竇冬辰

(中國人民大學法學院，北京 100872)

引言

在強調(diào)典型擔保物權(quán)與非典型擔保物權(quán)分野的大陸法系，作為非典型擔保物權(quán)的讓與擔保在我國長期以來因違反物權(quán)法定、禁止流押等規(guī)定而不被法律認可，難以產(chǎn)生確定的物權(quán)效力。而現(xiàn)實的融資需求(1)讓與擔?？梢砸?guī)避傳統(tǒng)法律對于質(zhì)押人不得繼續(xù)占有標的物以及流質(zhì)條款以及拍賣程序的要求，同時，可以通過當事人之間的交易安排最大限度降低第三人取得標的物或后位擔保物權(quán)人出現(xiàn)的概率，進而實現(xiàn)債權(quán)人的優(yōu)先受償。因此，對于資金提供者而言，其具有選擇讓與擔保交易方式的動機。而這種交易手段的創(chuàng)造，反過來，也增加了資金需求者獲得更多的融資機會?？梢哉f，讓與擔保的繁榮，反映了融資雙方共同的訴求。參見王闖.關(guān)于讓與擔保的司法態(tài)度及實務問題之解決[J].人民司法,2014(16):16.催生了大量的讓與擔保行為。[1]對此，我國學界與實務界從法律行為、合同法、物權(quán)法等角度對讓與擔保中涉及的諸爭議問題展開研究，但仍然難以在確定性與妥當性之間形成共識。在《民法總則》已經(jīng)明確對物權(quán)法定原則不予緩和的前提下，以及鑒于未來民法典物權(quán)編規(guī)定讓與擔保制度存在不確定性，本文嘗試從信托行為入手，從解釋論出發(fā)，分析讓與擔保制度中的爭議問題。根據(jù)學者的總結(jié)，在我國的民商事實踐中，存在兩種模式的讓與擔保，即傳統(tǒng)意義上的讓與擔保(2)傳統(tǒng)意義上的讓與擔保是指債務人或者第三人為擔保債務人的債務，將擔保標的物的所有權(quán)等權(quán)利轉(zhuǎn)移于擔保權(quán)人，而使擔保權(quán)人在不超過擔保之目的范圍內(nèi)，于債務清償后，擔保標的物應返還于債務人或者第三人，當債務不履行時，擔保權(quán)人得就該標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?quán)。這種擔保交易的模式與羅馬法中的讓與擔保一致。參見謝在全.民法物權(quán)論(下冊)[M].第五版.臺灣：臺灣新學林出版股份有限公司，2010.393.以及后讓與擔保(3)近年來，經(jīng)常發(fā)生這樣一種關(guān)于讓與擔保的民事糾紛：開發(fā)商與他人進行融資時，借用人和出借人訂立商品房買賣合同，約定如屆時不能清償債務，即履行商品房買賣合同，交付房屋，抵償借款。我國學者據(jù)此將后讓與擔保定義為：“債務人或者第三人為擔保債權(quán)人的債權(quán)，與債權(quán)人簽訂不動產(chǎn)買賣合同，約定將不動產(chǎn)買賣合同的標的物作為擔保標的物，但權(quán)利轉(zhuǎn)讓并不實際履行，于債務人不能清償債務時，須將擔保標的物的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人，債權(quán)人據(jù)此享有的以擔保標的物優(yōu)先受償?shù)姆堑湫蛽Ｎ餀?quán)?！眳⒁姉盍⑿?后讓與擔保：一個正在形成的習慣法擔保物權(quán)[J].中國法學,2013(3):74.。與傳統(tǒng)意義的讓與擔保相比，后讓與擔保在債權(quán)合同成立時由于未完成相應的財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)，因而難以滿足我國《信托法》關(guān)于財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)以及關(guān)于信托財產(chǎn)確定性的要求，故現(xiàn)階段難以用信托法協(xié)調(diào)當事人之間的利益關(guān)系。因而，本文之后所討論的讓與擔保，如無特別說明，僅指傳統(tǒng)意義上的讓與擔保，而不包括后讓與擔保。

一、羅馬法中的Fiducia與讓與擔保、信托行為的關(guān)系

讓與擔保制度(Fiducia)最早起源于羅馬法。羅馬法中的讓與擔保同樣源于當事人之間的借貸關(guān)系。借款人為了獲得資金而將自己財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給貸款人，或者由第三人提供財產(chǎn)給貸款人，以實現(xiàn)債的擔保功能。與此同時雙方簽訂協(xié)議，約定該轉(zhuǎn)讓是出于擔保之目的，在債務人按照借款合同的約定進行清償后，債權(quán)人須返還擔保物，若債務人未在期限屆滿前履行債務的，債權(quán)人將直接獲得財產(chǎn)的所有權(quán)。而在合同存續(xù)期間，債權(quán)人為財產(chǎn)的所有權(quán)人，負責對財產(chǎn)進行管理，但不得從該財產(chǎn)中獲得額外收益。

從交易結(jié)構(gòu)來看，羅馬法的讓與擔保存在兩項基本要素。第一，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，即債務人或第三人將其所有的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給債權(quán)人。在早期的羅馬法中，由于契約合意因素與履行此合意之物權(quán)移轉(zhuǎn)行為在觀念上難以分離，因此，它們在外觀上就必然表現(xiàn)為統(tǒng)一的要式交易行為。[2]為了完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，當事人必須按照法律規(guī)定進行繁瑣的要式交易程序。根據(jù)蓋尤斯在《法學階梯》中的論述，所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須通過曼兮帕蓄或擬訴棄權(quán)完成。[3]在曼兮帕蓄(Mancipatio)中，買賣雙方必須邀請具有行為能力的羅馬公民五人作為證人，在見證之下依據(jù)特定的程式口念套語表示買賣的合意，以完成所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。而在擬訴棄權(quán)(Cessio in Jure)中，雙方在法官面前佯作訴訟，由買方作為原告主張權(quán)利，經(jīng)法官詢問被告(賣方)無異議后，判決標的物歸屬于買方。由此可見，在羅馬法的讓與擔保中，當事人之間進行的是徹底的、完整的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。第二，債務人或第三人與債權(quán)人簽訂一份契約，約定當事人之間對擔保物所享有的權(quán)利義務關(guān)系。債務人出于擔保的目的，基于對債權(quán)人的信任，將自己或者第三人所有的財產(chǎn)交給債權(quán)人占有、使用、收益，但債權(quán)人不得對財產(chǎn)進行處分，應當根據(jù)債務履行的具體情況，或?qū)⑵浞颠€，或?qū)⑵溆糜趥鶛?quán)的實現(xiàn)。[4]

由于借款人實際持有財產(chǎn)，但不能通過該財產(chǎn)獲得收益，并負有在借款人履行合同后將擔保物返還的義務，這種結(jié)構(gòu)與信托極為類似。故學者們也將羅馬法中的Fiducia稱作羅馬法信托，并被視為現(xiàn)代信托的起源之一。這也是之所以眾多大陸法系國家和地區(qū)嘗試用信托行為理論解釋讓與擔保行為合法性的思想源頭。18世紀后半期，德國受到羅馬法讓與擔保的啟發(fā)，在信托法律行為理論的基礎上通過判例和學說確立了現(xiàn)代意義上的讓與擔保理論，主要頻繁適用于動產(chǎn)和債權(quán)領域。因此我國學者也將德國的讓與擔保譯為“動產(chǎn)擔保性所有權(quán)讓與(Sicherungsuebereigung)”和“擔保性債權(quán)讓與(Sicherungsabtretung) ”。[5]此后，這種理論也被日本和臺灣地區(qū)所引用，并確立了讓與擔保的合法地位。不過，從財產(chǎn)獨立性的角度來看，羅馬法中的Fiducia并不具有現(xiàn)代信托的基本功能，尤其是獨立于財產(chǎn)受讓人固有財產(chǎn)的效果。信托財產(chǎn)獨立性是現(xiàn)代信托區(qū)別于委托、代理等類似制度的核心所在，脫離財產(chǎn)的獨立性而單純以信托行為論證讓與擔保的合法性難以充分發(fā)揮信托法的現(xiàn)實意義。因而，本文將著重從信托行為理論入手，分析讓與擔保中信托關(guān)系的成立以及當事人之間的權(quán)利義務，并指出以信托法解釋讓與擔保是目前較為妥當?shù)倪x擇。

二、《物權(quán)法》語境下讓與擔保與物權(quán)法定的沖突及解決路徑

我國《物權(quán)法》第5條明確規(guī)定了物權(quán)法定的基本原則，即“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”。 依其反面解釋，就是指物權(quán)不得由當事人自由創(chuàng)設。所謂不得自由創(chuàng)設，其基本含義有二：其一，類型強制，即不得創(chuàng)設物權(quán)法和其他法律所不承認的物權(quán)；其二，類型固定，即不得創(chuàng)設與物權(quán)法定內(nèi)容相異的內(nèi)容。[6]在這一規(guī)定下，讓與擔保既違反了種類法定，又違反了內(nèi)容法定。

(一)讓與擔保對種類法定的違反

大陸法系民法將擔保物權(quán)分為典型擔保物權(quán)與非典型擔保物權(quán)。典型擔保物權(quán)指那些被系統(tǒng)地規(guī)定在《物權(quán)法》中的擔保物權(quán)，包括抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)與留置權(quán)。而非典型擔保物權(quán)并未在《物權(quán)法》中得到體現(xiàn)，分別包括優(yōu)先權(quán)、所有權(quán)保留以及讓與擔保等。其中，優(yōu)先權(quán)是指依據(jù)債權(quán)的性質(zhì)，基于某種公共政策的考量，給予一類債權(quán)人先于其他債權(quán)人，甚至先于抵押權(quán)人受到清償?shù)臋?quán)利，[7]從而在事實上賦予這類權(quán)利一定的物權(quán)效力。我國法律中的此類優(yōu)先權(quán)散落在《物權(quán)法》之外的其他法律中。如，《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定了“破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補助、撫恤費用，所欠的應當劃入職工個人賬戶的基本養(yǎng)老保險、基本醫(yī)療保險費用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應當支付給職工的補償金”以及“破產(chǎn)人欠繳的…社會保險費用和破產(chǎn)人所欠稅款”優(yōu)先于普通債權(quán)的實現(xiàn)。再如，《合同法》第286條規(guī)定了在發(fā)包人不給付工程款，承包人可以“就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！彼袡?quán)保留被《合同法》第134條規(guī)定，即：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人?！痹诖饲樾蜗?，出賣人與買受人之間雖然存在交付標的物的事實，但標的物所有權(quán)尚未發(fā)生變動，當買受人未履行合同義務或未全部履行合同義務時，買受人事實上就該財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。而根據(jù)讓與擔保的基本交易模式，債務人將其財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人，并在債務人履行還款義務后，債權(quán)人將其受讓的財產(chǎn)返還給債務人。由于財產(chǎn)所有權(quán)由債權(quán)人享有，在債務人出現(xiàn)資不抵債時，其以所有權(quán)人的身份優(yōu)先受償。與優(yōu)先權(quán)以及所有權(quán)保留等不同，讓與擔保并未被規(guī)定在我國任何由全國人大及其常委會頒布的法律中，因此，在物權(quán)法定的約束下，當事人之間就特定物上所設立的權(quán)利將被視為對物權(quán)法定原則的突破。

(二)讓與擔保對內(nèi)容法定的違反

在物權(quán)法的規(guī)定下，所有權(quán)是最為完整的物權(quán)，權(quán)利人對客體享有占有、使用、收益以及處分的權(quán)能。這些權(quán)能并非簡單疊加形成的集合，而系各該權(quán)能所由派生之單一體，為渾然體之權(quán)利，即學理中所謂的所有權(quán)的整體性。[8]商品經(jīng)濟法律制度鼓勵對資源的有效利用，允許所有權(quán)人在其財產(chǎn)之上設立定限物權(quán)。但出于體系化和交易安全的考量，僅允許當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)約定這些權(quán)利，超出法律允許的范圍，將無法產(chǎn)生物權(quán)效力。在既有的實踐中，讓與擔保當事人首先形成了一個合法有效的借貸關(guān)系，在此基礎上，債務人將其財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給債權(quán)人。至此，當事人所有的合意均不違反物權(quán)法定原則，也并不存在脫法行為之嫌。但是，當事人在移轉(zhuǎn)權(quán)利的過程中，為了保護債務人的合法權(quán)益，同時約定了受讓人享有的所有權(quán)以擔保目的為限。如此一來，當事人的這種約定構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，并且這種限制的類型沒有被規(guī)定在我國物權(quán)法中。因此，從讓與擔保行為的構(gòu)成來看，當事人以約定的形式擅自將所有權(quán)的內(nèi)容進行改變，進而違反了物權(quán)法定中關(guān)于內(nèi)容法定的基本原則。

(三)解決方案：立法論與解釋論的選擇

如前所述，讓與擔保與物權(quán)法定原則之間存在不可調(diào)和的矛盾關(guān)系。司法實踐中也多以契約內(nèi)容違反物權(quán)法定原則為由否定行為的物權(quán)效力，(4)最高人民法院(2013)民提字第310號民事判決書等。而認為應當尊重當事人意思自治的判決又未能充分說明如何能夠在嚴格物權(quán)法定的原則下依然承認行為的物權(quán)性。(5)參見(2013)淮商初字第0295號。鑒于讓與擔保已經(jīng)在我國的商事實踐中成為了一種具有普遍性的活動，因此，當務之急是在當事人意思與物權(quán)法定原則之間尋求新的平衡。故理論界大多從立法論著手，試圖解決讓與擔保的合法性問題，以及進行具體的規(guī)則建議。具體而言，這種努力大致分為兩條不同的路線。

第一，從物權(quán)法定原則本身入手，建議將嚴格的物權(quán)法定主義緩和化。早在我國《物權(quán)法》制定階段，對于究竟采用嚴格的物權(quán)法定主義還是緩和的物權(quán)法定主義就存在較大的爭議。在物權(quán)法的起草過程中，前四部審議稿中均規(guī)定了嚴格的物權(quán)法定主義，而在第五次審議稿以及第六次審議稿中，則一改前幾稿的態(tài)度，規(guī)定了物權(quán)法定的緩和。(6)2006年8 月 《物權(quán)法 (草案) 》第五次審議稿的第3條規(guī)定: “物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定; 法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)特征的權(quán)利，視為物權(quán)。”2006年10 月 《物權(quán)法 (草案)》第六次審議稿第 5 條規(guī)定: “物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定; 法律未作規(guī)定的，符合物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，視為物權(quán)?！庇袑W者曾專門撰文稱其為“立法的杰作”。[9]然而，在第七次審議稿以及最終的版本中均徹底刪除了物權(quán)法定緩和的內(nèi)容。根據(jù)我國《物權(quán)法》第5條的規(guī)定：“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，由于沒有規(guī)定物權(quán)法定的緩和，使得在實踐中廣泛存在的讓與擔保雖然符合物權(quán)的基本特征和要求，但因沒有被法律規(guī)定為物權(quán)，因而缺少了相應規(guī)范依據(jù)以及公示方法，進而難以妥當?shù)仄胶猱斒氯酥g的利益關(guān)系。在《物權(quán)法》實施后，法學界對于物權(quán)法定絕對主義的質(zhì)疑從未間斷，尤其是在十八屆四中全會明確提出制定民法典的政治任務后，關(guān)于此的立法建議又一次達到高潮。然而，在2017年3月頒布的《民法總則》，也即大概率成為未來民法典的總則編中，依然在第116條規(guī)定了“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定?！辈⑽纯闯鑫餀?quán)法定緩和的任何跡象。因此，就目前的情況，通過物權(quán)法定緩和使得習慣法承認并規(guī)制讓與擔保的路徑難以實現(xiàn)。

第二，讓與擔保成文化。即將讓與擔保直接規(guī)定在民法典的物權(quán)編中，使得其成為法定物權(quán)。這樣一來，無論未來的民法典是否繼續(xù)沿用嚴格的物權(quán)法定主義，都不影響讓與擔保的合法性，以及法律對讓與擔保的調(diào)整。如前所述，讓與擔保中受讓人的所有權(quán)不能超過擔保目的的范圍，與所有權(quán)的法定內(nèi)容存在差異。此外，沒有清算義務的讓與擔保與禁止流質(zhì)契約的規(guī)定相沖突，同樣有違物權(quán)法定原則中的內(nèi)容法定。如此，讓與擔保的產(chǎn)生對物權(quán)法定原則構(gòu)成了沖擊。[10]由此可見，為了使讓與擔保擺脫違背物權(quán)法定主義之嫌，防杜爭議及貫徹物權(quán)法定主義，宜將讓與擔保成文化。[11]但我國學界也有較多反對將讓與擔保成文化的觀點，并認為應當將我國現(xiàn)有的多元化擔保體系進行一元化改造。[12]加之，立法機關(guān)在缺乏立法規(guī)劃的情況下，提出了在2020年完成民法典編纂的立法目標，[13]因而在很大程度上決定了我們未來的民法典將不會出現(xiàn)重大變化。在2019年4月26日由全國人大常委會頒布的《民法典物權(quán)編(草案二次審議稿)征求意見》中，也未見關(guān)于“讓與擔?！钡囊?guī)定。在距最后時限已不足一年的情況下，很難期待立法機關(guān)對法典內(nèi)容進行如此大規(guī)模的增加。有鑒于此，本文認為，立足現(xiàn)行法的規(guī)定，以信托法為依據(jù)，探求讓與擔保的法律適用方法為現(xiàn)階段的明智之舉。

(四)適用信托法所實現(xiàn)的法律效果

首先，信托法的適用使得讓與擔保與物權(quán)法定原則的沖突得以解決。《信托法》由全國人大通過，在位階上滿足物權(quán)法定中的“法”?！缎磐蟹ā分嘘P(guān)于受托人義務的規(guī)定與讓與擔保中擔保權(quán)人在不超過擔保之目的的范圍內(nèi)享有所有權(quán)以及在滿足一定條件后應返還擔保物的規(guī)則相契合。即使在立法上不予緩和物權(quán)法定，讓與擔保仍然能夠進入法律調(diào)整的范圍。

其次，信托法的適用可以起到協(xié)調(diào)當事人之間權(quán)利義務關(guān)系的效果。自債權(quán)人而言，由于讓與擔保一般以占有改定的方式設立，在缺少登記的情況下，倘若債務人擅自處分標的物，擔保人有喪失標的物之風險。自債務人而言，由于所有權(quán)由債權(quán)人享有，債權(quán)人如有失信，設定人將喪失物之權(quán)利，殆屬必然。[14]下文將通過分析指出，對于這些法律風險的防治，信托法以其獨特的信義義務規(guī)則以及責任承擔方式，使得遭受不利的一方能夠獲得更加充分的保護。此外，對于流質(zhì)條款、清算義務等問題，信托法亦可作出妥當解釋。

再次，在財產(chǎn)范圍上，傳統(tǒng)擔保以物為主，在法律有特別規(guī)定的情況下權(quán)利可以作為擔保標的。而在讓與擔保實踐中，其標的物不限于有體物，還包括有價證券、債權(quán)、集合財產(chǎn)以及其他一切具有讓與性之財產(chǎn)權(quán)。[15]相比于傳統(tǒng)信托法下以不動產(chǎn)作為主要的信托財產(chǎn)，現(xiàn)代信托法已經(jīng)完成了信托財產(chǎn)多樣化的轉(zhuǎn)變。在現(xiàn)代信托法中，財產(chǎn)只要具有可轉(zhuǎn)讓性以及可確定性，皆可成為信托財產(chǎn)。這一規(guī)則與讓與擔保中擔保物多樣化的需求具有價值上的一致性。

更為重要的是，在信托法下，擔保財產(chǎn)能夠產(chǎn)生獨立于所有權(quán)人自身固有財產(chǎn)的法律效果，進而即便債權(quán)人發(fā)生資不抵債的，其所有的擔保物也不能被其債權(quán)人追及。而在傳統(tǒng)法律下，無論如何也難以解釋這一有異于基本法理的現(xiàn)象。

三、當事人之間信托關(guān)系的法律識別

(一)我國對信托制度的移植與定位

在全球化的時代，法律移植的現(xiàn)象不可阻擋地發(fā)生在各個國家和地區(qū)的立法中，是各國和地區(qū)的法制實踐所必須面對的現(xiàn)實問題。沒有哪個國家或地區(qū)的法律能夠與其他國家的法律完全隔離，且不受影響。[16]正如喬納森·米勒所指出的：“法律移植已經(jīng)成為比較法研究中的核心問題”。[17]在全球化的浪潮中，大陸法系的法學家與立法者逐漸意識到信托制度作為一種獨特的財產(chǎn)管理方法，對于市場經(jīng)濟的促進作用難以被其他法律制度所取代。[18]由于在商事法律領域，普遍認為普通法系的商業(yè)環(huán)境以及資本市場最具經(jīng)濟效率，更能夠激發(fā)市場活力。(7)一種被普遍認可的觀點認為，英美的普通法更為適合投資事業(yè)和商業(yè)活動，相反，德國等大陸法系國家的法律對投資與商業(yè)活動則不甚友好。參見See Daniel Berkowitz, Katharina Pistor, Jean-Franscois Richard: Economic Development, Legality and the Transplant Effect, 47 European Economic Review 166.同時，鑒于現(xiàn)代意義上的信托制度發(fā)端于英美法系，于是從20世紀初開始，大陸法系國家著手移植英美信托法律制度，并嘗試將其納人到大陸法體系中。[19]

鑒于信托作為連接實體經(jīng)濟、資本市場和貨幣市場的金融子行業(yè)，能夠發(fā)揮重要的資金融通作用，為了對高度集中的金融體制進行改革，我國于1979年將信托制度作為國家銀行的補充機制引入。這與其他大陸法系國家和地區(qū)對信托法和信托制度的定位類似，在起草信托法之初，我國的立法者也將它視為一套調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律制度。這一點在信托法草案中可以看出，1996年12月27日，八屆全國人大常委會第二十三次會議所審議的《中華人民共和國信托法(草案)》中，幾乎以商事信托為主要調(diào)整對象，同時該草案還專章對信托公司的活動進行規(guī)定，頗具信托業(yè)法的功能。[20]然而，在2001年出臺的最終版本中，完全改變了該草案的做法，將重心回歸于一般法的定位。即，《信托法》將信托分為民事信托、營業(yè)信托與公益信托，并在規(guī)則內(nèi)容與適用上，是以一般信托為模版，兼顧特殊類型信托來制定的。

我國對《信托法》的基本定位決定了以信托關(guān)系解釋讓與擔保當事人之間權(quán)利義務的可行性。在比較法上，日本、德國、法國以及我國臺灣地區(qū)均存在以這種舶來的英美法信托解決讓與擔保案件的實例。德國學者為解決讓與擔保之合法性問題提出了所有權(quán)構(gòu)造說，即“讓與擔保系以信托行為以及財產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)契約方式為之，自有契約自由原則之適用，故當事人間之權(quán)利義務關(guān)系如何，應依其契約內(nèi)容定之”。[21]日本與臺灣地區(qū)均繼承了德國的信托行為理論，后者更是將讓與擔保稱為“信托的讓與擔?！?，影響之深，可見一斑。[22]依我國臺灣學者的觀點，所謂讓與擔保，就是指“以擔保債權(quán)為目的，而依信托約款，將標的物的所有權(quán)讓與債權(quán)人，而于債務履行時，返還于債務人，如不履行時，則就該標的物受償”。[23]法國則在 2007 年的信托法改革中將讓與擔保以信托的形式在《法國民法典》中肯認，有學者據(jù)此指出法國的讓與擔保制度已經(jīng)屬于一種典型擔保。[24]在法國民法中，根據(jù)信托功能的不同，將信托分為管理信托與擔保信托兩種基本類型，后者專為解決讓與擔保而具有獨立意義。這種擔保信托又根據(jù)客體的不同，分為動產(chǎn)擔保信托與不動產(chǎn)擔保信托，分別規(guī)定在不同章節(jié)之中。[25]通過對這些比較法上經(jīng)驗的檢視，不難發(fā)現(xiàn)，信托理論、信托制度在解釋、調(diào)整讓與擔保關(guān)系上具有可行性。我國《信托法》早已頒布實施，但對此的專門論述極為少見，司法實踐中也沒有以信托法調(diào)整讓與擔保的判例。鑒于上述傳統(tǒng)方式在調(diào)整讓與擔保時的缺陷，本文將從信托法以及信托理論的角度，分析讓與擔保的信托屬性以及當事人各方的權(quán)利、義務以及相應的法律責任。

(二)信托關(guān)系成立要件的法律分析

我國《信托法》第2條規(guī)定：“本法所稱信托，是指委托人…將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人，由受托人…進行管理或者處分的行為?！边@一定義將信托落腳在“行為”上，因而在大陸法的語境下，信托與合同、遺囑相同，是法律行為的基本類型。那么，判斷一項信托行為或信托法律關(guān)系存在與否，就應當從成立要件的角度進行觀察。

法律行為以意思表示為核心，其中目的意思對法律關(guān)系的識別具有重要意義。不同于常素和偶素，目的意思中的要素是某種類型法律行為所必需具備的內(nèi)容，對要素的界定使不同類別的意思表示得以區(qū)分。這在立法上表現(xiàn)為法律對于必備條款的要求，即傳統(tǒng)民法中法律行為的標的。對此，《信托法》第9條規(guī)定了信托文件中“應當載明”的事項與“可以載明的”事項，結(jié)合二者來看，其中“應當載明”的事項即為信托目的意思中的要素。具體而言包括：信托目的；委托人、受托人的姓名或者名稱、住所；受益人或者受益人的范圍；信托財產(chǎn)的范圍、種類以及狀況；受益人取得信托利益的形式、方法。

對于特別成立要件，《信托法》第8條前句首先對信托行為的要式性進行了規(guī)定，即：“設立信托，應當采取書面形式”。此外，《信托法》10條規(guī)定：“設立信托，對于信托財產(chǎn)，有關(guān)法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理登記手續(xù)的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規(guī)定辦理信托登記的，應當補辦登記手續(xù)；不補辦的，該信托不產(chǎn)生效力?！北緱l所規(guī)定的登記，是指針對信托財產(chǎn)進行的登記，而非財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的物權(quán)登記。根據(jù)現(xiàn)有的規(guī)定，我國目前沒有任何關(guān)于信托財產(chǎn)登記的法律、行政法規(guī)，因此，雖然信托法對此有規(guī)定，但由于事實上缺乏信托登記制度，因此，就目前而言，信托行為的成立以及之后的生效無需進行登記。

在理論上引發(fā)較大爭議的是關(guān)于信托行為要物性的討論。我國《信托法》第2條在界定信托行為時明確規(guī)定了委托人僅將財產(chǎn)權(quán)利“委托給”受托人，而“委托給”在我國民法中并不具有所有權(quán)移轉(zhuǎn)的必然含義。這一點與我國臺灣地區(qū)的信托法有明顯的不同。《臺灣信托法》第1條明確表達了法律行為之要物性，即“稱信托者，謂委托人將財產(chǎn)移轉(zhuǎn)或為其他處分，使受托人依信托本旨，為受益人或特定目的，管理或處分信托財產(chǎn)之關(guān)系”。法律行為的復合性也在該條中以得到完全展示：其一為“財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)或其他處分”；其二為“形成受托人就該財產(chǎn)為一定目的的管理或處分義務”的行為。但由于我國信托法并未在定義中明確財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，因而不能就此認為在我國大陸地區(qū)信托行為包括負擔行為與處分行為，進而適用物權(quán)無因性等相關(guān)規(guī)則。畢竟，委托一詞在我國民法上并不具有財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的含義。在明確文義并未強調(diào)要物性的情況下，將委托視為權(quán)利的移轉(zhuǎn)顯然超出了擴張解釋方法的極限。因此說，認為信托行為屬于要物行為的觀點不具有解釋論上的依據(jù)。

與此爭議極易混淆的討論是關(guān)于信托財產(chǎn)權(quán)利是否移轉(zhuǎn)的討論。二者均涉及委托人是否要將信托財產(chǎn)轉(zhuǎn)移給受托人的不同認識，但二者的區(qū)別在于前一個問題與法律行為的成立緊密聯(lián)系在一起，而后一問題并不對財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)或不移轉(zhuǎn)的時間節(jié)點作出任何限制。本文認為，信托行為并非要物行為，但信托財產(chǎn)權(quán)利應當移轉(zhuǎn)。換言之，信托財產(chǎn)的權(quán)利移轉(zhuǎn)并不發(fā)生在法律行為的成立之時，而是在其生效后，由受托人根據(jù)信托文件中規(guī)定的權(quán)利或在信義義務的約束下完成的。理由如下：信托制度區(qū)別于大陸法系既有的類似制度的核心就在于財產(chǎn)的獨立性，這種獨立性最為主要的體現(xiàn)為信托財產(chǎn)與委托人未設立信托財產(chǎn)的隔離，以及與受托人固有財產(chǎn)的隔離。我國《信托法》中有關(guān)財產(chǎn)獨立性的規(guī)定幾乎都是圍繞信托財產(chǎn)是如何獨立于受托人固有財產(chǎn)而規(guī)定的。對于如何獨立于委托人，規(guī)定甚少，僅在《信托法》第15條與第17條中進行了原則性或宣示性的規(guī)定。其中的原因就在于這兩個方面的獨立性有著不同的實現(xiàn)機制：對于信托財產(chǎn)獨立于委托人未設立信托的財產(chǎn)而言，是通過財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)而實現(xiàn)的；對于信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)而言，是基于特別法(信托法)的調(diào)整實現(xiàn)的。對于委托人，信托財產(chǎn)的移轉(zhuǎn)意味著對財產(chǎn)權(quán)的喪失，因此，信托財產(chǎn)自然不是其責任財產(chǎn)。對于受托人，由于受讓了信托財產(chǎn)，取得了財產(chǎn)權(quán)，按照一般法理，這些財產(chǎn)應當作為其責任財產(chǎn)。在缺乏信托法的情況下，任何一個享有財產(chǎn)權(quán)的民事主體難以通過其他法律手段實現(xiàn)既享有財產(chǎn)的所有權(quán)，又使得這些財產(chǎn)不作為其責任財產(chǎn)的法律效果。信托法的實施實現(xiàn)了這一交易上的安排。因此說，若要同時實現(xiàn)信托財產(chǎn)獨立于委托人與受托人，必須進行財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。但是，財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的時間并非在法律行為成立之時，而是在法律行為生效后。在信托行為生效后，受托人的信義義務隨之產(chǎn)生，其有義務為了受益人的利益采取合理的步驟完成財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。

受托人一方面在信托關(guān)系中對受益人承擔信義義務；另一方面根據(jù)其與委托人所簽訂的信托合同(信托文件)享有對特定物(信托財產(chǎn))的權(quán)利。因為，如前所述，規(guī)定范圍明確的信托財產(chǎn)是信托文件的必備條款。而根據(jù)《信托法》第15-17條的規(guī)定，所謂的信托財產(chǎn)就是具有財產(chǎn)獨立性的財產(chǎn)。那么，根據(jù)合同的解釋規(guī)則，既然條款中約定了信托財產(chǎn)，合同雙方均有義務促成這一事實。對委托人來說，有義務將財產(chǎn)進行移轉(zhuǎn)，對于受托人來說，應當以其積極行為辦理信托財產(chǎn)移轉(zhuǎn)的相關(guān)事項。換言之，在信托行為生效后，信托財產(chǎn)可能仍然歸屬于委托人，但該財產(chǎn)已經(jīng)成為信托合同中的標的物，受托人應當在信義義務的約束和指引下為了受益人的利益，或者依特定信托目的，向委托人主張財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。

(三)讓與擔保中信托關(guān)系的識別

在典型的讓與擔保中，借款人與貸款人簽訂借款合同，借款人后將自己財產(chǎn)的所有權(quán)移轉(zhuǎn)給貸款人，在借款人按照合同的約定還本付息后，貸款人將從借款人處取得的財產(chǎn)歸還給借款人。通過下文中從信托行為成立要件的角度對讓與擔保行為進行觀察，可以認為，讓與擔保行為符合信托行為的構(gòu)成要件，進而應當適用信托法解決當事人之間所發(fā)生的糾紛。

1. 讓與擔保中信托關(guān)系的名與實

讓與擔保行為系由一個借款合同與一個財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)合同(贈與或買賣)構(gòu)成，雙方并沒有在其意思表示中明確提出“信托”一詞。因此，必須明確的是由借款合同和財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)合同組成的復合法律行為是否構(gòu)成信托行為。

信托關(guān)系的成立不由合同的實際名稱決定，名與實之間不存在必然的對應關(guān)系。如果合同并沒有明確使用信托一詞，并不能當然得出當事人沒有設立信托意圖的結(jié)論，應當考察合同的具體內(nèi)容。從信托法原理的角度來看，信托的成立亦無需明確的“信托”樣式的文字表述。委托人是否知道他所期望建立的這種關(guān)系在法律上被稱之為信托是無關(guān)緊要的，同樣地，委托人也無需知道信托關(guān)系的具體特征。(8)例如，在Jimenez v. Lee案中，原告的祖母將自己的1000 美金交給了原告的父親，并要求其父親將該筆資金投入到女兒的教育之中。但是，在所謂的信托文本之中，根本沒有出現(xiàn)信托(trust)二字。而法院認為，設立一項信托并不要求將信托二字寫明文本之中，只要理性的第三人能夠從該文本之中推知委托人的信托意圖即可。參見Jimenez v. Lee,247,Or. 457,462 (1976).英美信托法亦堅持此觀點。《美國統(tǒng)一信托法典》第402條以及 《美國信托法 (第三次)重述》第13條均規(guī)定，委托人的信托意思表示不必用特定的文字加以體現(xiàn)，諸如：“信托”、“受托人”或“受益人”等表述都并非是必須的。因此說，信托關(guān)系的成立不取決于信托文件是否明確使用了“信托”這樣的言辭，更為重要的是內(nèi)部關(guān)系所反映出的權(quán)利義務結(jié)構(gòu)，符合信托法的，自然是信托意圖。[26]在大陸法系各國的成文法典中，同樣具有關(guān)于意思表示解釋規(guī)則的法律規(guī)范，即使在不承認法律行為的大陸法系國家，如法國，其法典中也具有關(guān)于合同、遺囑等具體“法律行為”的解釋規(guī)則。

我國《民法總則》第142條依據(jù)是否有意思表示的相對人，規(guī)定了不同的解釋規(guī)則，對于“有相對人的意思表示的解釋，應當按照所使用的詞句，結(jié)合相關(guān)條款、行為的性質(zhì)和目的、習慣以及誠信原則，確定意思表示的含義”。合同的成立過程是最為典型的有相對人的意思表示，因此解釋委托貸款合同不能僅依據(jù)其合同的名稱就斷然作出當事人之間究竟形成怎樣的法律關(guān)系的結(jié)論，而應當綜合文本的全部條款，結(jié)合當事人的目的以及交易習慣等因素進行綜合判斷。由此可知，讓與擔保行為當事人未明確使用信托的用語并不妨礙信托關(guān)系的成立。

2. 信托關(guān)系中當事人的確定

從實際的內(nèi)部關(guān)系上看，標的財產(chǎn)的權(quán)利由借款人轉(zhuǎn)移給貸款人，但該貸款人獲得財產(chǎn)權(quán)后，還應當向借款人承擔不得超出合同約定使用、管理或者處分標的物的義務，否則，將向借款人承擔相應的法律責任。在這一包含財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)和意思表示的交易過程中，貸款人雖然獲得了財產(chǎn)權(quán)，但不得像所有權(quán)人一樣對其所有的財產(chǎn)隨意使用、處分。更為重要的是，在借款人完全履行了借款合同中的義務后，還負有將財產(chǎn)返還給借款人的義務。即便借款人不履行借款合同義務的，貸款人一般來講也須將標的財產(chǎn)按照約定的程序進行變價，將剩余財產(chǎn)歸還借款人。從上述的過程來看，借款人與貸款人之間極有可能形成信托法律關(guān)系。在已經(jīng)完成財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的信托關(guān)系中，貸款人是財產(chǎn)權(quán)的享有者，但必須按照信托文件以及信托法的規(guī)定，為了受益人的利益或特定目的，對信托財產(chǎn)進行管理和處分。借款人將自己所有的財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移給貸款人，故借款人在信托關(guān)系中屬于委托人。由于貸款人實際取得財產(chǎn)的所有權(quán)，并承擔約定的義務，即不得以該財產(chǎn)獲得合同約定之外的利益，因而其地位屬于信托受托人。在委托人(債務人)按約定履行借貸合同義務后，受托人(債權(quán)人)應當將財產(chǎn)再次轉(zhuǎn)移給委托人。而根據(jù)信托法理論，受益人分為于信托存續(xù)期間享有利益的受益人與信托關(guān)系消滅時享有利益的受益人二者。[27]那么，讓與擔保中信托受益人為委托人，即借款人。就此而言，該信托屬于自益信托，即委托人與受益人為同一民事主體的信托。

3. 信托財產(chǎn)及其獨立性的實現(xiàn)

在法律關(guān)系形成的前提方面，信托關(guān)系的成立與生效建立在合法、確定的信托財產(chǎn)基礎之上，具有財產(chǎn)的因素，由此區(qū)別于其他類似法律制度。如委托代理關(guān)系的建立則無需具有確定的財產(chǎn)，其財產(chǎn)因素并不那么重要。[28-30]正如美國信托法重述中所言，沒有信托財產(chǎn)就不可能設立信托。[31]換言之，信托關(guān)系是圍繞財產(chǎn)展開的，而“代理關(guān)系是對人的，代理人不需要控制屬于被代理人的任何財產(chǎn)”。[32]因此，信托關(guān)系與在明確信托關(guān)系當事人后，還需對信托財產(chǎn)及其獨立性的實現(xiàn)進行分析。

首先，信托財產(chǎn)必須具有確定性。英國Knight v. Knight案確立了信托設立的“三個確定性”原則，即意圖的確定性、信托財產(chǎn)的確定性以及受益人的確定性。[33]我國《信托法》第7條也按照信托法原理明確規(guī)定“設立信托，必須有確定的信托財產(chǎn)”，其中的“確定”，應當就是《信托法》第9條中所指的財產(chǎn)的“范圍、種類以及狀況”的確定。在讓與擔保中，標的物就是借款人向貸款人交付的財產(chǎn)，只要能夠?qū)ω敭a(chǎn)的范圍、種類以及狀況進行有效識別，就應當認為其符合了信托財產(chǎn)確定性的要求。

其次，信托財產(chǎn)獨立于委托人機制的實現(xiàn)。如前所述，信托財產(chǎn)獨立于委托人的實現(xiàn)機制是財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)。在讓與擔保中，債權(quán)人與債務人之間本就是以財產(chǎn)權(quán)利移轉(zhuǎn)的形式進行增信，財產(chǎn)權(quán)利的移轉(zhuǎn)所反映的也是雙方當事人之間的共同意愿。而一旦完成財產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)，委托人的債權(quán)人自然不能就該財產(chǎn)主張權(quán)利，除非在轉(zhuǎn)移前就已經(jīng)享有該財產(chǎn)之上的具有優(yōu)先性的權(quán)利?！缎磐蟹ā返?7條第一項也對此進行了規(guī)定，“設立信托前債權(quán)人已對該信托財產(chǎn)享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利，并依法行使該權(quán)利的”，債權(quán)人有權(quán)對信托財產(chǎn)強制執(zhí)行。因此說，擔保物獨立于委托人能夠在讓與擔保中實現(xiàn)。

再次，信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)的實現(xiàn)。如果按照傳統(tǒng)的合同法、物權(quán)法解釋讓與擔保，擔保物一旦轉(zhuǎn)移給貸款人，就成為貸款人的自身財產(chǎn)，申言之，就成為了貸款人的責任財產(chǎn)。也就意味著，即便貸款人遵守借貸雙方關(guān)于擔保物用途的約定，也有可能因其自身出現(xiàn)的資不抵債導致被迫違約，進而導致信托財產(chǎn)被強制執(zhí)行。而在《信托法》的調(diào)整下，只要信托財產(chǎn)能夠確定，受托人對受益人負擔了信義義務，那么，信托財產(chǎn)就成為了獨立于受托人財產(chǎn)的獨立財團。對此，許多觀點認為，信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)的實現(xiàn)以信托登記為前提。而事實上，這種獨立性的實現(xiàn)并非依賴信托登記。這種獨立性所產(chǎn)生的外部影響有兩個方面。第一，受托人在執(zhí)行信托事務時，以信托財產(chǎn)進行交易的，由于受托人實施的法律行為可能違反信托目的，或違背管理職責、處理信托事務不當，此時，信托法賦予受益人以撤銷權(quán)，以維護自己的合法權(quán)益。信托登記對此的意義僅僅在于使與受托人交易的第三人能夠通過登記簿所記載的信息察知該財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)事實，并據(jù)此對受托人的處分權(quán)限進行審查。如果第三人未盡到注意義務，則不構(gòu)成“善意”，法院可能因此否定法律行為的效力。這種調(diào)整方式顯然增加了第三人的義務，且不論該第三人能否通過登記進而獲得信托文件中約定的處分權(quán)限，這種模式對于交易的損害也是不可估量的。人們一旦發(fā)現(xiàn)交易標的涉及信托財產(chǎn)，便會因撤銷權(quán)的存在而產(chǎn)生顧慮情緒，最終放棄交易或以更低的交易價格成交以彌補其所暴露的風險。這對于整個信托業(yè)以及受益人都是不利的。相比于這種模式，現(xiàn)代信托法不鼓勵撤銷權(quán)的行使，而是通過對受托人施加信義義務以及更為嚴格的法律責任的方式對受益人的利益進行保護。在受托人進行法律行為時，應當向第三人主動示明信托財產(chǎn)的情況以及其處分權(quán)限，以實現(xiàn)第三人的知情。而在實際操作中，只要以公允價格完成交易，一般會推定第三人的善意，進而不批準撤銷權(quán)的行使。受益人的利益損失向受托人請求賠償，與此配套的制度就是信托法中確認的歸入權(quán)制度。在比較法上，現(xiàn)代信托法也均不要求第三人負擔查明處分權(quán)限的義務。如根據(jù)《美國統(tǒng)一信義人法案》《美國統(tǒng)一商法典》以及《美國統(tǒng)一受托人權(quán)力法案》的規(guī)定，如果購買者僅察覺到賣方是信托的受托人，他并沒有義務了解該出售人是否有出售的權(quán)限。[34]第二，受托人在執(zhí)行非信托事務時，其持有信托財產(chǎn)的現(xiàn)實可能給與其交易第三人造成其財務狀況良好的表象，但根據(jù)法律的規(guī)定，該財產(chǎn)并不是受托人的責任財產(chǎn)，其也不能從中獲得約定外的任何利益。信托登記制度的意義就在于能夠使得第三人了解上述情況。且不論信托登記的范圍不能遍及所有類型的財產(chǎn)，對于股權(quán)、不動產(chǎn)等存在登記途徑的財產(chǎn)來說，登記也并非唯一達成目的的手段。這種獨立性事實上還是依賴受托人信義義務的履行與法律責任的施加而實現(xiàn)。受托人對外融資時，貸款銀行在對其財務狀況審核時能夠通過財務報表、會計賬簿等明確哪些財產(chǎn)屬于信托財產(chǎn)。對此，《信托法》第29條以及相應的部門規(guī)章中均規(guī)定了受托人經(jīng)營信托財產(chǎn)過程中應當對信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬。同時，賦予委托人、受益人以廣泛的監(jiān)督權(quán)。此種關(guān)于獨立性實現(xiàn)的模式不僅沒有財產(chǎn)類型上的限制，而且能夠最大限度地維護交易安全。即在受托人違反義務進而導致信托財產(chǎn)與固有財產(chǎn)發(fā)生混同時，受托人不僅承擔對外的債務，還應當向受益人承擔信托法上的責任。綜上所述，讓與擔保的擔保物的獨立性可以在缺乏信托登記的情況下，通過信義義務治理模式加以實現(xiàn)。

四、信托法調(diào)整下利益沖突的解決以及法律風險的控制

(一)債權(quán)人的不當行為及其規(guī)制

有學者對于依據(jù)傳統(tǒng)民事法律解釋讓與擔保表達出了這樣的擔心：讓與擔保債權(quán)人在取得標的物期間，雖然負有不得擅自處分標的物的合同義務，但由于其具有權(quán)利的外觀，因而第三人可以通過善意取得獲得擔保物的所有權(quán)。[35]這顯然低估了由此引發(fā)的信用風險與道德風險。依傳統(tǒng)法律適用思路，在讓與擔保中，受讓人享有的是絕對意義上的所有權(quán)。換言之，其不僅具有權(quán)利的外觀，還具有權(quán)利的實質(zhì)內(nèi)容。其對標的財產(chǎn)所進行的處分，均屬有權(quán)處分，故不受善意取得制度的任何制約，進而不受“合理價格”等構(gòu)成要件的約束。即便債權(quán)人將財產(chǎn)無償贈與給他人，該行為亦可能被認定為有效。在此情形下，若按照傳統(tǒng)的合同法、物權(quán)法的思路，債務人只能請求債權(quán)人承擔違約責任。當債權(quán)人從事違約行為所獲得的利益足以覆蓋實施違約行為所須承擔的責任時，該債權(quán)人便可基于成本收益的分析，從事效率違約行為。如此一來，法律對于受信人實施不誠信行為的做法毫無對策，從長期來看，無異于助長了這種不符合誠實信用原則的風氣，從而不利于培育良好的市場交易環(huán)境。

而在信托關(guān)系中，債務人，即信托關(guān)系中的委托人與受益人，依《信托法》第22條與第49條的規(guī)定享有撤銷權(quán)，即將債權(quán)人進行的法律行為撤銷。按照《信托法》第22條的規(guī)定，在以下兩種情形發(fā)生時權(quán)利人得行使撤銷權(quán)，其一，受托人違反信托目的處分信托財產(chǎn)；其二，因違背管理職責、處理信托事務不當致使信托財產(chǎn)受到損失的。其中的“信托目的”即可理解為擔保范圍內(nèi)，即信托的目的是用于擔保債權(quán)，而非授權(quán)受托人以信托財產(chǎn)進行交易。權(quán)利人請求人民法院撤銷受托人法律行為的，由法院決定撤銷權(quán)能否行使。根據(jù)《信托法》第22條的規(guī)定，信托財產(chǎn)的受讓人明知違反信托目的而接受該財產(chǎn)的，應當予以返還或者予以賠償。而在無法判斷受讓人主觀心態(tài)時，如前所述，現(xiàn)代信托法往往更加側(cè)重維護交易的安全，即一般不支持撤銷權(quán)的行使。

即便在撤銷權(quán)無法順利行使的情況下，在責任的承擔上，信托法也比其他非信義法更進一步。根據(jù)我國《信托法》第26條的規(guī)定，受托人“利用信托財產(chǎn)為自己謀取利益的，所得利益歸入信托財產(chǎn)?！奔?，無論受托人采用何種方式，只要未按照信托文件的約定和信托法的規(guī)定，其所獲得的利益均成為歸入權(quán)的行使對象。準此，受益人有權(quán)選擇要求損害賠償以填補所受損失以及補償因受托人違反義務而喪失的所有收益，或者要求受托人返還其通過違反義務所取得的全部收益。在讓與擔保中，作為受托人的貸款人如果在擔保期間將擔保物擅自處置或以其他不當行為獲益，并取得了高于違約成本的收益，此時，作為受益人的借款人無需借助撤銷權(quán)，而是通過歸入權(quán)的行使，就可以最大限度地保障自己的權(quán)益。相比于單純的賠償損失，歸入權(quán)的引入杜絕了效率違約的出現(xiàn)，更好地維護了當事人的信任關(guān)系。

在一些存在特殊交易安排的讓與擔保中，債權(quán)人實際享有所有權(quán)的同時占有擔保物，當事人約定在擔保期間，債權(quán)人可以收取孳息，以沖抵借款的本金和利息。換言之，此時的債權(quán)人已經(jīng)不再是消極地持有財產(chǎn)，而是對財產(chǎn)享有一定的管理權(quán)和處分權(quán)。由此將產(chǎn)生自我交易的風險，而因自我交易并不絕對必然地侵害受益人的利益，關(guān)鍵在于是否取得了權(quán)利人的同意。相比于合同法中關(guān)于代理的任意性規(guī)范，信托法的規(guī)定更具有強行法色彩，從而維護了施信人的利益。根據(jù)《信托法》第28條的規(guī)定，受托人就自我交易行為即便事先征得了受益人的同意，也不能以背離市場的價格進行交易。在比較法上，信托受托人的自我交易行為亦受到此規(guī)則的限制。以美國信托法為例，《美國信托法(第二次)重述》第170條規(guī)定，受托人將信托財產(chǎn)與自己進行交易時，除了應當將自己所知道或應當知道的交易事項全部如實地告知受益人，還負有公平交易之義務。這一問題事實上可以延伸到關(guān)于信托法規(guī)則究竟屬于強行法還是任意法的討論，或是信義義務的強制性或任意性的討論，而從此規(guī)則的角度來看，信托法中的核心部分確含強行法的因素。除此之外，信托法對受托人忠實義務的其他方面以及謹慎義務的規(guī)定均對于債務人的利益保護起到了至關(guān)重要的作用。

(二)債權(quán)人破產(chǎn)風險的隔離

由于當事人之間進行的是關(guān)于所有權(quán)變動的行為，因而，在行為生效后，該擔保物在性質(zhì)上就轉(zhuǎn)變?yōu)橘J款人的責任財產(chǎn)。此時，如貸款人發(fā)生資不抵債的，該擔保物有被其債權(quán)人強制執(zhí)行的危險。因為，按照我國物權(quán)法及其物權(quán)法定的基本原則，這種以權(quán)利移轉(zhuǎn)為內(nèi)容的所謂的擔保物權(quán)并不能產(chǎn)生真正的物權(quán)效力，而只能被單純地解釋為所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。從法律行為的角度來看，當事人約定成立的“物權(quán)”，至多只能發(fā)生債的效力。[36]事實上，這并不是讓與擔保雙方所期待的結(jié)果：借款人在債務清償過程中，由于貸款人資不抵債，其債權(quán)人不僅可以就擔保物的價值實現(xiàn)其債權(quán)，同時，貸款人對借款人的債權(quán)也成為了被強制執(zhí)行的對象。如此一來，借款人將在失去擔保物的同時，繼續(xù)履行債務。這顯然是極不公平的。即便未來民法典中對讓與擔保進行了規(guī)定，對這一利益沖突的解決也有賴于公示制度的建立和完善。

對此，如前所述，信托法通過信義義務的規(guī)定要求受托人在對外進行交易時將信托財產(chǎn)的情況主動對外披露，使交易相對人知悉財產(chǎn)的情況。同時，信托法規(guī)定了將信托財產(chǎn)分別管理、分別記賬的義務，以及定期將處理信托事務情況向委托人、受益人進行報告，為此，信托法賦予受益人、委托人監(jiān)督受托人履行義務的各種權(quán)利。這些權(quán)利、義務均以強行法的形式予以規(guī)定。雖然現(xiàn)代信托表現(xiàn)出了越來越多的合同性，或授權(quán)性規(guī)范，[37]但信托法中的內(nèi)核仍然是那些不能以約定形式進行排除的強行性規(guī)范。

在這樣的認識下，信托法以特別法的形式規(guī)定并實現(xiàn)了信托財產(chǎn)獨立于受托人固有財產(chǎn)的法律效果。而如果將讓與擔保規(guī)定在物權(quán)編中，在路徑依賴的作用下，只能通過登記制度實現(xiàn)這種外部效力。而登記作用的范圍僅限于處于交易過程中的當事人，因而難以解釋破產(chǎn)程序中債權(quán)人不能對擔保物主張權(quán)利的正當性。也正是基于此，即便實現(xiàn)讓與擔保成文化，可能也需要以信托法解決擔保物如何獨立于債權(quán)人固有財產(chǎn)的問題。

(三)流質(zhì)禁止與受托人的強制清算義務

在既有的司法裁判中，除了基于違反物權(quán)法定原則而否定讓與擔保的效力外，法院判決多以“契約內(nèi)容違反流質(zhì)禁止規(guī)定”而認定行為的無效。(9)最高人民法院(2013)民申字第310號民事裁定書、最高人民法院(2013)民提字第310號民事判決書等。流質(zhì)禁止的立法目的在于保護債務人的利益，防止處于強勢地位的債權(quán)人獲得本金及利息以外的不當利益。[38]在立法論上，在擔保權(quán)構(gòu)造說下，關(guān)于清算的法理自然適用于讓與擔保的實行。并且，在法條上，應當明確對當事人之間的意思自治進行限制，以防免動產(chǎn)讓與擔保的流弊，進而保護讓與擔保人以及一般債權(quán)人的利益。[39]而在缺乏立法的情況下，以信托關(guān)系解釋讓與擔保同樣能夠?qū)崿F(xiàn)上述效果。首先，信托法中規(guī)定的受托人對信托財產(chǎn)和其固有財產(chǎn)進行分別管理、分別記賬的義務能夠作為進行后續(xù)清算的財務基礎。其次，禁止流質(zhì)的立法目的是保護債務人的利益，這與信托法要求受托人為了受益人的利益持有財產(chǎn)的理念一致。信托受托人的信義義務也天然地要求受托人在執(zhí)行信托事務時，須優(yōu)先實現(xiàn)受益人的利益。因而，其中的流押條款也因其背離了信托的基本目的，在意思表示解釋上，不能獲得效力。