向威 張顏華

收稿日期：2020-04-12

作者簡介：向威，男，湖南長沙人，湖南大學(xué)法學(xué)院碩士研究生，主要研究方向：知識產(chǎn)權(quán)法;2.張顏華，女，湖南長沙人，湖南警察學(xué)院刑事科學(xué)技術(shù)系副教授，主要研究方向：公共安全圖像技術(shù)和高等教育學(xué)。

摘要：翻新銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的界限，在理論界尚未統(tǒng)一，翻新銷售侵權(quán)主要侵犯商標(biāo)的品質(zhì)保證功能，因此侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)以品質(zhì)保證功能為出發(fā)，在商品交易層面結(jié)合商標(biāo)理論中的混淆原理和商標(biāo)權(quán)用盡原則，在信息層面考量信息的真實度和消費者購買商品的真實意思。翻新銷售的商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)評價商品交易和信息兩個層面，交易層面是否足以產(chǎn)生影響消費者購買，信息層面是否欺瞞消費者，當(dāng)翻新行為同時滿足兩個層面構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，翻新人不能援引商標(biāo)權(quán)用盡原則抗辯，構(gòu)成直接混淆。

關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán);翻新銷售;商標(biāo)權(quán)用盡;混淆原理;欺瞞

中圖分類號：D9? ? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A? ? ? 文章編號：1009-3605（2020）04-0094-08

近年來如“iphone手機(jī)翻新案”“之寶打火機(jī)案”，類似的二手產(chǎn)品加工商品、更換商標(biāo)銷售的行為不斷發(fā)生，讓我們再次重視二手交易中的商標(biāo)法問題。2019年商標(biāo)法修改仍未將商標(biāo)權(quán)用盡原則寫入《商標(biāo)法》和缺乏對翻新銷售的準(zhǔn)確定性，這讓此爭論難以有一個確切的結(jié)果。處理好翻新銷售的侵權(quán)界限問題，不僅有助于填補現(xiàn)階段商標(biāo)權(quán)用盡原則的立法空缺，也是我國二手交易不得不面對的重要問題。

一、翻新銷售引發(fā)的爭議

翻新銷售，主要是指對合法買入的商品通過維修、外表處理等方式加工后，改變商品的某些特性的再次出售，對于翻新銷售是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，這在商標(biāo)理論界引發(fā)了廣泛爭議，但沒有產(chǎn)生定論，這是由于翻新銷售具有理論上的復(fù)雜性，主要是對構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)（是否構(gòu)成混淆、是否援引商標(biāo)權(quán)用盡）的界限產(chǎn)生爭議。在學(xué)界主要有以下觀點：

第一種觀點以商品改變程度劃分，對于翻銷行為是否侵權(quán)采取二分法?！皩τ诒３衷a(chǎn)品同一性并充分披露詳情的翻新銷售行為適用商標(biāo)權(quán)用盡原則，將其認(rèn)定為侵犯商標(biāo)權(quán)行為的例外。”[1]即除此之外的翻新銷售行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。理由是：使消費者誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品質(zhì)量低劣的行為僅僅是對舊貨進(jìn)行非實質(zhì)性翻新，進(jìn)而“非實質(zhì)性改變”便不會造成消費者的混淆及商標(biāo)侵權(quán)。又因商標(biāo)權(quán)用盡的前提之一是他人二次銷售之時并未破壞商標(biāo)與商品之間的緊密聯(lián)系，既然不會損害商品和產(chǎn)品的同一性，便可以適用商標(biāo)權(quán)用盡原則。而判斷實質(zhì)性改變的具體標(biāo)準(zhǔn)為：是否“對該商品的關(guān)鍵部件、內(nèi)在構(gòu)造等足以對產(chǎn)品質(zhì)量產(chǎn)生實質(zhì)性影響的替換、修理等”[1]，是否對關(guān)鍵的構(gòu)造進(jìn)行修理，只要不是替換、修理二手商品的“核心”零件和構(gòu)造，商標(biāo)的質(zhì)量不會因為商品其他部件的更換而改變同一性。翻新后銷售由于未破壞同一性的行為，也不影響商標(biāo)權(quán)人的商譽。比如僅對外表進(jìn)行重新上漆、粉飾，屬于非核心的翻新，不會侵犯商標(biāo)權(quán)人的商譽也不會造成混淆。也就是說關(guān)鍵在是否更改二手商品的核心物理性質(zhì)。

第二種觀點以市場級別劃分，認(rèn)為翻新銷售構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)是，經(jīng)翻新的商品是否進(jìn)入新品交易的場所。僅“在流通市場中因恢復(fù)商品正常使用功能而對商品進(jìn)行的維修，不會影響權(quán)利窮竭理論的適用”[2]。理由是：二手商品的翻新同于二手商品的“復(fù)活”，而將翻新后的商品是以初次交易市場作為判斷侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說只要翻新的產(chǎn)品不進(jìn)入新品交易的場所，就不會構(gòu)成侵權(quán)。比如翻新人將舊產(chǎn)品購入后進(jìn)行翻新，翻新后的產(chǎn)品存在于二手市場，則不會造成對商標(biāo)權(quán)的侵犯。實質(zhì)是將不同的市場作為區(qū)分混淆和是否能夠適用商標(biāo)權(quán)用盡原則的分水嶺。從市場區(qū)分看似乎正確，但細(xì)想仍是混淆的判斷標(biāo)準(zhǔn)，是判斷使消費者發(fā)生混淆的原因之一，即銷售渠道及相關(guān)市場主體的相似性判斷，未曾超越混淆原則本身。

第三種觀點認(rèn)為要考慮貼附商品上的商標(biāo)標(biāo)識，應(yīng)先將翻新后是否保留或貼附新商標(biāo)進(jìn)行分類，認(rèn)為商標(biāo)貼附后保留舊商標(biāo)的行為不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)由《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行規(guī)范，而貼附新的原商標(biāo)則可能構(gòu)成反向假冒的商標(biāo)侵權(quán)。理由是：“在于把商品翻新后，突出‘使用原商標(biāo)，輔之以原商品特有的知名裝潢等，讓消費者誤認(rèn)為是該品牌的非翻新商品，造成認(rèn)知上的混淆而謀取不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益”[3]該觀點認(rèn)為，翻新人在擁有所有權(quán)的商品上進(jìn)行翻新并無不可，翻新的行為是基于所有權(quán)的行為，而保留商標(biāo)亦是應(yīng)有之意，無損商標(biāo)權(quán)人之利，因此將二手商品出售的行為則不應(yīng)當(dāng)由商標(biāo)法規(guī)制，由于此行為侵犯的是交易秩序，當(dāng)由《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整。因此翻新后不改變原商標(biāo)的行為是不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的。該觀點與其他觀點的差異主要在于對翻新銷售的內(nèi)涵不同，以及侵犯的權(quán)益認(rèn)定不一，而原因正是對所有權(quán)和商標(biāo)權(quán)的界限、商標(biāo)法所保護(hù)的客體范圍理解不一致。

不難發(fā)現(xiàn)觀點的沖突集中在認(rèn)定翻新銷售侵權(quán)的界限，而究其原因，是對翻新銷售定性（構(gòu)成侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)）和達(dá)到侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識不同，本文從這兩個方面加以分析。

二、翻新銷售與商標(biāo)品質(zhì)保證功能

要分析翻新銷售的法律性質(zhì)，違法性及其標(biāo)準(zhǔn)，不得不談?wù)摰膯栴}是翻新銷售直接侵犯的商標(biāo)功能，如果對于商標(biāo)功能沒有造成損害，恐怕很難可以認(rèn)定商標(biāo)侵權(quán)的成立，所以翻新行為如何阻礙了商標(biāo)功能的實現(xiàn)，損害了何種功能值得討論。

（一）商標(biāo)品質(zhì)保障功能

商標(biāo)是產(chǎn)品質(zhì)量的可靠指示器。這并非意味著商標(biāo)必然標(biāo)示著商品或者服務(wù)必須是高檔的、優(yōu)質(zhì)的，但它卻標(biāo)示著一定經(jīng)營對象持續(xù)穩(wěn)定的品質(zhì)。[4]212傳統(tǒng)商標(biāo)的功能是指示該商標(biāo)標(biāo)識商品或服務(wù)的來源，但在工業(yè)全球化的進(jìn)程下，生產(chǎn)商將工廠開在勞動力價格較便宜、消費體量較大的國家，如美國著名鞋類廠商耐克，其工廠遍布東南亞和中國，這時候如果不能向消費者保證這些商品的質(zhì)量具有相對一致性，就會損害自己商譽的價值。這時商標(biāo)品質(zhì)保證功能的存在，不僅維持商標(biāo)權(quán)利人長久利益，也使得消費者可以依據(jù)商標(biāo)購買到質(zhì)量穩(wěn)定的商品。

但如果商標(biāo)權(quán)人的商品質(zhì)量低劣或出現(xiàn)與以往商標(biāo)權(quán)人提供的商品質(zhì)量不一致的情況，消費者就會將這種質(zhì)量的低劣或質(zhì)量水準(zhǔn)的不統(tǒng)一歸咎于商標(biāo)權(quán)人，從而降低對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的評價。[5]所以在翻新銷售中一樣要防止翻新銷售的部分商品引起消費者的不滿，導(dǎo)致消費者懷疑整個商標(biāo)的質(zhì)量，商標(biāo)法在保護(hù)消費者認(rèn)牌購物的同時，也要維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的利益，保護(hù)其辛苦積累的商譽，維護(hù)其企業(yè)價值。

（二）翻新銷售與品質(zhì)保證功能

合法購入新商品后將二手產(chǎn)品再次出售、流入市場非常常見，正品轉(zhuǎn)售商經(jīng)常會援引指示性合理使用以抗辯自己在店鋪招牌上使用他人注冊商標(biāo)的行為不構(gòu)成侵權(quán)[6]。傳統(tǒng)的商標(biāo)侵權(quán)并不包括真品的銷售造成侵權(quán)，因為翻新商品上的商標(biāo)是標(biāo)注了真品的商標(biāo)，這是否能夠侵犯商標(biāo)識別來源的功能有爭議。翻新銷售行為是對合法買入的商品的加工后，改變商品的某些屬性再次出售，翻新銷售之所以會侵犯商標(biāo)的質(zhì)量保障功能，是因為翻新的商品與新品存在區(qū)別。

翻新商品上的某些屬性與新品存在區(qū)別。商標(biāo)的品質(zhì)保障功能，是指經(jīng)營者應(yīng)保證其所提供的商品或服務(wù)的品質(zhì)穩(wěn)定性、一致性，以符合消費者通過商標(biāo)對其商品或服務(wù)品質(zhì)的認(rèn)知經(jīng)驗和期望。[7]翻新銷售由于與新品有所區(qū)別，最可能損害的就是商標(biāo)的品質(zhì)保障功能，使得消費者懷疑相同帶有此商標(biāo)的商品質(zhì)量并不統(tǒng)一，更甚則認(rèn)為這一部分翻新銷售的商品的品質(zhì)，代表了絕大部分附有本商標(biāo)商品的品質(zhì)，最終影響商標(biāo)權(quán)人的商譽。由此推出存在區(qū)別是構(gòu)成翻新銷售的必要條件，也是侵犯商標(biāo)權(quán)的必要條件，因為沒有區(qū)別的商品不會對消費者帶來損害，且由于其商標(biāo)來源于商標(biāo)權(quán)人，所以可以適用商標(biāo)權(quán)用盡原則，因此也不會損害商標(biāo)權(quán)人的利益。但是存在的區(qū)別到何種程度會構(gòu)成會侵犯品質(zhì)保證功能，會造成消費者和商標(biāo)權(quán)利人的損害，還需要更多視角和討論。

（三）商標(biāo)侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)與品質(zhì)保證功能

而關(guān)于區(qū)別到何種程度構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)（即商標(biāo)侵權(quán)的界限）？有觀點中將商品的核心部件是否改變構(gòu)成保持商品同一性的標(biāo)準(zhǔn)，似乎很合理，把很多商品外觀、包裝甚至商品信息的改變排除在外，僅僅從維護(hù)市場秩序的角度，確為可行之道。

但更重要的是明確商標(biāo)法的保護(hù)有著更獨特的目的，商標(biāo)是幫助消費者認(rèn)牌購物和維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的品牌區(qū)分、統(tǒng)一質(zhì)量控制，如果不從消費者的角度去思考翻新銷售可能帶來的影響，很難得到合乎立法目的的答案。消費者購買商品在意的屬性如果在新品和翻新產(chǎn)品上有所不同，可能會致使消費者以為商標(biāo)權(quán)人的產(chǎn)品質(zhì)量不統(tǒng)一，甚至可能對商標(biāo)權(quán)人的全部商品的質(zhì)量產(chǎn)生懷疑，導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人商譽下滑。至于消費者關(guān)心的屬性是什么，因產(chǎn)品而異，在不同的商品上確有一個理性人標(biāo)準(zhǔn)，這是大部分此類商品消費者所決定的一種可能性。比如在售出質(zhì)量保障過期或無法進(jìn)行質(zhì)保的電子產(chǎn)品，就可能造成消費者對商品質(zhì)量的混淆，誤認(rèn)為商標(biāo)權(quán)人的商品的質(zhì)量保障存在問題。又比如消除香水上的標(biāo)識信息，也可能導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)人對質(zhì)量的控制受損，造成對商標(biāo)權(quán)的損害。區(qū)別不一定是商品的外形或者某種物理屬性，而是消費者選購商品時關(guān)心的屬性，可能是任何使消費者的適用和購買產(chǎn)生負(fù)面影響的屬性。

從比較法的角度來看，Davidoff & CIE， S.A.訴PLD Int'l Corp一案中被告去除了原告“Davidoff”香水包裝瓶上的批號，被告辯稱沒消除批號再銷售的行為沒有侵犯質(zhì)量保障功能和來源識別功能，上訴法院認(rèn)為：“在銷售香水時，銷售商不僅在出售瓶內(nèi)產(chǎn)品，還在出售瓶上粘貼的‘商業(yè)吸引力?！盵1]即使承認(rèn)商品的功能和質(zhì)量沒有變化，也可能因此損及商標(biāo)權(quán)人對商品的質(zhì)量管制的權(quán)能。本案中美國上訴法院認(rèn)為：重大差異是消費者認(rèn)為與是否購買產(chǎn)品的決定有關(guān)的差異。由于各種各樣的考慮因素可能影響消費者的偏好，因此必須將重要性門檻保持較低，以包括產(chǎn)品之間的細(xì)微差別。翻新銷售的侵權(quán)標(biāo)準(zhǔn)必須關(guān)注消費者的購買決定是否被不合理的影響了。

翻新產(chǎn)生的區(qū)別達(dá)到影響消費者購買偏好的程度時，則會侵犯商標(biāo)的品質(zhì)保證功能。但是真正能否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)還要與混淆原則和商標(biāo)權(quán)用盡結(jié)合來看，僅僅考慮消費者的視角的確可以得到一個標(biāo)準(zhǔn)，但這個標(biāo)準(zhǔn)是否與確定商標(biāo)侵權(quán)吻合還需進(jìn)一步討論。

三、從混淆原理和商標(biāo)權(quán)用盡原則解讀翻新銷售的侵權(quán)界限

影響消費者購買的翻新商品會侵犯商標(biāo)的品質(zhì)保證功能，但這樣是否會侵犯商標(biāo)權(quán)，應(yīng)當(dāng)從最有爭議也最相關(guān)的混淆標(biāo)準(zhǔn)和商標(biāo)權(quán)用盡原則來分析。

（一）翻新銷售與混淆標(biāo)準(zhǔn)

商標(biāo)作為消費者識別商品的工具，主要是為了幫助消費者辨別商品?！吧虡?biāo)法將保護(hù)消費者利益作為其重要目的，是因為商標(biāo)與消費者具有特別密切的聯(lián)系，通過確保消費者免于被混淆、欺瞞，才談得上商標(biāo)法的其他一切價值目標(biāo)。”[8]正因為要維護(hù)商標(biāo)的識別功能，所以防止消費者對商品的混淆是商標(biāo)法保護(hù)的重中之重，用是否混淆的標(biāo)準(zhǔn)來判斷行為是否構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)?；煜譃橹苯踊煜烷g接混淆，二者共同點是“混淆理論作為商標(biāo)之間沖突或商標(biāo)侵權(quán)行為的認(rèn)定依據(jù)，其強調(diào)的是混淆的可能性（likeliehood of confusion），而不是以實際發(fā)生的混淆作為認(rèn)定的條件?！盵9]115-116所以只要翻新銷售行為具有構(gòu)成混淆的可能性即可。而間接混淆是指“消費者不會對產(chǎn)品或服務(wù)的來源發(fā)生混淆，但可能誤認(rèn)為兩個經(jīng)營者之間存在某種經(jīng)濟(jì)上的聯(lián)系?！盵10]顯然翻新銷售行為不屬于此類，但是否屬于直接混淆（來源混淆）也有待商榷，因為翻新銷售是對真品的翻新，二手商標(biāo)和商品與新品的制造商是同一人，只是存在某些性質(zhì)區(qū)別而已，可能損害商標(biāo)的質(zhì)量保障功能，而傳統(tǒng)的混淆只損害商標(biāo)的來源識別功能，“來源混淆”是否可以包含二手真品的混淆？

“商譽承載功能和品質(zhì)保障功能均依托于識別功能而發(fā)揮作用，商標(biāo)識別功能是商標(biāo)法的核心?！盵9]3質(zhì)量保障功能使得消費者認(rèn)為相同商標(biāo)的商品具有相同的品質(zhì)，如果傷害這種功能則會使得消費者懷疑相同商標(biāo)的品質(zhì)，商標(biāo)需要通過指示帶有該商標(biāo)的產(chǎn)品的來源和質(zhì)量控制來保證質(zhì)量的一致性和可靠性，有學(xué)者認(rèn)為“商標(biāo)區(qū)分來源不僅包括制造來源，也包括品牌商品的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)之來源?！盵11]如果商標(biāo)無法發(fā)揮質(zhì)量保障功能，部分商品的品質(zhì)與整體商品的質(zhì)量不同，大眾就會懷疑附有相同商標(biāo)的整體商品的質(zhì)量，從而影響消費者根據(jù)商標(biāo)來識別和購買商品，這又傷害了商品的識別功能。如果翻新產(chǎn)品和新品存在的區(qū)別影響消費者的購買，就可以認(rèn)定的是消費者對新品和翻新商品之間確有產(chǎn)生混淆的可能性。當(dāng)然，從另一角度來看，翻新銷售行為帶有信息欺詐的屬性，導(dǎo)致消費者將翻新商品視為“一手”商品的來源，這直接造成了消費者混淆來源的可能，構(gòu)成商標(biāo)的直接侵權(quán)。

在Nitro Leisure Products，L.L.C.訴Acushnet Co.一案中，在未經(jīng)Acushnet同意的情況下，Nitro在Nitro經(jīng)過翻新的正品Acushnet高爾夫球上重新使用Acushnet商標(biāo)，然后再由Nitro重新出售該翻新球。美國聯(lián)邦上訴法院提到：“商標(biāo)的質(zhì)量保障功能不能代替來源功能：它與來源功能并列。實際上，可以準(zhǔn)確地指出，質(zhì)量理論只是舊的來源理論的一個方面?！盵2]美國法院認(rèn)為，商標(biāo)的來源理論已被擴(kuò)展為不僅包括制造來源，而且還包括帶有商標(biāo)的商品質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)來源——商標(biāo)用于表示商品或服務(wù)的唯一性的質(zhì)量控制來源。根據(jù)來源和質(zhì)量原理，制造或控制來源的統(tǒng)一性顯得至關(guān)重要，最終以此判定侵權(quán)成立。

出售二手商品的翻新行為還可能構(gòu)成售后混淆，因為在其他潛在消費者看來，這個翻新產(chǎn)品帶有真品的商標(biāo)但是由于某些方面的質(zhì)量與真品有差距，從而認(rèn)為真品的質(zhì)量也有問題，不僅會打消購買的欲望，削減潛在的消費群體，也會傷害商標(biāo)權(quán)人積累的商譽。但由于商標(biāo)權(quán)用盡原則針對的是真品的轉(zhuǎn)售，所以在翻新銷售中仍要解決商標(biāo)權(quán)用盡原則的爭議。

（二）翻新銷售與商標(biāo)權(quán)用盡（窮竭）原則

“所謂商標(biāo)權(quán)用盡，是指由商標(biāo)權(quán)人本人或經(jīng)其同意將帶有商標(biāo)的商品投放市場后，商標(biāo)所有人無權(quán)禁止他人對該商品的進(jìn)一步流通?！盵12]簡單來說商標(biāo)權(quán)用盡原則是指商標(biāo)權(quán)人不能禁止他人合法轉(zhuǎn)售帶有其商標(biāo)的商品。但是商標(biāo)權(quán)用盡原則適用的對象是商標(biāo)權(quán)人投入市場的原商品，而無法針對已經(jīng)有所改變的商品。“倘若再銷售的商品與原商品在外觀、性能、售后服務(wù)等方面已有較大不同時，則不宜機(jī)械地繼續(xù)適用權(quán)利窮竭原則?！盵13]比如在一系列的諾基亞手機(jī)翻新案中[3]，被告的翻新銷售就不能援引權(quán)利窮竭原則，經(jīng)被告外表翻新后的手機(jī)已經(jīng)與商標(biāo)權(quán)人的新品手機(jī)不同了，被告對帶有商標(biāo)的手機(jī)進(jìn)行翻新和加工，但是翻新后的手機(jī)不享有商標(biāo)權(quán)人的保修和質(zhì)量保障，此類案件的頻頻發(fā)生也在警醒學(xué)者翻新問題研究的重要性。

商標(biāo)權(quán)用盡的立法原理在于：“知識產(chǎn)權(quán)是用來回報權(quán)利人的投資，在經(jīng)其同意首次投放市場后，它已收回了這一投資?！盵14]商標(biāo)權(quán)利用盡原則目的是平衡市場的流通價值與商標(biāo)權(quán)，僅限于商標(biāo)權(quán)人不得阻礙合法的商品在市場上流通。這個概念不能理解為商標(biāo)權(quán)在符合商標(biāo)權(quán)用盡條件時就沒有了，僅僅是在二手流通中的限制而已，此原則過度解讀不可取。因為商標(biāo)法最主要是維護(hù)消費者和商標(biāo)權(quán)人的利益，無論是識別功能維護(hù)消費者的“認(rèn)牌購物”、還是質(zhì)量保障功能所傳遞的相同商標(biāo)的商品具有相同的品質(zhì)，最終都是為了消費者和商標(biāo)所有人的利益，商標(biāo)權(quán)用盡原則作為商標(biāo)法的一部分，其代表的商品自由流通價值也不能超越損害消費者和商標(biāo)所有人利益的紅線。如上文對翻新銷售概念提到翻新銷售的商品與原商品有區(qū)別，消費者的權(quán)益因此會受到損害，進(jìn)而可能損害商標(biāo)權(quán)人對商品質(zhì)量的管控，所以對于新舊產(chǎn)品存在區(qū)別的翻新銷售不能以商標(biāo)權(quán)用盡原則調(diào)整。

以比較法的角度來看，《德國商標(biāo)法》第24條第2款規(guī)定：在商標(biāo)或商業(yè)標(biāo)志的所有人有合法理由反對該商品進(jìn)入商業(yè)利用的情況下，不適用前述第1款的規(guī)定（商標(biāo)權(quán)用盡）?！稓W共體商標(biāo)條例》第13條規(guī)定，共同體商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止由其或者經(jīng)其同意，已經(jīng)投放共同體市場有該商標(biāo)的商品上使用共同體商標(biāo)。商標(biāo)權(quán)人有合法理由反對商品繼續(xù)銷售的，尤其是商品在投放市場后，商品質(zhì)量有變化或損壞的，上述第1款不適用。[15]可見商標(biāo)保護(hù)的商品的識別和質(zhì)量保障功能，是商標(biāo)法高層次的目的，損害商標(biāo)質(zhì)量保障功能的行為不能受到商標(biāo)權(quán)用盡原則的保護(hù)。

如張振華翻新打印機(jī)案中，被告人張振華等未經(jīng)“Panasonic”注冊商標(biāo)所有人的許可，生產(chǎn)附帶注冊商標(biāo)的傳真機(jī)。期間，被告人以更換零部件、組裝、焊接等方式翻新機(jī)器。關(guān)于張振華及其辯護(hù)人提出，張振華等人只是從事真品舊貨翻新的行為并不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪的問題。法院明確指出：“商標(biāo)權(quán)用盡原則適用的兩個前提條件：商標(biāo)標(biāo)志和商品本身沒有發(fā)生變化?！盵4]212這背后的法理在于如果商品本身發(fā)生變化會損害商標(biāo)的質(zhì)量保障功能，翻新人應(yīng)當(dāng)如實的披露經(jīng)過翻新的事實，如果因為翻新銷售導(dǎo)致消費者受到欺瞞則屬于商標(biāo)侵權(quán)的行為。本案中，被告在舊的“Panasonic”傳真機(jī)上進(jìn)行加工翻新，并作為新的傳真機(jī)出售給淘寶商，被告翻新的“Panasonic”傳真機(jī)沒有披露已經(jīng)加工的事實，這會導(dǎo)致購買者無法區(qū)分此商品是否是新品還是二手翻新的商品，不能夠援引商標(biāo)權(quán)用盡原則作抗辯。

翻新產(chǎn)品的區(qū)別如果達(dá)到影響購買決定的程度，翻新商品不能被商標(biāo)權(quán)用盡原則涵蓋，且在上述構(gòu)成商標(biāo)混淆的情況下，可以構(gòu)成商標(biāo)的直接侵權(quán)，達(dá)到影響購買程度的翻新銷售構(gòu)成侵權(quán)是大概率的，這意味著翻新產(chǎn)品的出售在商品的流通層面上很可能損害商標(biāo)權(quán)。

四、翻新銷售的侵權(quán)界限與信息欺瞞

最后回到翻新銷售的侵權(quán)界限問題，翻新銷售侵犯商標(biāo)權(quán)的界限要結(jié)合混淆原則和商標(biāo)權(quán)用盡原則，但直接界定侵權(quán)界限，恐怕需考慮更多因素，僅僅考慮商標(biāo)相關(guān)的利益還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，畢竟二手翻新物品是當(dāng)事人的自由交易，關(guān)于是否可以因為可能造成商標(biāo)侵權(quán)的問題，我們應(yīng)當(dāng)更加有細(xì)致的界分。要結(jié)合商品的信息層面是否欺瞞了消費者，只有存在欺瞞性的翻新銷售才應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為侵權(quán)。因為即使是未翻新的二手產(chǎn)品，隱瞞二手信息作為新品銷售應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)。

翻新后的銷售行為在商品信息層面具有欺瞞性，即隱瞞翻新商品與真品的區(qū)別，仍作為新品出售。認(rèn)為購買翻新商品和新品的市場級別不同、消費群體不同或價格差異，就不會導(dǎo)致新舊商品的混淆，的確傳達(dá)了不能隱瞞信息的思想，也是實踐上可以適用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但只是欺瞞性的表現(xiàn)形式之一，在二手市場也可以謊稱賣新品，或者新品低價出售，關(guān)鍵在于隱瞞商品的區(qū)別。如果消費者明知是二手的翻新產(chǎn)品仍愿意購買，那反過來說明消費者就接受了翻新產(chǎn)品的區(qū)別選擇購買，也就不能因為產(chǎn)品翻新導(dǎo)致的問題來責(zé)怪商標(biāo)權(quán)人，所以消費者被隱瞞商品經(jīng)過翻新的實情是受到保護(hù)的前提之一。而且這一點在翻新銷售中顯得尤為重要，普通的二手商品很容易被消費者所辨別，但是二手翻新商品經(jīng)過翻新人精心“設(shè)計”，比較難辨別新舊，如果再隱瞞很容易被消費者誤認(rèn)為是新品?！镀墼p消費者行為處罰辦法》對欺詐行為給出的定義：“本辦法所稱欺詐消費者行為，是指經(jīng)營者在提供商品或者服務(wù)中，采取虛假或者其他不正當(dāng)手段欺詐、誤導(dǎo)消費者，使消費者的合法權(quán)益受到損害的行為?！睂τ诜碌纳唐废M者有權(quán)知道實情，也是消費者知情權(quán)的一部分，如果侵犯這種權(quán)利當(dāng)然是商標(biāo)法應(yīng)該遏制的。

正如“Champion火花塞案”[5]中出售的翻新火花塞，被告修理二手的“Champion”牌的火花塞，同時標(biāo)注了商標(biāo)和型號說明，被告明確標(biāo)注了該火花塞是翻新后的商品。上訴法院認(rèn)為，被告可以保留“Champion”商標(biāo)和型號標(biāo)注在修復(fù)后的火花塞上;被告必須將“Repaired”or“Used”（修復(fù)或二手）的記號在火花塞上，美國最高法院認(rèn)為，雖然被告行為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)和不正當(dāng)競爭，但本案所涉及的火花塞雖是二手貨，但仍是“Champion”牌火花塞。用過的火花塞與新火花塞的質(zhì)量肯定不同，這一點同用過的“福特”牌汽車并無本質(zhì)區(qū)別。我們總不能因為一輛“福特”牌汽車是二手汽車就要求必須把“福特”商標(biāo)從汽車上除去才能出售。這個案件也很好地詮釋了禁止的理由。是隱瞞翻新的真相，即使構(gòu)成侵權(quán)，如果沒有隱瞞翻新事實，雖然還是可能造成事后混淆，可能導(dǎo)致潛在的消費者減少，可能導(dǎo)致商標(biāo)的商譽降低，但那就是合乎誠信的商標(biāo)使用行為，如果摘除反而會導(dǎo)致來源上的混淆，使得翻新商品的出售出現(xiàn)問題——無法標(biāo)識來源，造成來源混淆。

“商標(biāo)在絕大多數(shù)情況下會附著于商品之上，商品本身是普通的有體物，合法購得商品者對其享有物權(quán)法上的所有權(quán)，有權(quán)以銷售的方式對其加以處分?！盵16]商標(biāo)權(quán)的侵犯并不是交易中第一要保護(hù)的利益，而是當(dāng)事人雙方的真實意愿。如果雙方當(dāng)事人的真實意愿沒有問題，即使可能造成事后混淆，只能夠讓翻新人不欺瞞消費者，誠信的使用商標(biāo)，可能侵犯商標(biāo)權(quán)就禁止翻新交易不可取，只能給翻新銷售者加以標(biāo)注義務(wù)、披露信息義務(wù)，如果過分的強調(diào)商標(biāo)權(quán)人的利益則會犧牲更大的交易利益和物權(quán)利益，這就是信息層面不能欺瞞消費者的原因所在。

翻新銷售的客觀層面是信息層面欺詐的客觀前提，而翻新銷售只有翻新的程度達(dá)到影響消費者的購買，而信息層面欺瞞消費者，同時滿足這兩項才能構(gòu)成翻新銷售，二手商品交易要求商家誠信的使用商標(biāo)，不欺瞞消費者，這對于每個二手交易行業(yè)都有不同的要求，如翻新二手車的里程表、油漆翻新或僅僅隱瞞使用情況都會使得消費者陷入對車輛的誤認(rèn)和交易的陷阱之中。

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責(zé)任編輯：楊 煉