其性質(zhì)，可歸為混合契約中的并向結合契約。〔6〕并向混合的契約，系混合契約的一種類型，其當事人一方負有數(shù)個相互并立且屬于不同典型的給付，而他方僅負單一的對待給付。參見史尚寬：《債法各論》，中國政法大學出版社2000年版，第961頁。如僅有債權讓與，則非保理；如無債權讓與，則或為借款，或為委托（收取債權、管理債權），或為擔保，均非保理。債權讓與系債法一般制度。保理合同的各項偶素在現(xiàn)行法上均有相對應的有名合同類型。保理人向應收賬款轉讓人提供融資，其性質(zhì)因保理有無追索權而異。無追索權保理實為附有特種買賣約款的債權買賣，保理人受讓債權并享有債權的全部清償利益、負擔債權不能受償?shù)娘L險，作為債權讓與之對價的融資款實為買取債權的價款。在有追索權保理的情形，讓與人負有全額返還融資款本息的義務，如債權清償所得不足以歸還融資款本息，讓與人仍應償還差額。故此項融資款具有借款的性質(zhì)，無論從法律意義上的權利義務和風險配置角度〔7〕《國際保理公約》第1條第2款所稱保理人的融資，即包括貸款和預付款。我國現(xiàn)行法上將其明確定性為貸款的規(guī)范性文件規(guī)定參見《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》第11條。還是從經(jīng)濟意義上的業(yè)務實質(zhì)處理角度〔8〕例如《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》第15條第2款。觀察，均是如此。我國不乏將保理合同定性為金融借款合同的案例，〔9〕例如平安銀行股份有限公司福州分行與廈門恒興集團有限公司等金融借款合同糾紛案，福建省高級人民法院（2016）閩民終1059號民事判決書；中國光大銀行股份有限公司無錫分行與江蘇遠紅電纜有限公司等金融借款合同糾紛案，江蘇省無錫市中級人民法院（2016）蘇02民終4695號民事判決書；中信銀行股份有限公司佛山分行與嘉寶莉化工集團股份有限公司合同糾紛案，廣東省江門市中級人民法院（2016）粵07民終3014號民事判決書。國外亦有將借款合同若干規(guī)定準用于保理合同的立法例。〔10〕如2013年新《匈牙利民法典》第6：408條。該法典所規(guī)定的保理合同系以有追索權保理為原型（第6：405條）。故有此借款合同準用規(guī)范。就債權管理和催收而言，在無追索權保理的情形，保理商是為了自己利益進行管理或催收，以此論之，稱之為“保理人向債權人提供服務”其實并不準確，保理人只是“服務”于自己，而債權人的交易目的是將自己從應收賬款管理和催收的負荷中解脫出來；〔11〕論者據(jù)此指出，與其稱之為“服務”，不如稱之為保理的“功能”。同前注〔1〕，Noel Ruddy等書，第2頁。《國際保理公約》在對保理下定義時即稱之為功能（第1條第2款）。在有追索權保理的情形，債權的利益和風險并不完全歸于保理商（催收所得超出保理融資款和費用部分需返還讓與人、不足部分由讓與人清償），保理商負有相當于一般委托合同受托人或信托合同受托人的義務，在管理和催收債權時應顧及讓與人的利益并盡善良管理人的注意，例如應當及時催收訴訟時效即將屆滿的債權。就付款擔保而言，提供擔保的保理商居于擔保人的地位。由上可見，保理合同所附債權讓與以外的內(nèi)容，當事人對相關權利義務有約定時從其約定，無約定時可準用借款、委托、擔保等最相類似有名合同的規(guī)定。當然，準用其他有名合同規(guī)定，須遵循合同法律適用的基本原則，以免因誤用其他有名合同規(guī)定而害及契約自由與交易習慣：合同有明確約定時，應尊重相關約定，沒有約定或約定不明且不能按照合同相關條款、交易習慣補充合同漏洞時，法院始得參照適用最相類似的有名合同的規(guī)定（《合同法》第124條及第61條并用）。例如，《合同法》借款合同章關于禁止預先扣除利息的規(guī)定，即不能當然參照適用于保理合同?！?2〕參見新疆中泰化學股份有限公司與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司烏魯木齊分行等合同糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2016）新民終257號民事判決書。但是，現(xiàn)行法針對借款合同所設的利息管制規(guī)定實為債之關系的一般規(guī)則，應適用于保理合同?！?3〕有其他規(guī)范性文件從行業(yè)監(jiān)管角度設此限制，參見2019年上海市地方金融監(jiān)督管理局《關于進一步促進本市融資租賃公司、商業(yè)保理公司、典當行等三類機構規(guī)范健康發(fā)展強化事中事后監(jiān)管的若干意見》（滬金規(guī)〔2019〕1號）第13條。

正因保理合同各組成部分已有債法一般制度或對應的有名合同規(guī)定可資適用，保理合同有名化的必要性并不顯著。在大陸法系民商法，保理合同有名化并非普遍現(xiàn)象。保理業(yè)興盛后問世的荷蘭、魁北克、巴西新民法典等具有典范意義的新一代民法典以及大幅翻新的德國、法國、日本新債法，均未特別規(guī)定保理合同。例外者主要是俄羅斯聯(lián)邦、烏克蘭、匈牙利等原蘇東地域內(nèi)部分國家的民法典（同區(qū)域的格魯吉亞、土庫曼斯坦等民法典則未規(guī)定保理合同），但究其內(nèi)容，大多是債權讓與一般規(guī)范或其他合同法規(guī)范的重復。我國澳門特別行政區(qū)商法典亦然。在英美法系，固然并無民法典的立法傳統(tǒng)，〔14〕其中個別法域除外，但無論是具有混合法系特征的《魁北克民法典》《路易斯安那民法典》，還是具有純粹英美法內(nèi)核的《加利福尼亞民法典》，均未規(guī)定保理合同。但因有債權讓與一般規(guī)范，亦無專門制定保理法的必要?！?5〕英國曾制定名為《保理商法》（Factor Act 1889）的法律，但其所涉內(nèi)容與當代意義上的保理相去甚遠。尤具說明價值者，在歐洲保理業(yè)務四大國中，〔16〕根據(jù)歐洲各國保理業(yè)務數(shù)據(jù)統(tǒng)計，參見 The EU Federation for the Factoring and Commercial Finance Industry, Factoring and Commercial Finance: A Whitepaper （2016）, p.10, https://fci.nl/about-factoring/white-paper-final.pdf, 2019年6月23日訪問。除英國并無民商法典外，法國、德國、意大利三國民商法典均未規(guī)定保理合同。而作為現(xiàn)代保理業(yè)起源地的美國，從普通法、各州各行其是的應收款融資制定法至《統(tǒng)一商法典》，亦非為保理合同定制規(guī)則。由此足見保理業(yè)之發(fā)達與保理合同有名化無關。

因此，如欲從立法上為保理交易提供充分的制度保障，重點在于債權讓與一般規(guī)范的完善，其次，再考慮是否有必要專門為保理合同制定特別規(guī)范。我國法上的債權讓與制度存在諸多不適于保理及其他債權交易之處，保理業(yè)的繁榮進一步凸顯了改進債權讓與一般制度的必要性，而借款、委托、擔保已各有相關規(guī)范，足供保理合同參照適用，保理合同立法已無須著墨于此?！秶H保理公約》及俄羅斯、我國澳門等民商法典保理合同章均未涉及此方面法律規(guī)范。二審稿亦同。

二、保理合同所涉?zhèn)鶛嘧屌c一般規(guī)范之完善

（一）債權讓與的要件

1.讓與合意

債權讓與須有讓與人和受讓人的合意，該合意系區(qū)別于債權讓與原因行為（買賣、贈與、代物清償?shù)龋┑奶幏中袨?，具有獨立性，此為民法學通說，未載于《合同法》明文，但因《合同法》第51條的存在，而有無權處分是否導致負擔行為無效之爭。影響及于保理合同，則有讓與他人債權、讓與將來債權、讓與虛假債權等行為是否導致保理合同無效的疑義。實務界某些將保理合同效力與債權讓與捆綁處理的看法或做法，〔17〕如中鐵物資集團新疆有限公司與中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行等合同糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2013）新民二初字第32號民事判決書。正確的見解，如中央儲備糧長春直屬庫有限公司與前郭縣陽光村鎮(zhèn)銀行股份有限公司等合同糾紛案，吉林省高級人民法院（2018）吉民再111號民事判決書。亦種因于此。就保理合同和債權讓與的關系而言，保理合同是原因行為（負擔行為），債權讓與則為處分行為。原因行為和處分行為的并存在一般民事活動中的債權交易情形或許不甚醒目（往往僅有單一文件），但在保理交易中則相當顯著。讓與人和保理人在簽訂保理合同之外，通常另行簽署應收賬款讓與文書。應收賬款的具體信息往往不在保理合同中載明（尤其是在概括讓與的情形），此時保理合同無法被認作處分行為（不具有處分效果），尤為顯然；應收賬款讓與文書載明標的債權的數(shù)額、期限、基礎合同、對應發(fā)票號、債務人等事項，〔18〕例如《中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會國內(nèi)雙保理業(yè)務合作協(xié)議范本V1.0（試行）》（銀協(xié)發(fā)〔2016〕35號）附件五“應收賬款轉讓書”；中國服務貿(mào)易協(xié)會商業(yè)保理專業(yè)委員會發(fā)布的《國內(nèi)商業(yè)保理合同（示范文本）》（商保委字〔2016〕第32號，以下簡稱《商業(yè)保理合同示范文本》）附件1“應收賬款轉讓申請暨確認書”。此系處分行為無疑。民法典合同編草案刪除《合同法》第51條，并將《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條提升為法律條文，澄清了司法解釋與法律抵觸的疑義，消除了無權處分對負擔行為效力的影響，彰顯了負擔行為與處分行為的區(qū)分。因此，無待在保理合同重復此規(guī)范意旨，根據(jù)變動后的合同編通則之立場以及買賣合同規(guī)范之參照適用，即足以明了保理合同與債權讓與的界分，實務中不應再以債權讓與行為的瑕疵否定保理合同的效力。讓與行為無效，或者發(fā)生標的債權的基礎合同無效，均不影響保理合同的效力。

需說明的是，保理合同的要素是讓與債權的義務（負擔行為）而非債權讓與（處分行為），這意味著保理合同不以債權讓與有效為前提。二審稿關于保理合同的定義，雖未明文使用“讓與人負擔讓與應收賬款的義務”之類措辭，〔19〕某些立法例關于保理合同的定義明示此意。例如《亞美尼亞民法典》《吉爾吉斯斯坦民法典》《俄羅斯聯(lián)邦民法典》《烏克蘭民法典》規(guī)定，依保理合同，保理人向客戶移轉資金或負擔移轉資金的義務，客戶向保理人讓與金錢債權或者負擔讓與金錢債權的義務。也有立法例在保理合同定義中僅提及“債權人負擔讓與其債權的義務”，如《摩爾多瓦民法典》《塔吉克斯坦民法典》。上列立法例，參見European Bank for Reconstruction and Development, Factoring Survey in EBRD Countries of Operation （3rd ed.2018）, p.13,70, 81, 103, 117, 127, https://www.ebrd.com/what-we-do/legal-reform/access-to-finance/factoring.html, 2019年6月25日訪問。但其定義方法與買賣合同等相似，結合草案對買賣合同與處分效果的明確區(qū)分，依體系解釋方法可知，保理合同定義中的“債權人轉讓應收賬款”僅指負擔行為。盡管負擔行為有時與處分行為同時生效，但不可因此混淆二者的區(qū)分。某一合同含有當事人有義務讓與債權的合意（無論債權是即時歸保理人抑或是在嗣后某一時點移轉于保理人），再加上保理合同應具備的某一偶素，足以成立保理合同。至于該債權讓與是否有效、嗣后能否生效，涉及保理合同的履行，而不影響保理合同的性質(zhì)及效力。否則，將無法解釋下列法律現(xiàn)象：先簽訂保理合同、再簽署債權讓與確認書，不致改變合同性質(zhì)；將來債權讓與，不影響保理合同的成立和效力；發(fā)生債權讓與行為無效、債權不能移轉等情形時，讓與人應向保理人承擔違約責任。

2.讓與人的權利地位：所謂“虛構債權”問題

債權讓與以讓與人享有債權為要件，讓與人并非債權之權利人的，原則上不發(fā)生債權讓與的效力，且債權不適用類似于物權的善意取得制度。但債權讓與中的一個特殊問題是，在債務人虛假制造債權外觀時，受讓人能否取得債權。應收賬款虛假或所謂貿(mào)易背景虛假，是保理實務中的突出問題。典型的場景是，在盡職調(diào)查過程中，保理商通常會向債務人核實應收賬款的真實性，債務人在征詢函或其他文書上確認該應收賬款真實存在，保理商因而與讓與人簽訂保理合同或應收賬款轉移文件，事后保理商向債務人主張權利時，債務人以基礎交易合同不實或應收賬款虛假、已消滅等為由抗辯。此際，讓與人應承擔違反權利瑕疵擔保義務的責任自不待言，有疑義的是債務人應否向保理商承擔責任。

對此問題，主要有兩種規(guī)范模式。一種是基于侵權法的模式。債務人與債權人虛構債權，侵害受讓人利益時，受讓人有權請求債務人承擔侵權損害賠償責任。另一種是基于權利外觀的模式，使債務人承擔履行該債務的責任。具體規(guī)范形態(tài)又分兩類。其一是概括主義，即不區(qū)分法律行為或權利類型，統(tǒng)一規(guī)定通謀虛偽表示不得對抗善意第三人，例如《奧地利普通民法典》第916條第2款、《日本民法典》第94條第2款、我國臺灣地區(qū)“民法”第87條第1項。其二是各別主義，即不設統(tǒng)一規(guī)定，而區(qū)分權利類型，設個別有針對性的規(guī)定。德國民法、瑞士民法屬于此類?！兜聡穹ǖ洹返?05條規(guī)定：“債務人已出具債務證明文書，且債權系在出示該文書的情況下讓與的，債務人不得對新債權人主張債務關系的締結或承認是虛假的，或主張已與原債權人約定排除債權讓與，但新債權人在讓與時知道或應當知道上述事實的除外?！痹摋l所指的情形以債務人制作并交出債務證明文書為要件。債務人明知而作成一個不真實的債務憑據(jù)，并由其手交出，在此情形，正當受讓人的利益優(yōu)先于債務人的利益?！?0〕Vgl.Medicus/Lorenz, Schuldrecht I: Allgemeiner Teil, 18.Aufl., 2008, Rn.776.債權原則上不存在善意取得，《德國民法典》第405條所規(guī)定的情形是一種例外，其正當性在于，此處的債務證明文書制造了善意取得所必需的權利外觀?！?1〕Vgl.Dirk Looschelders, Schuldrecht: Allgemeiner Teil, 16.Aufl., 2018, § 52, Rn.14, 15.但此所謂債權善意取得，僅具比擬意義，與動產(chǎn)善意取得畢竟仍有重大差別。動產(chǎn)善意取得，乃是先有真實權利存在，次由善意受讓人取得，進而有究屬原始取得抑或繼受取得之爭。此處的場景則是債權根本從未存在，只是法律強行擬制，以無為有，故絕無繼受取得的解釋可能性。依該條規(guī)定，債務人僅不得主張基于通謀虛偽表示無效（《德國民法典》第117條）以及禁止讓與特約的抗辯，但基于其他事由的抗辯仍得主張?！?2〕Vgl.Palandt/Grüneberg, 2018,§ 405 Rn.2.《瑞士債務法》第18條第2款意旨類似：第三人因信賴書面的債務承認而取得債權的，債務人不得對其主張?zhí)搨伪硎镜目罐q。

侵權法保護在我國法上不存在障礙，亦為裁判實踐所肯認。債務人虛構應收賬款的，無論基于故意還是過失，保理人有權請求債務人就讓與人不能清償?shù)牟糠殖袚r償責任，〔23〕參見江蘇省高級人民法院民二庭課題組：《國內(nèi)保理糾紛相關審判實務問題研究》，《法律適用》2015年第10期。在有的案例中，讓與人的員工私自偽造公章、合同等材料，虛構應收賬款以騙取保理銀行融資款（非職務行為），債務人在未經(jīng)核實的情況下即在應收賬款轉讓通知書上蓋章確認。法院判定債務人對保理銀行的債權未受償損失承擔賠償責任。參見上海公路橋梁（集團）有限公司與北京銀行股份有限公司上海分行財產(chǎn)損害賠償糾紛案，上海市第二中級人民法院（2015）滬二中民六（商）終字第386號民事判決書。其請求權基礎為過錯責任的一般規(guī)則（《侵權責任法》第6條第1款）。有疑問的是基于權利外觀的模式，我國現(xiàn)行法律對此未設規(guī)定。深圳前海合作區(qū)人民法院的司法規(guī)范性文件參考《德國民法典》設有明文?！?4〕參見《深圳前海合作區(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》第14條。天津市高級人民法院的司法規(guī)范性文件從放棄抗辯的路徑入手解決此問題?！?5〕參見《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》（津高法〔2015〕146號）第3條。其他各地人民法院以及最高人民法院的不少裁判是以“通謀虛偽表示不得對抗善意第三人”的所謂法理為由，認定債務人不得對抗善意保理人。〔26〕例如中鐵物資集團新疆有限公司與中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行等合同糾紛案，最高人民法院（2014）民二終字第271號民事判決書?！睹穹倓t》草案曾有“通謀虛偽表示無效不得對抗善意第三人”之條文，但在最后審議階段刪除，留由民法典分則編纂時個別解決。二審稿第552條之二遂規(guī)定：“應收賬款債權人與債務人虛構應收賬款作為轉讓標的，與保理人訂立應收賬款轉讓合同的，應收賬款債務人不得以應收賬款不存在為由對抗保理人，但是保理人明知虛構的除外?！痹诹⒎Ｊ缴蠏仐壐爬ㄖ髁x而改采各別主義誠屬正確，〔27〕具體理由參見李宇：《民法總則要義：規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第532～535頁。但該條有無增設之必要應先予檢討。侵權法模式和權利外觀模式具有功能上的相近性。債務人向受讓人承擔侵權損害賠償責任，與“認假為真”、使債務人向受讓人承擔所虛構的債務之責任，在實際責任后果上有類似之處。在德國法上，未滿足《德國民法典》第405條規(guī)定要件的，受讓人可依同法第823條、第826條關于侵權行為的規(guī)定向債務人請求損害賠償?！?8〕Vgl.Staudinger/Busche, 2012, § 405 Rn.2.由于德國侵權法采用較狹窄的“小一般條款”模式，侵權法救濟對受害人而言或有力所不逮之處，此時適用《德國民法典》第405條有其實益。具言之，德國侵權法對純粹經(jīng)濟損失的救濟，除違反保護性法律的侵權行為類型之外，主要針對背俗型侵權行為（以故意違背善良風俗為要件）。債務人虛構債權的，雖造成受讓人純粹經(jīng)濟損失，但可能沒有以違背善良風俗方法加害于受讓人的故意。瑞士侵權法一般條款模式與之相近。但我國侵權法采類似于法國的“大一般條款”模式，故意或過失致人純粹經(jīng)濟損失，均可能構成侵權責任。債務人虛構債權，使受讓人信以為真且遭受損害，債務人應負侵權責任，在法律適用上并無疑義?？紤]到權利外觀責任乃是民法上的例外，如無必要應勿創(chuàng)設。在侵權法救濟足以為受讓人提供保護的情形下，殊不必疊床架屋，增加一種在適用上定然徒增紛擾的規(guī)則。

況且，二審稿第552條之二在體例與內(nèi)容上均有缺陷。就體例而言，此系債權讓與一般規(guī)范；就內(nèi)容而言，則存在過于寬泛之不足。所謂過于寬泛，是指既不限條件，又不限形式。該條所定法律效果不以債務人制造權利外觀、受讓人信賴該外觀為要件，也不要求債務人行為須具備書面形式。只要讓與人虛構了應收賬款，即便并未作成債權憑證（例如僅在讓與人的財務資料中作有記載），或者債務人只是口頭同意，或者保理人并未發(fā)生對應收賬款的信賴，亦均符合該條所定要件。而且該條但書僅限于保理人“明知”虛構，不包括保理人“應知”的情形，意味著保理人無須經(jīng)必要調(diào)查核實即可“認假為真”。如此，只要讓與人和債務人簽署了虛假合同，即可發(fā)生“保理人可以信賴合同為真”的法律效果，從而形同“合同具有公信力”。但賦予或默認合同有此效果，未免有違物權債權區(qū)分的基本邏輯，而且給予受讓人如此之強的保護有所失衡。特別是在受讓人未對權利外觀有所信賴的情形，受讓人并未因信賴而蒙受不利益（例如在將來虛構某筆債權的情形，受讓人當初受讓將來債權，并非基于對該債權的信賴而給付對價）。

此外，保理人依該條得享債權時，如將該債權再次轉讓，后續(xù)受讓人是否同樣取得權利？如作肯定解釋，則可能混淆普通債權與證券化債權的區(qū)別，與票據(jù)法所規(guī)定的嚴格形式要件形成體系違反。在證券化債權情形，僅憑票據(jù)、債券等有價證券本身即表彰債權之存在；票據(jù)更具有無因性，基礎關系無效不得對抗善意持票人。此為流通證券法之主要特征之一，是為促進商事交易所設的特別制度，故票據(jù)應具備嚴格的形式要件。普通債權則無如此之強的效力。因合同發(fā)生的普通債權，合同僅為債權之普通證據(jù)，既非證權證券，更非設權證券。但在該條規(guī)定之下，無須債務人行為具備特定形式，善意第三人即可取得債權，其所受法律保護強度幾乎無異于票據(jù)債權。

或有論者認為，債務人與債權人通謀作假，理應預見到第三人受讓債權的可能性，應自負其責。但此處問題的關鍵不在于應否制裁債務人，而在于應否保護受讓人以及在何種程度上保護受讓人。由于普通債權及其證據(jù)或載體本不具有公示公信力，受讓人本無理由單憑該種證據(jù)或載體之存在即信賴債權真實存在。不動產(chǎn)登記簿、知識產(chǎn)權登記簿等財產(chǎn)登記簿是國家創(chuàng)制并由法律賦予其公示公信力，流通證券是由法律賦予其特別效力。而普通債權證據(jù)或載體純由私人創(chuàng)制，法律沒有也不應賦予其公示公信力或特別效力。受讓普通債權之人，本不應單獨相信債權憑證，而至少應向債務人調(diào)查核實；若不能核實或核實無果，即有理由預見風險，法律并無特別保護之必要。

3.債權的特定性：將來債權

作為處分行為的債權讓與，以標的特定為生效要件。此項要件對將來債權讓與具有特殊影響。將來債權的讓與在商業(yè)上特別具有重要性，這不僅僅是保理所獨有，也普遍盛行于資產(chǎn)證券化、項目融資等交易。將來債權得否讓與，現(xiàn)行法律未設明文，唯《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》第13條禁止商業(yè)銀行基于未來應收賬款開展保理融資業(yè)務，此所謂未來應收賬款是指合同項下賣方義務未履行完畢的預期應收賬款，范圍有別于理論上所稱之將來債權。實務見解不盡統(tǒng)一，雖有不少持肯定說的判決（理由之一是該辦法僅系規(guī)章，違反該規(guī)定的保理合同效力不受影響），〔29〕例如常州朗銳鑄造有限公司與中國光大銀行股份有限公司常州支行等金融借款合同糾紛案，江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00131號民事判決書；平安銀行股份有限公司武漢分行等與武漢維明達工貿(mào)有限公司等合同糾紛案，湖北省高級人民法院（2017）鄂民終3113號民事判決書。但持否定說的裁判〔30〕參見福建省佳興農(nóng)業(yè)有限公司與卡得萬利商業(yè)保理（上海）有限公司借款合同糾紛案，上海市第一中級人民法院（2015）滬一中民六（商）終字第640號民事判決書。對交易實務的破壞性影響亦不容忽視。

即便在現(xiàn)行法的解釋之下，將來債權讓與亦無礙保理合同的構成及生效。當事人在訂立保理合同時約定讓與將來債權的，如拘于處分行為生效的傳統(tǒng)理論，此時尚不能發(fā)生處分的效果（須待債權實際發(fā)生時始生效），但處分行為是否生效無礙負擔行為的效力（《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條）。況且，處分行為畢竟已經(jīng)存在（讓與合意形成），既有債權讓與行為，保理合同的要素自然先已具備，不能認定為“名為保理，實為借貸”。否則，既無視已經(jīng)形成的債權讓與行為，更將導致債權發(fā)生時受讓人取得該債權構成不當?shù)美?，?1〕在現(xiàn)行法未明文承認債權讓與無因性的情況下，債權讓與已無有效的原因行為（借貸合同并非債權讓與的原因行為）。如此，當事人的合意及交易預期將被破壞殆盡。

二審稿第552條之一第2款明文規(guī)定將來應收賬款可以轉讓，自有澄清判解爭議的意義，但未竟全功，仍有待于在兩個方向上再作改進。其一是“擴展”。將來債權的可讓與性，既不限于應收賬款（客體），也不限于保理商（主體），而屬于債權讓與一般規(guī)范。其二是“增補”。將來債權讓與的規(guī)范重心在于明確讓與效力的發(fā)生時點，此為二審稿未決的問題。按照權利處分的原理，權利處分的生效以權利已確定為前提。讓與行為成立時將來債權尚未發(fā)生，無從發(fā)生權利變動，須待債權現(xiàn)實存在時始由受讓人取得。但若嚴守上述邏輯，往往不符合交易實際需要。能否在債權發(fā)生之前即取得該債權，從而避免被讓與人的債權人強制執(zhí)行的風險以及讓與人破產(chǎn)風險，是受讓人的重要考慮事項。為因應交易實際，不同程度的緩和立場在比較法上相繼出現(xiàn)。在德國法上，有學者認為在讓與行為作成時，讓與人即受該讓與契約約束，經(jīng)事先讓與的債權一旦發(fā)生，不經(jīng)過讓與人即直接成為受讓人的財產(chǎn)；另有學者區(qū)分已有取得將來債權的法律上原因（基礎關系）與尚無法律上原因的情形，在前種情形由受讓人直接取得，在后種情形則先由讓與人取得，再由受讓人取得?！?2〕參見黃茂榮：《債法通則之三：債之保全、移轉及消滅》，廈門大學出版社2014年版，第118頁；朱曉喆：《資產(chǎn)證券化中的權利轉讓與“將來債權”讓與——評“平安凱迪資產(chǎn)支持專項計劃”執(zhí)行異議案》，《財經(jīng)法學》2019年第4期。在美國《統(tǒng)一商法典》上，相競爭的擔保權益或應收款買賣原則上以登記作為“完善”（perfection）的要件。將來應收款的買賣可預先登記，經(jīng)登記即發(fā)生對抗第三人的效力，第三人包括其他受讓人、擔保物權人、扣押債權人、破產(chǎn)受托人、衡平法管理人等；先登記者權利優(yōu)先?！?3〕See Uniform Commercial Code §§ 9-204（a）, 9-317（a）, 9-322（a） & cmt.5 （2010）.受美國《統(tǒng)一商法典》影響甚深的其他現(xiàn)代化動產(chǎn)擔保法亦持此種立場?！?4〕例如《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》第29條、第37條、第44條第2款?！稓W洲民法典草案》（DCFR）規(guī)定擔保性讓與適用擔保編的規(guī)則，擔保編的優(yōu)先順位規(guī)則類似于美國《統(tǒng)一商法典》（第九編第4:101條）。此種立法例不區(qū)分將來債權有無基礎關系，一律以登記者優(yōu)先為原則，更有利于促進將來債權交易，并盡量抑制秘密讓與、兼顧交易安全保護（可通過查詢登記確知讓與人的債權權屬狀況）。正如克茨教授所言，認可將來債權讓與亦有不利因素，即可能不公平地損害讓與人的其他債權人之利益，尤其是當讓與人破產(chǎn)時，因讓與人的真實經(jīng)濟狀況不確定，法律安定性也會受到妨礙，但避免此類不利后果的方法不是簡單禁止將來債權讓與，而是要求具備特定的形式要件，如須經(jīng)登記。〔35〕參見［德］海因·克茨：《歐洲合同法》上卷，周忠海等譯，法律出版社2001年版，第395頁。美國《統(tǒng)一商法典》明文承認將來債權的可讓與性并以登記制度作為配套，正是肯認“讓與人的其他債權人應有權（entitled）知曉讓與人真實狀況”?！?6〕See Grant Gilmore, Security Interests in Personal Property, Vol.1, Little, Brown & Co., 1965, p.249.

在債權尚未實際發(fā)生之前，受讓人就該債權已獲得對抗第三人的效力，此種特異的法律現(xiàn)象貌似與權利處分的傳統(tǒng)邏輯有所不符，但若與浮動擔保制度協(xié)同考慮，則不難發(fā)現(xiàn)二者有邏輯相通之處。在浮動擔保的情形，擔保物權人自浮動擔保登記時起即已就擔保人的將來財產(chǎn)取得對抗第三人的效力（包括針對其他債權人的優(yōu)先順位）。浮動擔保登記和將來債權讓與登記，均可視作法律制度在財產(chǎn)效用最大化理念指引下所作的創(chuàng)造性變通。

二審稿未明確規(guī)定將來應收賬款讓與效力的發(fā)生時點，也并未將應收賬款轉讓登記擴展為完整的對第三人效力規(guī)則。依照二審稿第552條之六的規(guī)定，應收賬款轉讓登記僅僅是決定重復轉讓順序的首要標準，即僅僅是應收賬款讓與對抗其他受讓人的要件，而不是對抗其他第三人（包括扣押債權人、破產(chǎn)管理人等）的要件。這將嚴重威脅將來應收賬款受讓人的地位。例如，甲公司將其未來三年內(nèi)出賣某型號貨物所生的所有應收賬款預先讓與保理商乙，保理合同生效后一年甲公司破產(chǎn)，則破產(chǎn)申請受理后新發(fā)生的該類債權均屬于破產(chǎn)財產(chǎn)（《企業(yè)破產(chǎn)法》第30條），乙僅可就其未受返還的融資款本息與其他普通債權人平等受償。保理人的風險在循環(huán)保理融資及池保理業(yè)務中更為明顯，在此類保理模式中，雙方預先訂立保理合同，約定概括性的債權讓與及授信額度，債權人將未來發(fā)生的應收賬款讓與保理人，后者分批次發(fā)放融資?！?7〕與單筆保理業(yè)務相比，池保理業(yè)務模式實現(xiàn)了“短資產(chǎn)”與“長資金”的匹配，解決了應收賬款期限較短和資金需求期限較長的矛盾，較適合于有大量標準化、短賬期、每筆金額適中且在未來一定期限內(nèi)能夠持續(xù)穩(wěn)定形成的應收賬款的企業(yè)。參見中國服務貿(mào)易協(xié)會商業(yè)保理專業(yè)委員會等編著：《中國商業(yè)保理行業(yè)發(fā)展報告（2011-2015）》，中國商務出版社2017年版，第144頁。類似法律風險也存在于資產(chǎn)證券化、項目融資等交易中。將來債權讓與是資產(chǎn)證券化交易的常態(tài)，循環(huán)證券化交易尤其如此，例如，信用卡發(fā)卡行將未來信用卡債權讓與特殊目的載體（SPV），SPV以此類債權構成的資產(chǎn)池為基礎發(fā)行資產(chǎn)支持證券，既得的信用卡債權受償所獲本息用于向投資者支付回報，新發(fā)生的信用卡債權源源進入資產(chǎn)池，如此循環(huán)往復，實現(xiàn)未來資產(chǎn)的價值最大化。資產(chǎn)證券化交易的成功，有賴于證券化資產(chǎn)與發(fā)行人固有財產(chǎn)的破產(chǎn)隔離，使證券化資產(chǎn)免受發(fā)行人的債權人之追索。若不能以登記作為債權讓與對抗第三人的要件，將難以確保將來債權破產(chǎn)隔離的實現(xiàn)。因此，二審稿第552條之六不僅在內(nèi)容上應予擴展（改為“債權讓與未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”），在體例上亦應提升至合同編通則，以作為涵蓋各種債權讓與的一般規(guī)范。

當然，在自然人為債權人的情形，讓與全部將來債權可能產(chǎn)生剝奪權利人生計收入或生存來源的危險（例如自然人讓與其全部將來勞動報酬債權），對此可以通過法律行為效力一般規(guī)則進行控制，無需專設明文規(guī)定，即自然人因讓與全部將來債權導致實質(zhì)上喪失經(jīng)濟自由的，其原因行為因違背公序良俗而無效。

4.債權的可讓與性：特約禁止讓與的債權

債權具有可讓與性，始得發(fā)生讓與的效力?！逗贤ā返?9條但書列出三種不可讓與的債權，其中關于依性質(zhì)不可讓與的債權和法律規(guī)定不得讓與的債權甚少爭論。最可議的是，讓與人和債務人約定不得讓與的債權有無可讓與性，換言之，禁止讓與特約是否足以導致債權讓與不發(fā)生效力?！逗贤ā穬H規(guī)定當事人約定不得讓與的債權不可讓與，但未規(guī)定違反約定的效力，致學說和實務上頗多分歧。就保理合同而言，因以金錢債權為主流標的，故尤應注意比較法上關于金錢債權讓與規(guī)則的發(fā)展趨勢。

金錢債權的財產(chǎn)權性質(zhì)更強于非金錢債權，特別適合讓與和融資需要。因此，區(qū)別對待金錢債權和非金錢債權的可讓與性已成為現(xiàn)代立法趨勢，盡管各立法例的區(qū)分技術不盡相同。德國商法、奧地利民法、日本民法先后修法緩和禁止金錢債權讓與特約的效力，總體傾向是強化金錢債權的可交易性，此種特約原則上不影響債權讓與的效力。美國《統(tǒng)一商法典》更是規(guī)定，對于應收款等權利讓與的意定或法定限制均不生效力，此種不生效力是指在任何意義上都不具有效果：非但不能阻止讓與在當事人之間生效，也不導致該讓與構成債務人和讓與人之間的違約。〔38〕See Uniform Commercial Code § 9-406 cmt.5 （2010）.國際公約與國際示范法普遍規(guī)定禁止金錢債權讓與特約不影響讓與的效力，例如《國際保理公約》第6條、《聯(lián)合國國際貿(mào)易應收款轉讓公約》第9條、《歐洲合同法通則》第11：301條、《國際商事合同通則》第9.1.9條。

《民法典合同編（草案）》（2018年8月全國人大常委會首次審議稿，以下簡稱一審稿）區(qū)別對待金錢債權和非金錢債權的可讓與性，于第334條規(guī)定：“債權人可以將債權全部或者部分轉讓給第三人，但是有下列情形之一的除外：……（二）按照當事人約定非金錢債權不得轉讓；……當事人約定非金錢債權不得轉讓的，不得對抗善意第三人?！边@一立場值得肯定，但二審稿第334條將該條第1款第2項中的“非金錢債權”一詞刪去，易致誤解，使人誤以為當事人約定金錢債權不得轉讓的，將導致債權轉讓無效，這顯然不合條文的本意。刪去該條第1款第2項中的“非金錢債權”可能是出于債務人保護的考量，但是恢復規(guī)定“當事人約定非金錢債權不得轉讓”，不會削弱對債務人的保護。在一審稿條文之下，如果當事人約定金錢債權不得轉讓，解釋可能性無非兩種。第一種解釋是禁止金錢債權讓與約定無效，此時，因金錢債權轉讓導致履行費用增加的，由讓與人負擔（二審稿第340條）。此項費用，債務人有權向讓與人主張抵銷，且債務人對讓與人的抵銷權可以向受讓人主張（二審稿第339條），則債務人在向受讓人清償債務時可徑行扣除該增加的費用，結果就是債務人并不會因債權讓與而蒙受損失。第二種解釋是禁止金錢債權讓與約定無礙債權讓與的效力，但不影響讓與人對債務人的違約責任。由于該條規(guī)范對象僅是債權的可讓與性，事關處分行為的效力，并不涉及負擔行為，故禁止金錢債權讓與的約定仍可作為負擔行為在讓與人和債務人之間發(fā)生效力（僅具債法效力），讓與人負有遵守該約定的義務，否則應負違約責任（向債務人給付違約金或者賠償因債權讓與對債務人造成的損失）。即便讓與人因破產(chǎn)或無資力而無力承擔違約責任，由于“債務人對讓與人的抗辯和抵銷權可向受讓人主張”規(guī)則的存在，債務人也不會蒙受額外的不利，其理同上。因此，無論采用何種解釋結論，均無害于債務人。概言之，禁止讓與特約不應成為排除債權可讓與性的要件，違反禁止讓與特約不影響債權的移轉。

不過，一審稿第334條仍有改進余地。禁止金錢債權讓與約定究竟是無效還是僅具有債法效力，仍有必要明確，以免適用中發(fā)生爭議。相比之下，無效模式更有利于促進債權流通，對債務人利益的影響亦幾近于無。從立法政策視角而言，否定金錢債權讓與限制約款的效力最有利于保理立法目的的實現(xiàn)。促進中小企業(yè)融資是保理立法的主要政策目的，保理融資中的讓與人以中小企業(yè)為主，其原因不難理解。對于大多數(shù)中小企業(yè)而言，通常缺少自有不動產(chǎn)可用作抵押，但如經(jīng)營穩(wěn)健、前景良好，則可運用動產(chǎn)抵押和應收賬款讓與（或質(zhì)押）獲取融資。應收賬款的價值取決于債務人的信用。適于作為保理合同標的的金錢債權，其債務人通常為大企業(yè)或實務中所謂“核心企業(yè)”?！?9〕在我國保理實踐中，商業(yè)保理公司主導的業(yè)務模式是以供應鏈中核心企業(yè)為依托的傳統(tǒng)商業(yè)保理模式，即所謂核心企業(yè)業(yè)務模式，其占比達到81.8%。同前注〔37〕，中國服務貿(mào)易協(xié)會商業(yè)保理專業(yè)委員會等編著書，第129頁。在交易實踐中，基礎交易合同一般由大企業(yè)擬定，許多大企業(yè)都會在合同中加入禁止或者限制對方轉讓合同權利的條款。在此情況下，第三人幾乎不可能構成善意，審慎的保理商也不會受讓此種債權?！?0〕中國服務貿(mào)易協(xié)會商業(yè)保理專業(yè)委員會2017年《商業(yè)保理業(yè)務風險管理操作指引》（性質(zhì)為全國商業(yè)保理行業(yè)推薦性行業(yè)規(guī)范）稱合格應收賬款的基本要求之一是“無禁止應收賬款轉讓的條款”（第10條）。僅允許禁止讓與約款發(fā)生債法效力的立法模式，不能根本扭轉此種局面，因為債權人會懾于違約責任風險而不敢讓與債權。因此，可在二審稿第334條第2款增加一句作為第一句：“當事人約定限制或者禁止金錢債權轉讓的，該約定無效。”

（二）債務人保護

1.債權讓與通知

債權讓與通知是債務人保護的首要制度，其中以通知主體問題最具爭議。對此，二審稿在合同編通則中維持了《合同法》第80條規(guī)定，但在保理合同章中增加規(guī)定：“保理人向應收賬款債務人發(fā)出轉讓通知的，應當表明保理人身份并附有必要憑證”（第552條之三）。言下之意是保理人亦可作出讓與通知。此種總則和分則之間的歧異并不妥當。

從《合同法》第80條第1款第1句的文義和立法史觀之，債權讓與的通知主體僅限于讓與人。〔41〕1995年1月合同法試擬稿第80條規(guī)定受讓人也可通知債務人。1997年5月14日合同法征求意見稿第55條、1998年8月20日合同法草案第82條均不再保留受讓人通知的內(nèi)容，足見立法者是有意為之。上述草案條文參見王勝明、梁慧星、楊明侖、杜濤編著：《中華人民共和國合同法及其重要草稿介紹》，法律出版社2000年版，第31、120、181頁。學術和實務見解則頗有爭議，一說認為應由債權人通知，另一說認為受讓人亦可通知?！?2〕對不同立場的梳理，參見朱廣新：《合同法總則研究》下冊，中國人民大學出版社2018年版，第491頁。

上述不同見解各有比較法上的支持。在讓與通知主體范圍上，各國立法例呈現(xiàn)出由從嚴至寬的不同模式所組成的“光譜”。從左至右排列，限制最嚴者（最左端），通知主體僅限于讓與人，例如《日本民法典》第467條、2013年新《匈牙利民法典》第6:197條第1款。限制最寬松者（最右端），讓與人或受讓人均可發(fā)出讓與通知，且法律并未明文要求受讓人為通知時須附具憑據(jù)，例如《瑞士債務法》第167條。處于中間位置的規(guī)范模式是受讓人可以作出通知，但須應債務人之請求附具必要憑據(jù)（對于應具何種憑據(jù)則不作限定），否則債務人可以向讓與人履行而免責（美國《統(tǒng)一商法典》第9-406條第1款、第3款）或者拒絕履行（《歐洲民法典草案》第三編第5:120條第4款）?！兜聡穹ǖ洹返?09條第1款僅允許讓與人通知，但如受讓人將債權人所出具的讓與證書提示于債務人，與通知有同一效力。此種模式嚴于美國法而寬于日本法，處于中間偏左的位置。我國臺灣地區(qū)“民法”兼采瑞士法和德國法：第297條第1項仿自《瑞士債務法》第167條，第2項徑用《德國民法典》第409條第1款第2句。

通知主體限于讓與人，可在最大程度上防范虛假通知，避免對債務人強加判斷債權讓與真實性的負擔，〔43〕如有判決所言：“在債權受讓人作出債權轉讓通知的情形下，債務人被附加了對債權轉讓通知的真實性進行判斷的義務，并承擔由此帶來的風險，債務人履行債務的負擔被迫增加。鑒于此，債權轉讓通知的主體嚴格限定為債權出讓人?！北本┏墙瘓F有限責任公司與朱文江等合同糾紛案，北京市第一中級人民法院（2017）京01民終12號民事判決書。最符合債務人保護原則，而對受讓人有所不便。尤其在保理業(yè)中，于采用暗保理方式的情形，在債權讓與之際并不通知債務人，而由讓與人繼續(xù)收款，藉以避免債務人對讓與人財務狀況產(chǎn)生疑慮并保持收款之便利。但如讓與人嗣后有怠于收取、挪用款項等違約情事，危及保理商權益時，保理商需保有救濟手段，即自行通知債務人對己付款，以確保對給付的控制。如立法嚴格限定僅讓與人方可發(fā)出債權讓與通知，則在讓與人事后不配合發(fā)送通知時，保理商唯有請求讓與人賠償一途，勢將承受讓與人破產(chǎn)風險。另一方面，允許受讓人為通知且不嚴格限定憑據(jù)之樣態(tài)，又必然使債務人蒙受不合理的風險。例如在我國臺灣地區(qū)，對于受讓人的通知是否真實，債務人應斟酌各種資料及情形判斷，并以自己之危險決定是否對受讓人為給付?！?4〕參見劉春堂：《民法債編通則（一）·契約法總論》增修版，臺北2011年自版發(fā)行，第474頁。學者因而指出，債權讓與可能為債務人帶來相當風險，因此應對于債務人查證的要求給予適當?shù)恼徑馀c保護?！?5〕同前注〔32〕，黃茂榮書，第129頁。但如何給出適當?shù)谋Ｗo方案，學者并未展開論證。即便法律要求受讓人提供憑據(jù)，但如未明確限定憑據(jù)的范圍，適用上不免多有爭議，最終仍使債務人承擔判斷的風險。《德國民法典》一方面僅允許讓與人為通知，另一方面允許讓與人所立讓與證書可代通知，可稱穩(wěn)妥。

二審稿于保理合同章為保理商專開后門，似蘊含了這樣一種立法假設，即保理商發(fā)讓與通知比一般受讓人發(fā)讓與通知更可靠。此種假設是否成立姑且不論，對于債務人而言，其負擔和風險通常不因通知人是保理商還是其他人而改變。許多債務人不知保理為何物，不識保理商為何人，如何能夠僅憑所謂必要憑證而確保給付方向正確？或有論者認為，對于受讓人所發(fā)通知有疑義時，債務人可向讓與人核實。但因現(xiàn)實情況多變，核實往往并不可行。例如讓與人因和債務人關系惡化而拒不回復，或者讓與人遲遲未予回復而債務已到期。

二審稿在保理合同一章專門規(guī)定受讓人有權通知，在合同編通則卻不作此規(guī)定，此種總則和分則之間的無謂反差，不僅產(chǎn)生在保理以外債權讓與的情形受讓人是否有權為讓與通知的疑問（該條得否類推適用于其他受讓人），還將產(chǎn)生對債務人更為不利的后果。二審稿第335條第1款在維持《合同法》第80條第1款的基礎上新增但書規(guī)定“但是債務人明知該債權轉讓給受讓人的除外”。此項但書對債務人殊為不利。受讓人通知債務人債權已轉讓，是否構成此所謂“債務人明知”？如答案為肯定，則債務人將蒙受不可靠通知的危險。如答案為否定，則此所謂“債務人明知”又所指為何？而且，“通知”與“明知”之間的關系或順位如何？如債務人明知債權轉讓給甲，隨后卻又收到指明受讓人為乙的讓與通知，債務人又應向何人給付？

欲平衡受讓人和債務人之間的利益，借鑒德國法方案最為妥適，并應在合同編通則確立一般規(guī)則，不再限于保理合同專有?？紤]到我國當前信用環(huán)境，一概允許讓與人出具的讓與證書可代通知，仍易發(fā)生偽造變造讓與人簽章的情事，可進一步限縮為讓與公證書，并配套規(guī)定讓與人負有應受讓人請求而出具讓與公證書的義務?！?6〕《德國民法典》第403條規(guī)定：“原債權人基于新債權人的請求，應出具債權讓與公證書。其費用由新債權人負擔并預付?！痹摋l所稱公證書比同法第409條所稱讓與證書形式要件更為嚴格。我國法不妨將二者配合運用。而且，債權讓與公證書應交付于債務人，始得發(fā)生和讓與人通知同一的效力?！?7〕《德國民法典》第410條第1款第1句規(guī)定：“債務人僅于原債權人所出具的讓與證書繳交時，始對新債權人負有給付義務?！比绱丝梢允箓鶆杖吮Ｓ性擁椬C據(jù)，以便在債務人向受讓人給付后讓與人又請求履行時，債務人能夠據(jù)以主張抗辯。

規(guī)定唯有債權讓與公證書方可替代讓與人發(fā)出通知，比允許受讓人以一般形式為讓與通知更具實益，原因有二。其一，偽造公證書的風險大。偽造公證書的難度遠大于偽造一般的債權讓與通知，且公證書應具備《公證法》所規(guī)定的形式，偽造公證書需要先行偽造公證機構印章，行為人必然構成《刑法》第280條第2款所規(guī)定的偽造公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體印章罪。偽造一般的債權讓與通知則并不必然構成犯罪，尤其是在讓與人為自然人或個體工商戶的情形，即便偽造其簽名或印章亦不構成犯罪。其二，公證書可信任度高。無論是在訴訟法抑或社會觀念意義上，公證書的證明力強于一般文書。從債務人視角觀之，相比于一般文書，更有理由相信公證書。

或有論者認為，信賴他人行為而發(fā)生相應的法律后果，在民法中并非債權讓與制度所獨有（例如表見代理），何以在此處嚴格要求須有公證文書？對此，只需注意到債權讓與情境下的特殊性即可明了。且以表見代理為例比較之。在表見代理的場合，相對人因信賴本人簽章的授權書而與無權代理人實施法律行為，該法律行為對本人發(fā)生效力固然不以授權書采公證形式為要件，但表見代理與債權讓與不同之處在于，在實施代理行為之前，相對人與本人原無法律關系，相對人在辨別授權書是否為本人簽章時有從容詢問判斷之余裕。反觀債權讓與，債務人先已負有給付義務，當其突然收到某一自稱為受讓人的陌生人所發(fā)債權讓與通知時，往往難有充足時機查證核實，在收到通知時履行期限將屆至的情況下更是如此。

2.債務人的抗辯和抵銷權

關于債務人可得向受讓人主張抗辯和抵銷權的時間點，《合同法》第82條規(guī)定為接到讓與通知后，第83條限定為接到讓與通知時，自相矛盾。欲消除此間矛盾有兩種方案，或者統(tǒng)一為接到讓與通知后，或者統(tǒng)一為接到讓與通知時。相較之下，該第83條有違債務人保護原則。茲舉例說明之。甲工廠將其對乙公司的貨款債權讓與給保理商丙，于2018年3月1日發(fā)出債權讓與通知。3月15日，乙在使用甲所售貨物過程中，因貨物瑕疵遭受損害。4月20日，丙向乙請求付款。依該第83條，乙無權以對于甲的損害賠償請求權主張抵銷，而只能對丙履行債務，再向甲請求損害賠償。但若此時甲有逃匿、破產(chǎn)等情事，乙必然因債權讓與蒙受額外的不利。

因此，債務人對讓與人的債權，即便后于讓與人對債務人的債權到期，只要抵銷適狀，無論債權發(fā)生先后以及是否發(fā)生于債權讓與通知之前，債務人均可對受讓人主張抵銷。在時點問題上，《合同法》第82條優(yōu)于第83條。但二者也存在相同的問題，即未明文區(qū)分抗辯與抵銷權的基礎關系而作統(tǒng)一處理。采區(qū)分主義的立法例是依抗辯、抵銷權是否基于基礎關系所生而作區(qū)別處理。其中，基于基礎關系所生抗辯、抵銷權，無論對抗債務人要件（通知債務人等）具備前后，債務人均可向受讓人主張，如同債權未讓與；非基于基礎關系所生抗辯、抵銷權，限于對抗債務人要件具備之前所發(fā)生者，債務人可向受讓人主張?！?8〕參見美國《統(tǒng)一商法典》第9-404條第1款，《法國民法典》第1324條第2款，《聯(lián)合國國際貿(mào)易應收款轉讓公約》第18條第1、2款。各立法例在細節(jié)上略有差別。區(qū)分主義在平衡債務人與受讓人利益上更為精細。二審稿第338條可修改為：“債務人基于同一合同發(fā)生的抗辯以及在接到債權轉讓通知前發(fā)生的基于其他法律關系對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張。”二審稿第339條可修改為：“債務人基于同一合同對讓與人享有債權，或者基于其他法律關系在接到債權轉讓通知前對讓與人享有債權，并且符合抵銷條件的，債務人可以向受讓人主張抵銷?！?/p>

此外，債務人得否預先拋棄抗辯或抵銷權，是保理實務中的突出問題。保理商為確保債權的可實現(xiàn)性，往往會盡力通過由債務人簽署無異議承諾函等方式使債務人允諾放棄抗辯及抵銷權。此種拋棄系單方法律行為，是否有效應適用《民法總則》關于法律行為效力的一般規(guī)則，并無在合同編專設特殊規(guī)則的必要。〔49〕認可棄權行為效力的司法規(guī)范性文件，參見《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（二）》第6條。裁判見解，參見中鐵物資集團新疆有限公司與中國工商銀行股份有限公司烏魯木齊鋼城支行等合同糾紛案，最高人民法院（2014）民二終字第271號民事判決書。

（三）債權讓與對第三人的效力

債權讓與如何能對抗重復受讓人、扣押債權人、破產(chǎn)管理人等第三人，是事關交易安全的大問題。我國民法典合同編草案原在通則中規(guī)定了債權讓與登記制度（征求意見稿第87條、一審稿第336條），即在債權重復讓與的情形，依登記決定順序。二審稿將該條從合同編通則移至保理合同章（第552條之六）。該條不僅存在立法技術上的瑕疵，〔50〕讓與登記效力及于第三人，但不及于債務人。債務人并無查詢登記的義務。讓與登記也不構成債務人“知道”讓與：讓與登記既不能代替讓與通知，也不具有使債務人實際知情的效力。登記不是對抗債務人的要件。但該條表述為“已登記者先受償”之類，將優(yōu)先順序與“受償”掛鉤，易產(chǎn)生“債務人應查詢登記并向登記或先登記之債權人清償”之誤解。更重要的誤區(qū)在于，將讓與登記降格為保理合同的特別規(guī)范，在法理邏輯上抹殺了該制度作為債法一般規(guī)范的意義，在價值取向上形成了對保理商的偏惠，使讓與登記制度淪為保理商的專享品。但吊詭的是，也可能同時產(chǎn)生不利于保理商的效果。

建立在電子化通知登記系統(tǒng)上的債權讓與登記，是遠比債權讓與通知更為便捷、安全、高效、可靠的公示方法，已成為現(xiàn)代化債權擔保和讓與法的標準配件之一?！?1〕詳見李宇：《債權讓與的優(yōu)先順序與公示制度》，《法學研究》2012年第6期。不但資產(chǎn)證券化、項目融資等其他以債權為標的的商事交易需要借助登記確保債權交易安全，即便是一般民事關系中的債權讓與，同樣存在交易安全保護的現(xiàn)實需要?！?2〕理由和實例，參見李宇：《民法典中債權讓與和債權質(zhì)押規(guī)范的統(tǒng)合》，《法學研究》2019年第1期。將讓與登記制度規(guī)定在保理合同一隅，將導致保理商以外的民商事主體無從利用讓與登記固定讓與順序、預防交易風險，亦有悖于“同等事物同等對待”的平等原則。

讓與登記制度在保理合同章的單兵突進，額外形成了債權讓與優(yōu)先順序上的雙軌制。因保理合同而發(fā)生的債權讓與，依登記確定重復讓與之間的順序；非因保理合同而發(fā)生的債權讓與，因欠缺讓與登記制度，應以讓與時間先后（依當事人意思而定）確定重復讓與的順序。雙軌制所存在的邏輯矛盾在保理商開展保理和非保理兩種交易時表現(xiàn)得尤為明顯。保理商一方面需要向客戶（讓與人）提供融資，另一方面自身也需要從其他渠道獲取融資，以增強向客戶提供融資的能力，保理資產(chǎn)證券化即是保理商的重要融資渠道之一。保理資產(chǎn)證券化是保理商作為發(fā)起機構，將其保理資產(chǎn)（從讓與人處受讓的應收賬款）轉讓給特殊目的載體或受托機構（信托公司、證券公司等），后者向投資者發(fā)行資產(chǎn)支持證券，再向保理商支付轉讓對價?！?3〕保理資產(chǎn)證券化的益處與試點情況，參見中國銀行業(yè)協(xié)會保理專業(yè)委員會編著：《中國保理產(chǎn)業(yè)發(fā)展報告（2015）》，中國金融出版社2016年版，第45～48頁、第73～74頁。同種應收賬款、同以融資為目的之交易，在讓與人依據(jù)保理合同轉讓給保理商的環(huán)節(jié)須經(jīng)登記，在保理商依據(jù)證券化交易合同轉讓給特殊目的載體的環(huán)節(jié)卻無須登記，這不僅在法理邏輯上難以立足，在實效上還可能抑制保理資產(chǎn)證券化的大規(guī)模運用，即對證券化資產(chǎn)受讓人和受益人的交易安全保障不力，進而壓縮保理商的此種融資渠道。

雙軌制在保理和非保理交易競存的情形，更可能發(fā)生對保理商不利的效果。例如，甲公司將其應收賬款轉讓給乙工廠用于抵債，后又將該應收賬款重復轉讓給保理商丙銀行。因甲乙之間的交易并非保理合同且不以融資為目的，無須登記亦無法登記（或雖可登記但無涉法定登記效力），〔54〕《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第34條規(guī)定：“權利人在登記公示系統(tǒng)辦理以融資為目的的應收賬款轉讓登記，參照本辦法的規(guī)定?！惫首宰屌c合同生效時起，應收賬款即轉移于乙工廠。甲和丙之間的重復讓與屬無權處分，因債權不適用善意取得制度，丙不能取得該應收賬款，即使丙已辦理應收賬款讓與登記亦無濟于事（登記僅用于決定保理人之間的順序）。從事前視角觀之，由于讓與人和保理人以外的受讓人之間的債權讓與無須通過登記確保優(yōu)先順序，則保理人無法事先通過查詢登記預知有無在先的讓與，故此種讓與登記制度對于保理人并不具有充分確保交易安全的功能。此種背離體系性所導致的意外后果，恐為力圖促進保理交易的立法者始料不及！

三、保理合同特別規(guī)范之完善

根據(jù)各種標準，保理可劃分為多種類型?；诮灰仔螒B(tài)的分類，并不當然應反映于立法之中。保理合同一章中是否以及如何納入保理合同特別規(guī)范，可以各種形態(tài)為線索逐一檢視。

（一）可以但非必須規(guī)定的事項

有追索權保理和無追索權保理是各國保理合同立法的重點，甚至是保理合同的基礎分類。具體規(guī)范模式則頗有不同。第一種是以有追索權保理為原型，即規(guī)定保理人有追索權，但合同另有約定除外，例如《匈牙利民法典》。第二種是以無追索權保理為原型，即規(guī)定保理人無追索權，但合同另有約定除外，例如《亞美尼亞民法典》《埃及保理法》。第三種是并行規(guī)定二者，供當事人自選，例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》《烏克蘭民法典》?！?5〕上述立法例，參見European Bank for Reconstruction and Development, Factoring Survey in EBRD Countries of Operation （3rd ed.2018）, p.13, 38, 55, 64, 128, https://www.ebrd.com/what-we-do/legal-reform/access-to-finance/factoring.html, 2019年 6月 25 日訪問。二審稿第552條之四、之五是本章除保理合同定義之外僅有的保理合同特別規(guī)范，系采二者并行的模式，其隱含的前提是當事人必就有無追索權作出約定，故不必設定無特約時的任意性規(guī)范（默認規(guī)范）。此種前提大體吻合我國當前的交易實務。有追索權保理和無追索權保理的法律效果已蘊含于其術語與業(yè)務模式之中。立法上予以揭示不過是解釋合同約定而已。但草案的表述未能準確反映交易習慣及業(yè)務模式，因而有改進的必要。

1.有追索權保理

關于有追索權保理，其法律性質(zhì)尤值探究。對此，我國學說上罕有討論，裁判見解則有分歧，一說認為系讓與擔保，另一說認為系間接給付。涉此問題的絕大多數(shù)裁判均持讓與擔保說，但以地方各級人民法院裁判為主，〔56〕例如福州開發(fā)區(qū)福燃煤炭運銷有限公司與中國建設銀行股份有限公司福州城南支行等金融借款合同糾紛案，福建省高級人民法院（2016）閩民終579號民事判決書；中信銀行股份有限公司佛山分行與嘉寶莉化工集團股份有限公司合同糾紛案，廣東省江門市中級人民法院（2016）粵07民終3014號民事判決書。地方人民法院司法規(guī)范性文件實采此說；〔57〕參見《深圳前海合作區(qū)人民法院關于審理前海蛇口自貿(mào)區(qū)內(nèi)保理合同糾紛案件的裁判指引（試行）》第24條第3項。持間接給付說者僅有極個別案例，但首倡者系最高人民法院判決，〔58〕參見珠海華潤銀行股份有限公司與江西省電力燃料有限公司、廣州大優(yōu)煤炭銷售有限公司保理合同糾紛案，最高人民法院（2017）最高法民再164號民事判決書（以下簡稱珠海華潤銀行案）。且已對此后案件產(chǎn)生影響。〔59〕例如國核商業(yè)保理股份有限公司與河南雷爍光電科技有限公司等其他合同糾紛案，上海市閔行區(qū)人民法院（2018）滬0112民初27377號民事判決書。采納何說，事關保理人行使權利的順序，仍有澄清之必要。

讓與擔保，屬于為擔保之給付。間接給付，又稱為清償之給付，是指債權人受領一項不合原定債之本旨的給付（他種給付），經(jīng)給付者與債權人合意，藉由債權人取得就該給付之變價而生的利益，進而發(fā)生債務清償?shù)男Я??！?0〕參見王千維：《論為清償之給付》，《政大法學評論》總第121期（2011年）。為擔保之給付與間接給付在法律效果上最主要的差別在于：在為擔保之給付，債權人對擔保財產(chǎn)有變價權，但無變價義務；在間接給付，債權人負有先就他種給付迅速而有效率地予以變價而受滿足的義務，即所謂變價義務，債務人得請求債權人為變價所必要之一切行為，且債權人在變價行為未獲任何結果時，負有返還他種給付之義務?！?1〕同上注。債權人有義務盡必要的注意努力優(yōu)先變價，只要變價的嘗試對債權人而言仍然是可能和可期待的，他就不能請求原定給付?！?2〕同前注〔21〕，Dirk Looschelders書，§ 17, Rn.24.換言之，在間接給付，債權人不能擇一請求，而應先就新債務請求履行，如新債務不能履行、無效、被撤銷或因實行無結果時，始得就舊債務請求履行?！?3〕參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第821頁；鄭玉波：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2004年版，第486頁；同前注〔44〕，劉春堂書，第501頁。如將有追索權保理理解為讓與擔保，則保理商有權請求債權人償還融資款，或者將應收賬款變價受償（請求應收賬款債務人給付或者再轉讓應收賬款），但并不負有先行請求應收賬款債務人給付的義務。如將有追索權保理理解為間接給付，則保理商有義務先行請求應收賬款債務人給付，經(jīng)此仍未受清償時始得請求債權人償還融資款。

縱觀我國交易實務和司法實踐，在有追索權保理的情形，保理商不負有先行請求應收賬款債務人履行或以其他方式將應收賬款變價的義務，債權人更無權請求保理商先行變價或以保理商未先行變價為由抗辯；反轉讓是保理商的權利而非義務。保理合同一般明確約定，保理商有權（而非有義務）同時要求應收賬款債務人和融資方清償各自所負債務；保理商并有權自主決定將已受讓的應收賬款轉讓給其他第三人。〔64〕參見《商業(yè)保理合同示范文本（適用于有追索權保理業(yè)務）》第12.6條、第17.2條?；蛘呒s定讓與人負有融資款到期后無條件足額償還的義務?！?5〕參見新疆中泰化學股份有限公司與上海浦東發(fā)展銀行股份有限公司烏魯木齊分行等合同糾紛案，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2016）新民終257號民事判決書。當事人既有明示排斥變價義務之意思，自更不能認為有追索權保理系間接給付。

保理業(yè)在描述有追索權保理的定義時，有時使用“應收賬款無法收回時保理商可以……”〔66〕例如《中國銀行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》第6條?；蛘摺耙詰召~款債務人的支付為第一還款來源”之類的表述，容易給人一種保理商應當先行收取應收賬款的誤解。然而，保理融資款的還款期限通常正是根據(jù)應收賬款的賬期確定，保理融資款的還款到期日或者等同于應收賬款到期日，〔67〕參見《商業(yè)保理合同示范文本》附件1?；蛘呒s定為應收賬款到期日后的某一時點?！?8〕例如，在珠海華潤銀行案中，保理合同約定的貸款期限為應收賬款發(fā)票到期日加30天。換言之，應收賬款先于主債務（償還保理融資款本息之債務）到期或同時到期。在應收賬款到期日與主債務到期日相同的情形，于主債務到期前，保理商對融資方及應收賬款債務人均無請求權，即對應收賬款并無變價權（對債務人的期前給付雖有權受領，〔69〕在此種情形，保理融資款提前收回，故不必起算寬限期利息（又稱使用費）和逾期利息，期內(nèi)利息則按實際天數(shù)計算。參見《商業(yè)保理合同示范文本（適用于有追索權保理業(yè)務）》第8.2條。但無權請求），自更無變價義務可言。在應收賬款到期日早于主債務到期日的情形，于應收賬款到期后，保理商有權請求應收賬款債務人給付（變價），此乃基于其新債權人之身份所應有的權利，但保理商仍不負有變價之義務。至于“第一還款來源”之類的表述，也并不當然表示保理商負有先行收取應收賬款的義務，而只不過是融資交易中的商業(yè)術語，正如銀行借款合同經(jīng)常會約定以借款人某種途徑的收入作為第一還款來源，并不含有銀行有義務先行追索此種來源的財產(chǎn)之意?！吨袊y行業(yè)保理業(yè)務規(guī)范》將“保理融資的第一還款來源為債務人對應收賬款的支付”列為所有保理業(yè)務的特點之一（第5條），表明無追索權保理亦可具有此種特征，而無追索權保理更難以被理解為間接給付。而且，保理合同還往往約定，無論因任何原因未收回應收賬款時，保理商有權采取救濟措施?！短旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》第11條第10款關于有追索權保理的定義即是如此：“無論應收賬款因何種原因不能收回，保理商都有權向債權人追索已付融資款項并拒付尚未收回的差額款項，或者要求債權人回購應收賬款?！边@可以進一步佐證保理商無須對應收賬款債務人采取任何積極行動（變價行為）；即便保理商束手待付，而債務人未主動給付的，照樣構成保理商得任意對債務人或讓與人主張權利的事由。

就交易過程而言，為擔保之給付與間接給付亦頗不相同。間接給付的成立，須有既存的債務、須因清償債務而為間接給付。〔70〕同前注〔63〕，史尚寬書，第820頁。在擔保融資的場合，債權人通常要求債務人先行提出擔保（例如設定抵押權或完成擔保性讓與），再根據(jù)擔保財產(chǎn)的價值提供融資（放款），即為擔保之給付完成在先，主債務發(fā)生在后。非如此操作，債權人將面臨擔保要件不能具備、淪為無擔保融資之風險。有追索權保理也是如此。保理融資款（實務中有時又稱保理轉讓款）本身即為應收賬款讓與的對價，〔71〕參見《商業(yè)保理合同示范文本（適用于有追索權保理業(yè)務）》第1.1.15條、第1.1.16條。而非先于應收賬款存在的債務（不是“原定給付”或“舊債”）?！短旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》第11條第2款更明文規(guī)定，保理融資是“債權人將應收賬款轉讓給保理商后，為債權人提供的資金融通，包括貸款和應收賬款轉讓預付款”。保理融資數(shù)額，通常是根據(jù)應收賬款數(shù)額的一定比例確定（例如80%），類似于抵押、質(zhì)押借款中的抵押率、質(zhì)押率。合理控制風險的保理商通常不會先發(fā)放融資款、再完成債權讓與?！渡虡I(yè)保理合同示范文本（適用于有追索權保理業(yè)務）》更是載明賣方每次申請應收賬款融資時，均應符合“保理商已受讓申請融資所對應的應收賬款”等條件（第7.3條）；對于賣方提出的融資申請，保理商有權自行判斷決定是否接受，即使保理商為賣方核定額度，也不意味著保理商有義務為賣方辦理應收賬款融資（第2.5條）。

債務人在原定給付之外提出他種給付，如何判斷屬于間接給付抑或為擔保之給付？首先須解釋當事人意思而定；當事人意思不明時，原則上傾向于認定為為擔保之給付，因為在為擔保之給付的情形，債權人僅有變價權而無變價義務，債權人負擔較輕，至于對債務人而言，無論直接履行原定債務抑或將他種給付變價，均受損失，法律關系定性對之并無根本影響?！?2〕同前注〔60〕，王千維文。因此，除非保理商與債權人明確約定保理商于融資款屆期未受清償時有變價義務（須先行向應收賬款債務人請求）或者約定讓與人僅對債務人清償不足之部分承擔補充責任，否則應認定有追索權保理為讓與擔保。珠海華潤銀行案再審判決之錯誤，首先在于無視當事人的意思（案涉保理合同并未約定保理商有變價義務，而是約定保理商可向債務人或債權人主張權利）而認定間接給付，違背了合同解釋的基本原則；其次在于誤認為存在所謂間接給付的“通說”；〔73〕該判決認為有追索權保理是間接給付，其依據(jù)是“大陸法系的通說”。此處對該所謂通說固然未注明出處，事實上此種通說根本不存在。例如在德國法上，通說認為非真正保理（類似于我國法上所稱有追索權保理）性質(zhì)為讓與擔保。Vgl.Baur/Stürner,Sachenrecht, 18.Aufl., 2009, § 58, Rn.13.而某些民法典對于無追索權保理和有追索權保理分別明文采用債權買賣和債權讓與擔保的構成，例如《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第831條、《烏克蘭民法典》第1084條。再次在于援引間接給付理論并無必要，且在處理結果上自相矛盾，實屬畫蛇添足。該案基本案情是，保理商在另案中同時對應收賬款債權人及債務人提起訴訟，但另案法院因管轄權異議問題駁回對債務人的起訴，保理商遂在該案中起訴債務人。由于保理商尚未將該應收賬款反轉讓，當然有權向債務人請求履行，判決支持其訴請原不必以間接給付為依據(jù)；既認定為間接給付，則其效果本應是保理商應先就債務人的給付受償，不足部分再由債權人清償，該案判決結果卻并未體現(xiàn)此種給付順序。

二審稿第552條之四第1句規(guī)定：“當事人約定有追索權保理的，保理人有權選擇向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，或者向應收賬款債務人主張應收賬款債權。”該條實采讓與擔保說，可資贊同。有效率的任意性規(guī)范應當是大多數(shù)當事人將會選定的規(guī)則，否則徒增特約排除的交易成本而已。采用讓與擔保構造既然是交易常態(tài)，立法自不必改弦更張。同時，承認有追索權保理的讓與擔保性質(zhì)，并不與我國現(xiàn)行法體系相抵觸，也不依賴于對讓與擔保的立法承認。讓與擔保是通過法律明文規(guī)定的權利讓與之手段實現(xiàn)擔保的目的，其法律構成是“發(fā)生對世效力的讓與+當事人之間具有債法效力的擔保協(xié)議約束”，并非創(chuàng)設一種新型的他物權，故并不違背物權法定原則。只要債權人受清算義務之約束，亦不違反禁止流抵押、流質(zhì)約款的規(guī)定。二審稿第552條之四第2句明文規(guī)定保理人的清算義務，讓與擔保說更不存在障礙。

不過，草案條文仍有值得斟酌之處。二審稿第552條之四關于有追索權保理中保理人權利行使的規(guī)定系解釋規(guī)則，僅應適用于當事人未作相反約定的情形（“有疑義時”）；如當事人特別約定保理人行使權利的順序，并無不許之理。此外，實務中通常約定保理人可向應收賬款讓與人和債務人同時主張權利，〔74〕例如福州開發(fā)區(qū)福燃煤炭運銷有限公司與中國建設銀行股份有限公司福州城南支行等金融借款合同糾紛案，福建省高級人民法院（2016）閩民終579號民事判決書。宜吸收為默認規(guī)則，以免發(fā)生“只能擇一行使”之誤解。至于保理人不能從讓與人和債務人處獲得重復清償自屬當然，無需明文。因此，建議將二審稿第552條之四修改為：“有追索權保理合同中，除當事人另有約定外，保理人有權選擇向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權，或者向應收賬款債務人主張應收賬款債權；保理人也可以同時向應收賬款債權人和債務人主張權利。保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，在扣除保理融資款本息和相關費用后有剩余的，剩余部分應當返還給應收賬款債權人?！?/p>

2.無追索權保理

無追索權保理的性質(zhì)屬于債權買賣。實務中的有追索權保理，通常是指保理人承擔債務人的信用風險（債務人破產(chǎn)風險或無理拒絕清償?shù)娘L險），并不及于債務人主張基礎交易所生抗辯、抵銷權、解除權等風險（例如因讓與人出賣貨物有質(zhì)量瑕疵而被作為應收賬款債務人的買受人退貨），遇此情形，保理人仍有權請求應收賬款讓與人回購債權或承擔其他違約責任?！短旖蚴懈呒壢嗣穹ㄔ宏P于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》第11條第11款即有較準確的表述。行業(yè)協(xié)會發(fā)布的示范合同文本對反轉讓的事由有更詳細的約定（《商業(yè)保理合同示范文本（適用于無追索權保理業(yè)務）》第30條）。簡言之，無追索權保理并非意味著在任何情形下保理人均無追索權。需說明的是，無追索權保理合同中約定的特定情形下的反轉讓權與債權買賣并不抵觸，其性質(zhì)可解釋為賣回權，是買賣的特別約款（特種買賣之一）。〔75〕關于賣回權，參見前注〔6〕，史尚寬書，第76頁。這正是無追索權保理有別于一般債權買賣之處，也是保理交易的特色。

二審稿第552條之五規(guī)定：“當事人約定無追索權保理的，保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權，保理人取得超過保理融資款本息和相關費用的部分，無需向應收賬款債權人返還?！痹摋l亦屬于解釋規(guī)則，但表述為“保理人應當向應收賬款債務人主張應收賬款債權”而不設前提，則過于絕對，易被誤解為保理人在任何情況下均無追索權（無權向應收賬款讓與人主張權利）。建議將該第552條之五修改為：“無追索權保理合同中，保理人向應收賬款債務人主張應收賬款債權，取得超過保理融資款本息和相關費用的部分，無需向應收賬款債權人返還；除當事人另有約定外，保理人無權向應收賬款債權人主張返還保理融資款本息或者回購應收賬款債權。”此所謂另有約定，是指當事人特別約定可行使追索權的特殊情形，唯此類情形不包括債務人信用風險，否則將導致合同變性為有追索權保理。

（二）不應特別規(guī)定的事項

1.明保理和暗保理

明保理是指債權讓與通知債務人的保理，又稱公開保理、通知保理；暗保理是指債權讓與不通知債務人的保理，又稱隱蔽保理、不通知保理。在暗保理的情形，仍由讓與人或以讓與人名義繼續(xù)收取債權，另以保理商控制收款賬戶等方式確保保理商對給付利益的控制，以對讓與人設定違約責任等方式嚇阻讓與人另行收取債權。此種交易方式固然存在債務人另行向讓與人給付的風險，但同時具有便于應收賬款管理與催收、利于維系讓與人與債務人的合作關系等優(yōu)勢，故在實務中常有應用。暗保理對法律制度的需求是，只要法律不將通知債務人設計為強制性要件、不對讓與通知賦予超出債務人保護范圍的額外功能，即無礙于暗保理的開展。債權讓與的效力分為對內(nèi)效力和對外效力，對外效力包括對債務人的效力和對第三人的效力。讓與通知制度的唯一目的在于保護債務人，而不是用于決定債權是否移轉（對內(nèi)效力）、決定債權讓與是否可以對抗債務人以外的第三人（對第三人效力）。如法律賦予讓與通知更多功能，勢必迫使當事人盡力通知以獲更多保障，無異于設定強制性要求。現(xiàn)行法僅規(guī)定債權讓與通知對債務人的效力，既非如某些學者和裁判所誤認的以讓與通知為債權移轉的要件，〔76〕對于以讓與通知為債權移轉要件說的批評，參見徐滌宇：《〈合同法〉第80條（債權讓與通知）評注》，《法學家》2019年第1期。又不以讓與通知為對抗第三人的要件，雖有微瑕，總體上仍屬正確。

二審稿第552條之六規(guī)定通知債務人為決定重復轉讓順序的次位標準（有登記依登記順序，均未登記時先通知者優(yōu)先），即對讓與通知賦予不完整的對抗第三人效力（僅限于第三人中的重復受讓人）。相比于將通知作為決定對第三人效力首位標準的某些外國法規(guī)范，此種規(guī)定尚不致對暗保理造成致命障礙，〔77〕一個例證是，英國法上以通知為對抗第三人要件的規(guī)則，未被美國各州普遍繼受，因美國盛行非通知型應收款融資。See Joseph M.Perillo, Calamari and Perillo on Contracts, 6th ed., West Publishing Co., 2009, p.624.但也并非毫無影響。如果登記系統(tǒng)能夠覆蓋一切類型債權的讓與，以通知定順序的規(guī)則將無關宏旨（理性的受讓人應選擇登記）。但若此一前提并不存在，通知優(yōu)先規(guī)則的弊端就將顯現(xiàn)。就現(xiàn)行法而言，債權質(zhì)押登記僅可為應收賬款所用，而登記法上所謂應收賬款，限于因合同發(fā)生的金錢債權（《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第2條）。非合同債權、因合同發(fā)生的非金錢債權均無法辦理質(zhì)押登記。民法典合同編草案所確立的應收賬款轉讓登記，必然建立在與現(xiàn)行應收賬款質(zhì)押登記制度統(tǒng)合的基礎之上，而不可能另起爐灶?！?8〕現(xiàn)狀即是如此。參見《應收賬款質(zhì)押登記辦法》第34條。故有理由預見，轉讓登記中的應收賬款定義將與質(zhì)押登記中的應收賬款定義保持同一。因合同發(fā)生的非金錢債權固然難見于保理實務，但究非毫無可能；可能性更大的是，非合同金錢債權也不妨成為保理合同之標的?！?9〕例如施工合同無效但工程驗收合格情況下施工人享有的工程款給付請求權。支持此種債權轉讓的裁判，如周淑芳等與杜永債權轉讓糾紛案，江蘇省徐州市中級人民法院（2015）徐民終字第3925號民事判決書。此類債權是否適于讓與給保理商，自然會有商業(yè)操作上的考量，但無論如何，法律沒有必要事先予以限制。〔80〕美國《統(tǒng)一商法典》第九編即持較為開放的立場，其規(guī)定因商事侵權行為所生請求權，以及因判決所取得的、構成擔保財產(chǎn)的付款請求權，雖非“account”概念意義上的應收賬款（合同債權），其讓與亦適用該編規(guī)定。Uniform Commercial Code § 9-109（c）（9）,（12）.《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》第11條第8款在界定應收賬款范圍時所稱的兜底情形是“保理商認可的其他債權”，未限于合同債權，亦寬于規(guī)章的規(guī)定。在某些類型的金錢債權讓與不可登記的情況下，接受此類債權讓與的保理人將不得不選擇通知債務人以確保優(yōu)先順序，暗保理自然無法實行。

因此，不應以通知債務人作為確定受讓人之間順序的基準或對抗第三人的要件。在“債權轉讓未經(jīng)登記不得對抗善意第三人”的規(guī)范模式下，如重復轉讓均未登記，則依意思主義定其順序，即讓與生效在先的受讓人取得債權。此外，也不應規(guī)定為“均未登記時按照應收賬款比例受償”。此種規(guī)定徹底無視當事人意思，不能明確債權歸屬，尤其無法解決受讓人被強制執(zhí)行或破產(chǎn)時的權屬爭執(zhí)，更徒滋“債權是否歸數(shù)受讓人共有”之困擾。

另有與暗保理特別相關的保理專戶問題。保理人為確保應收賬款回籠，通常在保理合同中約定設保理專戶，專用于受付應收賬款。在明保理中，保理專戶可設于保理人名下，進入專戶的資金即屬于保理人的財產(chǎn)。在暗保理中，保理專戶設于讓與人名下，為確保該賬戶資金不被用于清償讓與人的其他債務，可通過設定賬戶質(zhì)押的方式確保保理人的優(yōu)先順位。此為擔保物權法的一般問題，并無專門為保理合同制定特別規(guī)則之必要。即便涉及該保理專戶中資金實為保理人財產(chǎn)的問題，也有賴于對自己質(zhì)權的一般性承認。

2.其他保理形態(tài)

保理的常見分類還有國際保理與國內(nèi)保理、單保理與雙保理。國際保理可能關系到準據(jù)法的選擇，但如其當事人選擇中國法作為準據(jù)法，相關實體法應無區(qū)別。單保理和雙保理是依保理機構個數(shù)而分，此外尚有共同保理（或稱聯(lián)合保理）?！?1〕參見中國服務貿(mào)易協(xié)會2018年4月12日發(fā)布的團體標準《商業(yè)保理術語：基本術語》（T/CATIS-001-2018）第2.18條。雙保理涉及兩個保理合同，共同保理涉及多數(shù)人之債，民事實體法上亦不必作特殊對待。

按照保理商所提供服務內(nèi)容的不同，保理分為融資保理和非融資保理，前者是指保理商提供應收賬款融資的保理業(yè)務，又分為到期保理和預付保理；后者是指保理商不向債權人提供應收賬款融資，僅提供應收賬款管理、應收賬款催收、債務人付款保證等三種服務中至少一種服務的保理業(yè)務?！?2〕其概念參見前注〔81〕，第2.23條、第2.24條。此為根據(jù)保理合同中不同偶素的組合所作的分類，對于法律適用具有影響（涉及類推適用何種其他有名合同），但無需為此制定特別規(guī)則。至于到期保理和預付保理的區(qū)分，乃是基于保理商融資款的支付期限，〔83〕其概念參見前注〔81〕，第2.25條、第2.26條。亦不需專設法律規(guī)則。

另有所謂反向保理。在我國實務中，反向保理不是一種具體產(chǎn)品或者合同名稱，而是一種保理營銷策略和思路（《天津市高級人民法院關于審理保理合同糾紛案件若干問題的審判委員會紀要（一）》第11條第1款）。反向保理在交易流程上有其特色，但在實體法上并無特異之處。

四、余論：議題式法典之歧途與體系化法典之出路

保理交易最急需的法律規(guī)范不在于保理合同特殊規(guī)則，而在于債權讓與一般規(guī)范。我國當前保理實務中亟需從立法上一舉解決的爭點，諸如將來債權的可讓與性、受讓人得否為讓與通知、債權讓與對抗第三人的效力等，均非保理合同所獨有的問題。至于有追索權保理與無追索權保理的界分、有追索權保理的定性，在很大程度上已由行業(yè)文件、交易習慣和司法通例解決，其立法需求遠不如上述事項迫切。明文澄清此二種保理交易基本類型，其意義僅在于否定個案中的不當判解。二審稿回應實踐需求的初衷值得肯定，在修法空間相當有限的局勢下特別增加一種有名合同，其力度不可謂不大，〔84〕民法典合同編草案未將雇用、和解等市民社會中最基本的多種合同類型有名化，對保理合同的特殊優(yōu)待，亦已明矣。但卻是用力用錯了方向。

上述問題的成因乃在于實用主義驅動下的議題式立法觀。起草人是以特別法的思維在從事民法典工作，即不從法理邏輯和法典體系出發(fā)，而僅著眼于具體問題的解決。殊不知，最符合邏輯才最實用。在一般法中確立足夠抽象的體系，反而有利于保持足夠的開放性。民法典勝出單行法之處正在于此。當下的草案在一般與特殊、抽象與具體之間進退失據(jù)、取舍不當，才造成了此種既不利于一般又不利于特殊、既無邏輯又不實用的雙輸結局。這一現(xiàn)象并非保理合同章所獨有，在民法典各分編草案的其他部分亦有所見，〔85〕例如，民法典物權編草案在未對人役權作系統(tǒng)規(guī)范的情況下，僅截取其中居住權這一特別類型設一鱗半爪的規(guī)定，難免掛一漏萬（例如費用負擔和消滅事由等方面均有法律漏洞）。在民法典傳統(tǒng)上，一般是以用益權作為人役權的規(guī)范模型，就其間諸多事項詳予規(guī)定，居住權作為特別類型，僅設少量規(guī)范，其余事項準用用益權規(guī)則。民法典物權編草案居住權章舍本逐末，與保理合同章癥狀相同。顯然是一個有必要通盤檢討的基本問題。

有鑒于此，若能以保理合同有名化為杠桿，撬動債權讓與制度的系統(tǒng)性完善，則功莫大焉。具體而言，解決之道在于將保理合同章中的債權讓與一般規(guī)范移至合同編通則并加以修改完善。剩余條文，去留均可。若保留保理合同章，移去債權讓與一般規(guī)范之后，保理合同章僅余三個條文，單就條文數(shù)量而言有偏少之嫌。然而，某一章節(jié)條文偏少的情形，在法秩序中并不罕見，此其一。其二，內(nèi)容和體例上的體系性、實用性顯然比條文數(shù)量的形式美感更為重要。行乎其不得不行，止乎其不得不止，正是立法理性之所在。